Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-3103/2011
Urteil v o m 9 . M a i 2012 Besetzung
Richter Lorenz Kneubühler (Vorsitz), Richter André Moser, Richterin Marianne Ryter Sauvant, Gerichtsschreiberin Michelle Eichenberger.
Parteien
1. La Commune de Lausanne, Service Industriels de Lausanne, service d'électricité, Place Chauderon 25, 1002 Lausanne, 2. Services Industriels de Genève, SIG, Chemin du Château-Bloch 2, 1219 Le Lignon, 3. Axpo AG, Parkstrasse 23, 5400 Baden, 4. Kernkraftwerk Leibstadt AG, c/o Axpo AG, Parkstrasse 23, Postfach, 5401 Baden, 5. Kraftwerke Linth-Limmern AG, c/o Axpo AG, Parkstrasse 23, Postfach, 5401 Baden, 6. Kraftwerke Sarganserland AG, c/o Axpo AG, Parkstrasse 23, Postfach, 5401 Baden, 7. Kraftwerke Vorderrhein AG, c/o Axpo AG, Parkstrasse 23, Postfach, 5401 Baden, 8. Albula-Landwasser Kraftwerke AG, Wasserweg, 7477 Filisur, 9. FMM, Forces Motrices de Mauvoisin S.A., c/o Axpo AG, Parkstrasse 23, Postfach, 5401 Baden, 10. KWM, Kraftwerke Mattmark AG, c/o Axpo AG, Parkstrasse 23, Postfach, 5401 Baden, 11. OIM, Officine idroelettriche di Mesolcina SA, c/o Axpo AG, Parkstrasse 23, Postfach, 5401 Baden,
12. Kraftwerk Göschenen AG, Hirschengraben 33, Postfach, 6002 Luzern, 13. Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG, Kraftwerkstrasse, Postfach, 4658 Däniken SO, 14. AG Kraftwerk Wägital, Eisenburgstrasse 21, 8854 Siebnen, 15. Lizerne et Morge SA, Rue de l'Industrie 43, 1950 Sion, 16. Office Idroelettriche della Maggia SA, Via in Selva 11, 6604 Locarno, 17. Officine Idroelettriche di Blenio SA, Via in Selva 11, 6604 Locarno, 18. Kraftwerke Hinterrhein AG, Spitalstrasse 7, 7430 Thusis, alle vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Jürg Borer und Michael Vlcek, Schellenberg Wittmer Rechtsanwälte, Löwenstrasse 19, Postfach 1876, 8021 Zürich,
19. Kraftwerke Zervreila AG, 7132 Vals, vertreten durch Rechtsanwältinnen lic. iur. Mariella Orelli und lic. iur. Edith Blunschi, Homburger AG, Prime Tower, Hardstrasse 201, Postfach 314, 8037 Zürich, Beschwerdeführende,
und
swissgrid ag, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick, Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin,
gegen
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Genehmigung SDL-Kosten 2009.
A-3103/2011 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 6. März 2009 (Tarifverfügung 2009) hat die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) die Tarife 2009 unter anderem für Systemdienstleistungen (SDL) für Kraftwerke mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 Megawatt (MW) festgelegt (Dispositiv-Ziff. 3). Sie stützte sich hierbei auf Art. 31b Abs. 2 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71). Hiernach ist den Betreiberinnen von entsprechenden Kraftwerken jener Teil der Kosten für SDL in Rechnung zu stellen, der nicht von den Verteilnetzbetreibern und den am Übertragungsnetz angeschlossenen Endverbrauchern getragen wird. Des Weiteren hat die ElCom die swissgrid ag verpflichtet, ihr nach Vorliegen der tatsächlichen SDL-Kosten einen Bericht zur Genehmigung vorzulegen (Dispositiv-Ziff. 3). Die Tarifverfügung 2009 blieb von Seiten der Gemeinde Lausanne, der Services Industriels de Genève – SIG, der Axpo AG, der Kernkraftwerk Leibstadt AG, der Kraftwerke Linth-Limmern AG, der Kraftwerke Sarganserland AG, der Kraftwerke Vorderrhein AG, der Albula-Landwasser Kraftwerke AG, der FMM – Forces Motrices de Mauvoisin S.A., der KWM – Kraftwerke Mattmark AG, der OIM – Officine idroelettriche di Mesolcina SA, der Kraftwerk Göschenen AG, der Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG, der AG Kraftwerk Wägital, der Lizerne et Morge SA, der Office Idroelettriche della Maggia SA, der Officine Idroelettriche di Blenio SA, der Kraftwerke Hinterrhein AG und der Kraftwerke Zervreila AG unangefochten. Die swissgrid ag jedoch hat die Tarifverfügung 2009 angefochten und unter anderem beantragt, Dispositiv-Ziff. 3 sei aufzuheben und durch eine durch sie vorgeschlagene Regelung zu ersetzen. Im Laufe des entsprechenden bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahrens (A-2551/2009), mithin am 11. November 2010, zog sie diesen Antrag jedoch vollständig zurück. B. Auf Beschwerde der von der Tariffestlegung ebenfalls betroffenen Gommerkraftwerke AG hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 festgehalten, Art. 31b Abs. 2 StromVV sei gesetzes- und verfassungswidrig (BVGE 2010/49 E. 10.1). Die Festlegung der Tarife 2009 wurde in Bezug auf die Gommerkraftwerke AG aufgehoben.
A-3103/2011 C. Mit Verfügung vom 14. April 2011 genehmigte die ElCom die SDL-Kosten der swissgrid ag für das Jahr 2009 im Umfang von Fr. 574,227 Mio. Die Gebühr für den Verfügungserlass von Fr. 31'005.-- auferlegte sie der swissgrid ag. Die Verfügung wurde der swissgrid ag als Verfügungsadressatin und 43 weiteren Kraftwerkbetreiberinnen als beteiligte Parteien eröffnet – darunter der Gemeinde Lausanne, der Services Industriels de Genève – SIG, der Axpo AG, der Kernkraftwerk Leibstadt AG, der Kraftwerke Linth-Limmern AG, der Kraftwerke Sarganserland AG, der Kraftwerke Vorderrhein AG, der Albula-Landwasser Kraftwerke AG, der FMM – Forces Motrices de Mauvoisin S.A., der KWM – Kraftwerke Mattmark AG, der OIM – Officine idroelettriche di Mesolcina SA, der Kraftwerk Göschenen AG, der Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG, der AG Kraftwerk Wägital, der Lizerne et Morge SA, der Office Idroelettriche della Maggia SA, der Officine Idroelettriche di Blenio SA, der Kraftwerke Hinterrhein AG und der Kraftwerke Zervreila AG. D. Gegen diese Verfügung der ElCom (Vorinstanz) erhebt die swissgrid ag (Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 31. Mai 2011 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht (Verfahren A-3103/2011). Sie beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Eventualiter seien Dispositiv- Ziff. 1 und 2 der angefochtenen Verfügung aufzuheben, die SDL-Kosten 2009 im Umfang von Fr. 576,001 Mio. zu genehmigen und ihr keine Gebühr für den Erlass der angefochtenen Verfügung aufzuerlegen. Subeventualiter sei Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und die darin festgesetzte Gebühr von Fr. 31'005.-- nach Ermessen des Bundesverwaltungsgerichts, jedenfalls aber um 9/10, zu kürzen. Die Beschwerdeführerin ist im Wesentlichen der Ansicht, die Vorinstanz sei zur Genehmigung der SDL-Kosten nicht zuständig. Sollte dieser Auffassung nicht gefolgt werden, bemängelt sie die vorinstanzliche Beurteilung bzw. Berechnung der einzelnen SDL-Kostenposten sowie die ihr auferlegte Pflicht, die Verfahrenskosten zu tragen. E. Ebenso führen gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 14. April 2011 die Gemeinde Lausanne, die Services Industriels de Genève – SIG (Verfahren 3106/2011), die Axpo AG, die Kernkraftwerk Leibstadt AG, die Kraftwerke Linth-Limmern AG, die Kraftwerke Sarganserland AG, die Kraftwerke Vorderrhein AG, die Albula-Landwasser Kraftwerke AG, die
A-3103/2011 FMM – Forces Motrices de Mauvoisin S.A., die KWM – Kraftwerke Mattmark AG, die OIM – Officine idroelettriche di Mesolcina SA, die Kraftwerk Göschenen AG, die Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG, die AG Kraftwerk Wägital, die Lizerne et Morge SA, die Office Idroelettriche della Maggia SA, die Officine Idroelettriche di Blenio SA, die Kraftwerke Hinterrhein AG (Verfahren A-3120/2011) und die Kraftwerke Zervreila AG (Verfahren A-3163/2011) (Beschwerdeführende) mit Eingaben vom 31. Mai 2011 Beschwerden ans Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen in der Hauptsache die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, soweit diese sie überhaupt betreffe, und die Feststellung, als Betreiberinnen von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW dürften sie für das Jahr 2009 nicht mit SDL-Kosten belastet werden bzw. dürfe Art. 31b Abs. 2 StromVV seit Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 i.S. Gommerkraftwerke AG in Bezug auf sie nicht mehr angewendet werden. Einige Beschwerdeführende beantragen eventualiter, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben bzw. diese sei subeventualiter insoweit aufzuheben, als mit ihr eine Pflicht der Beschwerdeführenden als Betreiberinnen von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW zur Tragung von SDL-Kosten für das Jahr 2009 angeordnet werde. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchen die Beschwerdeführenden teilweise darum, die swissgrid ag (Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin) sei anzuweisen, während der Rechtshängigkeit des vorliegenden Verfahrens keine Schlussabrechnungen bzw. Abrechnungen betreffend SDL für das Jahr 2009 zu stellen bzw. vorzunehmen und einer allfälligen Beschwerde gegen den Erlass dieser vorsorglichen Massnahme die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Ihre Begründung in der Hauptsache stützt sich im Wesentlichen auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2607/2009 vom 8. Juli 2010, welches im Rahmen eines Drittverfahrens ergangen ist und Art. 31b Abs. 2 StromVV als verfassungs- und gesetzeswidrig qualifiziert hat und zwischenzeitlich in Rechtskraft erwachsen ist. Zudem beanstanden die Beschwerdeführenden 1 – 18 zur Begründung ihrer Eventualanträge eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, namentlich die mangelhafte Begründung der angefochtenen Verfügung. F. Das Bundesverwaltungsgericht weist mit Zwischenverfügung vom 7. Juli 2011 das Gesuch einzelner Beschwerdeführenden um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab.
A-3103/2011 G. Die Verfahren A-3106/2011, A-3120/2011 und A-3163/2011 vereinigt das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 7. Juli 2011 und Verfügung vom 14. Juli 2011. Das Verfahren wird unter der Verfahrensnummer A-3106/2011 weitergeführt. H. Mit Vernehmlassungen vom 15. August 2011 und 5. September 2011 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Anträge der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin sowie der Beschwerdeführenden. Es sei jedoch Dispositiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung dahingehend zu ändern, dass die SDL-Kosten 2009 im Umfang von Fr. 574,828 Mio. genehmigt würden. I. Die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin äussert sich in ihrer Stellungnahme vom 6. September 2011 zwar zu den Ausführungen der Beschwerdeführenden, verzichtet jedoch ausdrücklich auf einen Antrag. J. In ihren Bemerkungen vom 15. und 28. November 2011 halten die Beschwerdeführenden und die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin an ihren Anträgen fest. K. Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – sofern entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit diese von einer Behörde nach Art. 33 VGG erlassen worden sind. Bei der Vorinstanz handelt es sich um eine eidgenössische Kommission im Sinne von Art. 33 Bst. f VGG. Ein Ausnahmegrund nach Art. 32 VGG liegt nicht vor und die angefochtene Verfügung stellt ein zulässiges Anfechtungsobjekt dar. Damit ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der
A-3103/2011 erhobenen Beschwerden zuständig (vgl. auch Art. 23 des Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 [StromVG, SR 734.7]). 1.1. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG legitimiert, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführenden wurden allesamt von Amtes wegen ins vorinstanzliche Verfahren einbezogen. Sie sind demnach wie die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin ebenfalls Adressatinnen der angefochtenen Verfügung. Sie sind ausserdem von dieser materiell beschwert (vgl. hierzu insbesondere E. 4.5 hiernach) und deshalb zur Beschwerde legitimiert (vgl. hierzu auch VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Rz. 22 zu Art. 6). Dass sich einige der Beschwerdeführenden im vorinstanzlichen Verfahren nicht haben vernehmen lassen, ändert daran nichts. 1.2. Die Beschwerdeführenden verlangen in ihrem Hauptantrag neben der Aufhebung der angefochtenen Verfügung die Feststellung, sie dürften als Betreiberinnen von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW für das Jahr 2009 nicht mit SDL-Kosten belastet werden bzw. Art. 31b Abs. 2 StromVV dürfe seit Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 i.S. Gommerkraftwerke AG in Bezug auf sie nicht mehr angewendet werden. Dem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn die Gesuchstellenden ein schützenswertes Interesse glaubhaft machen. Erforderlich ist ein rechtliches oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, dem keine erheblichen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, und welches nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann (BGE 137 II 199 E. 6.5; BGE 132 V 257 E. 1; zur Publikation bestimmtes Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3505/2011 vom 26. März 2012 E. 1.3; ISABELLE HÄNER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Rz. 20 zu Art. 25).
A-3103/2011 Vorliegend begründen die Beschwerdeführenden ihren Hauptantrag auf Aufhebung der Verfügung in Bezug auf sie mit einer fehlenden Betroffenheit ihrerseits, da Gegenstand der angefochtenen Verfügung einzig die Genehmigung der SDL-Kosten des Jahres 2009 sei bzw. keine Verpflichtung zur Tragung von SDL-Kosten statuiert werden dürfe. Hierbei ist unbestritten auf die Frage einzugehen, ob die Beschwerdeführenden für das Jahr 2009 mit SDL-Kosten belastet werden dürfen bzw. ob Art. 31b Abs. 2 StromVV in Bezug auf sie nicht mehr angewendet werden darf. Somit besteht kein schutzwürdiges Interesse am Erlass der anbegehrten Feststellungsverfügung. Folglich ist darauf nicht einzutreten. 1.3. Abgesehen davon ist auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden (Art. 50 und 52 VwVG) – unter nachfolgender Einschränkung (vgl. E. 3.3 hiernach) – einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG). 3. Die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin bestreitet die Zuständigkeit der Vorinstanz zur Überprüfung der SDL-Kosten. Auf diese Frage ist als erstes näher einzugehen. 3.1. Die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass sie von der Vorinstanz bereits in Dispositiv-Ziff. 3 ihrer Tarifverfügung 2009 verpflichtet worden sei, ihr nach Vorliegen der tatsächlichen SDL- Kosten einen Bericht zur Genehmigung vorzulegen. Diese Anordnung bilde die Basis für die Vorlage ihres Berichts zur Genehmigung. Die Tarifverfügung 2009 habe sie angefochten und unter anderem den Antrag gestellt, die entsprechende Ziffer aufzuheben bzw. zu ersetzen. Darüber hinaus ist die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin im Wesentlichen der Ansicht, bei der Vorinstanz handle es sich um eine verwaltungsunabhängige Spezialkommission mit Regulierungs- und Aufsichtsaufgaben im Sachgebiet der Stromversorgung. Sie unterliege dem Legalitätsprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Die Verfügungs- bzw. vorliegend die Genehmigungskompetenz der Vorinstanz bedürfe demnach einer gesetzlichen Grundlage. Art. 22 Abs. 2 StromVG bilde jedoch keine
A-3103/2011 Rechtsgrundlage für die Genehmigungskompetenz der Vorinstanz. Eine Genehmigung der tatsächlichen SDL-Kosten wäre allenfalls insoweit möglich, als tatsächlich eine Überwälzung der allgemeinen SDL auf die Kraftwerke nach Art. 31b Abs. 2 StromVV erfolgen würde. Diese Bestimmung sei jedoch verfassungswidrig. 3.2. Die Vorinstanz hält dem insbesondere entgegen, sie sei nach Art. 11 Abs. 1 StromVG befugt, die Entscheide zu treffen und die Verfügungen zu erlassen, welche für den Vollzug der Stromversorgungsgesetzgebung notwendig seien. Hierbei handle es sich um eine Generalkompetenz. Sie sei demnach immer dann zuständig, wenn ein Sachverhalt Regelungen der Stromversorgungsgesetzgebung tangiere. Für die Überprüfung des Netznutzungsentgelts, worunter auch die allgemeinen SDL als Bestandteil der Betriebskosten fielen, sei sie zudem explizit zuständig (Art. 22 Abs. 2 Bst. b StromVG). Somit bestehe eine gesetzliche Grundlage für die angefochtene Verfügung. 3.3. Die Vorinstanz hat bereits in Dispositiv-Ziff. 3 ihrer Tarifverfügung 2009 festgehalten, die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin habe "nach Vorliegen der tatsächlichen SDL-Kosten der ElCom einen Bericht zur Genehmigung vorzulegen." Sie hat somit bereits damals und nicht erst mit der vorliegend angefochtenen Verfügung den (Grundsatz-)Entscheid gefällt, dass ihr die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin die SDL-Kosten zur Genehmigung vorlegen muss. Mit der vorliegend angefochtenen Verfügung wird lediglich diese Regelung umgesetzt, mithin wird der eingereichte Bericht der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin durch die Vorinstanz geprüft und genehmigt bzw. angepasst. Dies anerkennt grundsätzlich auch die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin. Sie verkennt jedoch, dass sie zwar die Tarifverfügung 2009 auch betreffend Genehmigungspflicht angefochten, im entsprechenden bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahren aber ihre Beschwerde in diesem Punkt wieder zurückgezogen hat (vgl. hierzu Sachverhalt Bst. A sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2551/2009 vom 29. Februar 2012 Sachverhalt Bst. D und J sowie E. 2.1). Folglich ist die Regelung betreffend Genehmigung der SDL-Kosten 2009 durch die Vorinstanz gemäss Dispositiv-Ziff. 3 der Tarifverfügung 2009 in Rechtskraft erwachsen und vorliegend nicht mehr anfechtbar (res iudicata; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL- LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 990 ff.; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 951 ff.; Urteil des Bundesverwaltungsge-
A-3103/2011 richts D-7585/2009 vom 1. Juni 2011 E. 4.2). Auf die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin ist demnach nicht einzugehen. Trotzdem sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass sich das Bundesverwaltungsgericht in seinem Verfahren A-2551/2009 eingehend mit der Frage befasst hat, wie weit die Aufsichtsbefugnis der Vorinstanz geht und wem welche Aufgaben in Bezug auf die SDL und deren Kosten zukommen. Es ist hierbei zum Schluss gelangt, dass der Vorinstanz im Bereich der Stromversorgung eine umfassende Aufsichtskompetenz und somit Überprüfungsbefugnis zusteht. Demnach sei mit Blick auf die Zuständigkeiten nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die von der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin festgelegten Tarife überprüfe und ändere, wenn sich diese als nicht rechtmässig oder nicht angemessen erwiesen, namentlich wenn diese Kosten enthielten, die nicht zu den SDL zählten oder wenn sie für ein effizient betriebenes Netz nicht erforderlich seien. Ebenso sei die Vorinstanz zuständig zu prüfen, ob die SDL gemäss den Vorgaben des Gesetzes, namentlich in Übereinstimmung mit Art. 22 Abs. 1 StromVV, beschafft würden (vgl. ausführlicher beim Bundesgericht angefochtenes Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2551/2009 vom 29. Februar 2012 E. 4.2.3 ff., insbesondere E. 4.2.4 und 4.2.5; siehe hierzu auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4797/2011 vom 28. Februar 2012 E. 8.1.3 f. und 10.2 sowie das zur Publikation bestimmte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3505/2011 vom 26. März 2012 E. 6.2). 4. In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob den Beschwerdeführenden im vorinstanzlichen Verfahren zu Recht Parteistellung eingeräumt worden ist. Dies ist – unbestritten – zu bejahen, wenn Dispositiv-Ziff. 3 der Tarifverfügung 2009 für all jene Kraftwerke Gültigkeit beanspruchen kann, die gegen diese nicht Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben haben bzw. wenn Art. 31b Abs. 2 StromVV für die Beschwerdeführenden nach wie vor Geltung beanspruchen kann. Denn diesfalls haben sie anteilsmässig für die SDL-Kosten aufzukommen und folglich ein Interesse daran, sich zu deren Höhe äussern zu können. 4.1. Die Beschwerdeführenden bringen hierzu vor, die Verpflichtung zur Bezahlung von SDL-Kosten, welche eine Geldleistung darstelle, setze eine Verfügung der Vorinstanz voraus, die eine genaue Bezifferung des geschuldeten Betrags gegenüber jeder einzelnen Kostenpflichtigen festsetze. Dies sei jedoch vorliegend nie erfolgt. Denn Dispositiv-Ziff. 3 der Tarif-
A-3103/2011 verfügung 2009 habe weder eine Belastung mit einem bestimmten Betrag noch eine Verteilung der Belastung unter den betroffenen Kraftwerken zum Inhalt. Der verfügte Tarif sage nichts darüber aus, wie hoch die endgültige Belastung der Kraftwerke ausfalle. Die Tarifverfügung 2009 verpflichte gemäss Bundesverwaltungsgericht zu keiner Geldleistung, sie sei vielmehr eine blosse Tarifverfügung. Die Beschwerdeführenden sind deshalb der Auffassung, sie seien (bisher) nie zur Bezahlung von Akontozahlungen verpflichtet worden. Die Tarifverfügung enthalte auch keinen Grundsatzentscheid über die Anlastung; andernfalls müsste diese als Zwischenverfügung qualifiziert werden. Schliesslich dürfe die Übergangsbestimmung von Art. 31b Abs. 2 StromVV nicht angewendet werden, da sie in einem Drittverfahren als verfassungs- und gesetzeswidrig qualifiziert worden sei. Sie, die Beschwerdeführenden, seien somit durch die angefochtene Verfügung weder direkt noch indirekt berührt und könnten entsprechend keine Parteistellung einnehmen. Eine Betroffenheit ergäbe sich nur, wenn ihnen durch die angefochtene Verfügung eine Verpflichtung zur Tragung von SDL-Kosten statuiert würde. Dies werde von der Vorinstanz jedoch ausdrücklich verneint; doch sei diese der Meinung, die Festlegung des Totalbetrags der SDL-Kosten führe direkt zur definitiven Abrechnung dieser Kosten den Beschwerdeführenden gegenüber. Mangels ausreichender gesetzlicher Grundlage dürfe die Vorinstanz jedoch keine sie betreffende Belastung verfügen. 4.2. Das Bundesverwaltungsgericht hatte in einem Grundsatzentscheid (zur Publikation bestimmtes Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3505/2011 vom 26. März 2012) über die Rückerstattung von Akontozahlungen für SDL 2009 zu befinden. Hierbei gelangte es unter anderem zum Schluss (E. 7.6), die – auch im vorliegenden Verfahren relevante – Tarifverfügung 2009 stelle im Zusammenhang mit den Netznutzungstarifen und -entgelten eine Endverfügung dar. Die Vorinstanz habe mit dieser den Kreis der Kostenpflichtigen bestimmt, denen nach Art. 31b Abs. 2 StromVV Kosten für SDL anzulasten seien. Es handle sich um die in Anhang 2 der Tarifverfügung 2009 bezeichneten Kraftwerke. Aus Art. 31b Abs. 2 StromVV und der Verfügung ergäben sich sodann verbindlich die Kriterien, nach denen die einzelnen Kostenanteile zu bestimmen seien, sobald die tatsächlichen Kosten für SDL vorlägen. Über diese beiden Teilaspekte der Verpflichtung zu einer Geldleistung habe die Vorinstanz mit der Tarifverfügung 2009 abschliessend befunden. Die Beschwerdeführenden hätten diesen Entscheid nicht angefochten; er sei ihnen gegenüber rechtskräftig geworden, weshalb sie Kosten für SDL zu tragen hätten. Daran ändere nichts, dass über die Kostentragungspflicht der Be-
A-3103/2011 schwerdeführenden nicht abschliessend verfügt worden sei, weil dies nach dem System des StromVG gar nicht – jedenfalls nicht als Regelfall – vorgesehen sei und darüber hinaus die tatsächlichen Gesamtkosten für SDL jeweils erst im Folgejahr bekannt würden. Zudem sprächen gegen die Qualifikation der Tarifverfügung 2009 als Zwischenverfügung Gründe der Rechtssicherheit. Unter E. 7.5 hielt das Bundesverwaltungsgericht weiter fest, es treffe zwar zu, dass die Pflichtigen durch die Tarifverfügung 2009 nicht zu einer Geldleistung verpflichtet worden seien. Aus diesem Grund sei die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin zwar berechtigt gewesen, den Kraftwerkbetreiberinnen Akontozahlungen zu fakturieren, habe aber keine Möglichkeit gehabt, diese im Falle der Nichtbezahlung auf dem Betreibungsweg erhältlich zu machen. Daran ändere nichts, dass eine Verfügung des geschuldeten Betrages für SDL durch die Vorinstanz normalerweise nicht mehr erfolge. Dessen Ermittlung stelle bloss noch die rechnerische Umlage der Gesamtkosten auf die einzelnen Pflichtigen dar, die in der Regel zu keinen Anständen führen sollte. Falls die Berechnung des konkreten Anteils einer einzelnen Kraftwerksbetreiberin ausnahmsweise dennoch zu Meinungsverschiedenheiten zwischen dieser und der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin führe, wäre der konkrete Anteil – in einem neuen, eigenständigen Verfahren – durch Verfügung der Vorinstanz hoheitlich festzusetzen. Da die Vorinstanz aber weder die Netznutzungstarife und -entgelte noch die konkreten Kostenanteile in jedem Fall umfassend und von sich aus festsetze, sei die Tarifverfügung 2009 über Teilfragen als Endverfügung zu qualifizieren. Gründe, um vorliegend von dieser Auffassung, mithin der Qualifizierung der Tarifverfügung 2009 als Endverfügung, abzuweichen, sind nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht. Für eine eingehendere Begründung – auch hinsichtlich der Konzeption des StromVG betreffend die Festsetzung der Netznutzungstarife und -entgelte – kann auf das genannte bundesverwaltungsgerichtliche Urteil verwiesen werden. 4.3. Die Vorinstanz hat mit der Tarifverfügung 2009 die Tarife 2009 unter anderem für SDL für Kraftwerke mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW festgelegt und sich hierbei auf Art. 31b Abs. 2 StromVV gestützt. Diese Bestimmung ist jedoch verfassungs- und gesetzeswidrig (BVGE 2010/49 E. 10.1, bestätigt durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November 2010). Insofern erweist sich die Tarifverfügung 2009 als ursprünglich fehlerhaft. Nachfolgend ist
A-3103/2011 zu prüfen, was sich daraus in Bezug auf das Begehren der Beschwerdeführenden ergibt: Nach Art. 44 VwVG unterliegen Verfügungen der Beschwerde. Diese ist innerhalb von 30 Tagen nach der rechtsgenüglichen Eröffnung der Verfügung einzureichen (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Läuft die Rechtsmittelfrist unbenutzt ab, erwächst eine Verfügung in formelle Rechtskraft und wird damit grundsätzlich unabänderlich. Dasselbe gilt für fehlerhafte Verfügungen. Sie sind in der Regel nicht nichtig, sondern nur anfechtbar und werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig, also formell rechtskräftig (BGE 137 II 273 E. 3.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 951-953). Eine Verfügung ist nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als besonders schwerwiegende Mängel kommen hauptsächlich schwerwiegende Zuständigkeits- und Verfahrensfehler in Betracht (BGE 133 II 181 E. 5.1.3; Urteil des Bundesgerichts 1C_64/2011 vom 9. Juni 2011 E. 3.3). Demgegenüber stellt eine ungenügende gesetzliche Grundlage keinen Nichtigkeitsgrund dar, insbesondere wenn es sich, wie vorliegend, um einen verdeckten Mangel handelt, der in einem konkreten Normkontrollverfahren erkannt wird (BGE 98 Ia 568 E. 4 und 5.b; Urteil des Bundesgerichts 2A.18/2007 vom 8. August 2007 E. 2.4). Die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit der Tarifverfügung 2009 hat daher nicht deren Nichtigkeit zur Folge. Sie ist mit Wirkung für die Beschwerdeführenden in formelle Rechtskraft erwachsen. Es bliebe einzig die Möglichkeit, dass die Vorinstanz ihre Tarifverfügung 2009 in Wiedererwägung zieht (hierzu E. 4.4 hiernach; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1175/2011 vom 28. März 2012 E. 3.3 und das zur Publikation bestimmte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3505/2011 vom 26. März 2012 E. 8 ff.). 4.4. Im bereits genannten bundesverwaltungsgerichtlichen Grundsatzentscheid (vgl. E. 4.2 hiervor) sowie im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1175/2011 vom 28. März 2012 wurde unter anderem über eine Wiedererwägung der Tarifverfügung 2009 durch die Vorinstanz befunden. Obwohl im vorliegenden Verfahren kein solches Wiedererwägungsgesuch zu beurteilen ist, sind der Vollständigkeit halber kurz die diesbezüglichen Überlegungen des Bundesverwaltungsgerichts wiederzugeben: Wenn es sich wie vorliegend um eine wegen fehlerhafter Rechtsanwendung ursprünglich fehlerhafte Verfügung handle, hätte dagegen ein ordentliches
A-3103/2011 Rechtsmittel ergriffen werden können und grundsätzlich müssen. Deshalb bestehe in solchen Fällen nur ausnahmsweise ein Anspruch darauf, dass die Verwaltungsbehörde nach Eintritt der formellen Rechtskraft auf ein Wiedererwägungsgesuch eintrete. Ein solcher Anspruch liege aber im Zusammenhang mit der Tarifverfügung 2009 nicht vor. Denn der Mangel der ursprünglichen Fehlerhaftigkeit wiege nicht besonders schwer und die Beschwerdeführenden seien durch den temporären Fortbestand der fehlerhaften Tarifverfügung 2009 nicht auf eine dem Gerechtigkeitsgefühl zuwiderlaufende Weise betroffen. Zudem ergebe sich ein Anspruch auf Wiedererwägung auch nicht aus dem Rechtsgleichheitsgebot oder dem Diskriminierungsverbot. Demnach sei die Vorinstanz zu Recht auf ein entsprechendes Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1175/2011 vom 28. März 2012 E. 4 ff. und das zur Publikation bestimmte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3505/2011 vom 26. März 2012 E. 9 ff.). Vorliegend wäre aufgrund der identischen Konstellation und mangels Gründe, um von dieser Auffassung abzuweichen, gleich zu verfahren. Für eine ausführliche Begründung wird somit vollumfänglich auf die genannten bundesverwaltungsgerichtlichen Urteile verwiesen. 4.5. Insgesamt ergibt sich demnach, dass die Tarifverfügung 2009 im Zusammenhang mit den Netznutzungstarifen und -entgelten eine Endverfügung darstellt (vgl. E. 4.2 hiervor), die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit der Tarifverfügung 2009 nicht deren Nichtigkeit zur Folge hat, sie mit Wirkung für die Beschwerdeführenden in formelle Rechtskraft erwachsen ist (vgl. E. 4.3 hiervor) und auf ein Gesuch um Wiedererwägung der Tarifverfügung 2009 nicht einzutreten wäre (vgl. E. 4.4 hiervor). Folglich kann Dispositiv-Ziff. 3 der Tarifverfügung 2009 für all jene Kraftwerke Gültigkeit beanspruchen, die gegen diese nicht Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben haben. Da dies für die Beschwerdeführenden zutrifft, haben diese ein Interesse daran, sich zur Höhe der SDL-Kosten des Jahres 2009 der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin äussern zu können. Diese sind Ausgangspunkt für die durch die Beschwerdeführenden später zu leistenden, anteilsmässigen SDL-Kosten des Jahres 2009 – dies wird denn auch nicht bestritten. Die Vorbringen der Beschwerdeführenden erweisen sich somit als unbegründet, soweit sie ihre Parteistellung im vorinstanzlichen Verfahren betreffen. 5. Schliesslich sind die Beschwerdeführenden 1 – 18 der Ansicht, die Vorin-
A-3103/2011 stanz habe in ihrer angefochtenen Verfügung in verschiedener Hinsicht das rechtliche Gehör verletzt. Sie bringen vor, die Vorinstanz gewähre keine Einsicht in die zwölf Monatsberichte zu den SDL-Kosten sowie in den "Bericht über SDL-Kosten und Anlastung 2009", da diese integral als Geschäftsgeheimnisse qualifiziert worden seien. Bei diesen zwei Dokumenten handle es sich aber um zentrale Entscheidungsgrundlagen. Die Vorinstanz stütze sich bei der Feststellung des Sachverhalts wesentlich auf die genannten Dokumente ab, weshalb ihr Recht auf Mitwirkung bei der Beweiserhebung und der Sachverhaltsfeststellung verletzt worden sei. Auch habe die Vorinstanz nicht dargelegt, weshalb es sich hierbei um sensible Daten handle, womit die Begründungspflicht verletzt sei. Eine nachvollziehbare und ausreichende Begründung finde sich insbesondere auch nicht bezüglich der Differenzen zwischen den von der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin geltend gemachten Bestandteilen der SDL-Kosten des Jahres 2009 bzw. der Nichtberücksichtigung der Empfehlungen der Preisüberwachung. Die Beschwerdeführenden 1 – 18 sind weiter der Ansicht, die als Geschäftsgeheimnis deklarierten Angaben führten zu einer direkten Belastung für sie und könnten demnach nicht als sensible unternehmerische Angaben gelten. Zum einen seien aus dem vorinstanzlichen Entscheid gar keine konkreten Zahlen ersichtlich. Zum anderen sei nicht klar, inwiefern diese überhaupt ein Geschäftsgeheimnis darstellten, nach dem sie die Grundlage für eine staatlich angeordnete Gebühr darstellen sollten. Dokumente könnten aber nur ausnahmsweise integral als Geschäftsgeheimnisse erklärt werden. Das Geheimhaltungsinteresse könne sich nur auf einzelne Tatsachen beziehen, welche einzeln zu bezeichnen seien. Zum Schutze geheimer Geschäftszahlen genüge es, wenn diesbezüglich im Entscheid eine Bandbreite angegeben werde; eine vollständige Geheimhaltung der relevanten Dokumente sei unverhältnismässig. Das Vorgehen der Vorinstanz erschwere es ihnen über Gebühr, die Berechnung der SDL-Kosten nachzuvollziehen. 6. Die Vorinstanz hält dem entgegen, die abgedeckten Stellen beträfen sensible interne Unternehmensdaten, insbesondere betreffend die Betriebskosten. Um die SDL-Kosten zu überprüfen, habe sie die Betriebskosten der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin untersucht. Die von ihr angewandten Grundsätze für die Überprüfung der Betriebskosten und SDL- Kosten fänden sich ungeschwärzt in den Erwägungen und es seien dieselben, die sie in allen Tarifprüfungen angewendet habe. Den Beschwer-
A-3103/2011 deführenden seien daher diese Grundsätze bekannt. Weiter sei die Verfügung unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in einer einheitlichen Fassung für alle Parteien erlassen worden. Die angefochtene Verfügung sei darüber hinaus nicht zum Nachteil der Beschwerdeführenden ausgefallen, da sie die geltend gemachten anrechenbaren Kosten akzeptiert oder reduziert habe. Eine Offenlegung des massgeblichen Inhalts sei nicht notwendig gewesen. Da einige Aktenstücke bloss Zahlen enthielten, sei es zudem schwierig, die wesentlichen Elemente zu benennen, ohne damit gleichzeitig Geschäftsgeheimnisse zu verletzen. Auch falle die Überprüfung der Betriebskosten der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin durch Vergleiche nicht in den Verantwortungsbereich der Beschwerdeführenden. Dies sei vielmehr ihre eigene Kompetenz und sie habe hiervon in der angefochtenen Verfügung Gebrauch gemacht. Sie habe die Betriebskosten im Detail untersucht und diese nur genehmigt, wenn sie nachvollziehbar und plausibel gewesen seien. Sie habe auch die Empfehlungen der Preisüberwachung näher untersucht, sei ihnen jedoch nicht gefolgt. Die entsprechende Begründung finde sich in der angefochtenen Verfügung. 7. Nach ständiger Rechtsprechung und Lehre umfasst der Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter anderem das Recht der Parteien auf Akteneinsicht. Die von der Rechtsprechung entwickelten Minimalanforderungen an die Akteneinsicht werden durch die Vorschriften in den Art. 26 ff. VwVG ergänzt und teilweise konkretisiert (STEPHAN C. BRUNNER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Rz. 1 zu Art. 26). Demnach ist die Gewährung der Akteneinsicht der Grundsatz, deren Verweigerung die Ausnahme. Diese Prinzipien gelten auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (vgl. Art. 37 VGG). Gemäss Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG haben die Beschwerdeführenden Anspruch darauf, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke einzusehen. Vom allgemeinen Einsichtsrecht ausgenommen bleiben aber jene Akten, bezüglich derer ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse vorliegt (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG). In Einklang hiermit steht die Regelung in Art. 26 Abs. 2 StromVG, wonach beim Vollzug des StromVG keine Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse preisgegeben werden dürfen. Weiter wird aus dem Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) die Pflicht der Behörden abgeleitet, ihre Verfügungen und Entscheide zu begründen
A-3103/2011 (BGE 129 I 236 E. 3.2; BVGE 2007/30 E. 5.6). Art. 35 Abs. 1 VwVG regelt die Begründungspflicht ausdrücklich, geht in seinem Gehalt aber nicht weiter als Art. 29 Abs. 2 BV. Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass ihn die Betroffenen gegebenenfalls sachgerecht anfechten können (BGE 134 I 88 E. 4.1). Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich der Entscheid stützt (BGE 129 I 236 E. 3.2). Die verfügende Behörde muss sich jedoch nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (Urteil des Bundesgerichts 1C_183/2008 vom 23. Mai 2008 E. 4.1, BGE 126 I 102 E. 2b). Aufgrund des verfassungsrechtlichen und im VwVG konkretisierten Anspruchs lassen sich keine allgemeinen Regeln aufstellen, denen eine Begründung zu genügen hat. Die Anforderungen sind vielmehr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls sowie der Interessen der Betroffenen festzulegen. Die im Einzelfall erforderliche Begründungsdichte ist namentlich abhängig von der Eingriffsschwere eines Entscheids, dem Entscheidungsspielraum, welcher der Behörde zukommt, sowie der Komplexität des Sachverhalts und den rechtlichen Fragen, die zur Beurteilung stehen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2A.81/2005 vom 7. Februar 2006 E. 2.1 und 1P.81/2000 vom 24. Mai 2000 E. 3a; BGE 129 I 232 E. 3.3 und 112 Ia 107 E. 2b; zum Ganzen: ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜH- LER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.103-3.109). Die Begründung muss nicht zwingend in der Verfügung enthalten sein; allenfalls kann auf ein anderes Schriftstück verwiesen werden (BGE 113 II 204 E. 2 mit Hinweisen; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2206/2007 vom 24. November 2008 E. 4.2.2 und A-1723/2006 vom 19. September 2007 E. 3.1). 7.1. Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz ist datiert auf den 14. April 2011. Im Laufe des vorinstanzlichen Verfahrens haben die Beschwerdeführenden nie einen Antrag in der Sache – d.h. zur Höhe und Berechnung der SDL-Kosten – gestellt. Sie haben auch auf eine Stellungnahme zum Prüfbericht verzichtet und sich einzig zur Anwendbarkeit von Art. 31b StromVV geäussert. Die Vorinstanz hat den Parteien ihrerseits ausdrücklich die Möglichkeit zur Akteneinsicht eingeräumt. Davon wurde jedoch kein Gebrauch gemacht (vgl. Sachverhalt der angefochtenen Verfügung Rz. 17 ff.). Dies anerkennen auch die Beschwerdeführenden und halten fest, sie hätten erst am 16. Mai 2011 – mithin nach Erlass der angefochtenen Verfügung – Einsicht in die Verfahrensakten genommen. Die
A-3103/2011 Vorinstanz hat demnach nie ein Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführenden behandelt und in der Folge abgewiesen, da diese gar nie ein solches gestellt haben. Der Vorinstanz kann somit nicht vorgeworfen werden, sie habe das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführenden verletzt. Vielmehr ist die Frage zu beantworten, ob die Vorinstanz mit der Qualifikation der fraglichen Dokumente als integrale Geschäftsgeheimnisse ihre Begründungspflicht verletzt hat. Denn wird ein Entscheid hauptsächlich oder ausschliesslich auf geheime Akten gestützt, ist der Anspruch auf Begründung des Entscheids verletzt (vgl. BRUNNER, a.a.O., Rz. 3 zu Art. 28 sowie E. 7 hiervor). 7.2. Vorliegend gibt die Vorinstanz in ihrer angefochtenen Verfügung unter dem Titel "Abdeckung von Geschäftsgeheimnissen" Allgemeines aus Literatur und Rechtsprechung wieder und führt einzig aus, die abgedeckten Stellen beträfen sensible interne Unternehmensdaten der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin, insbesondere betreffend Betriebskosten. Die von ihr angewandten Grundsätze für die Überprüfung der SDL- Kosten fänden sich ungeschwärzt in den Erwägungen. Zudem habe sie die deklarierten Kosten entweder genehmigt oder gekürzt. In der Folge beschränkt sich die Vorinstanz darauf, bei den Posten "Leistungsvorhaltung", "Schwarzstart/Inselbetriebsfähigkeit", "Blindenergie und überobligatorische Spannungshaltung", "ungewollter Austausch", "SDL-Energie und Bilanzgruppenausgleichsenergieabrechnung", "Erträge Merchant Lines" sowie "übrige Erträge" pauschal festzuhalten, die geltend gemachten Angaben der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin zu den ihr erwachsenen Kosten seien detailliert ausgewiesen oder nachvollziehbar sowie plausibel bzw. es bestünden keine Anhaltspunkte für Fehler oder falsche Angaben. Sie könnten somit genehmigt werden. Die Vorinstanz verweist hierbei ohne weitere Begründung auf Vorakten, welche sie integral als Geschäftsgeheimnisse qualifiziert. Auf die Betriebs- und Kapitalkosten geht die Vorinstanz anschliessend vertiefter ein. Hierbei hält sie fest, die Prüfung der Betriebskosten gestalte sich als sehr schwierig. Sie habe aufgrund der Angaben im Erhebungsbogen (Vorakten act. 92) eine Analyse der Kosten für die Prozesse "Unternehmensentwicklung", "Unternehmenskommunikation", "Marktbeobachtung und -gestaltung" sowie "Finanz- und Rechnungswesen" vorgenommen. Den Erhebungsbogen hat sie ebenfalls integral als Geschäftsgeheimnis deklariert. Der angefochtenen Verfügung ist auch nicht zu entnehmen, wie die vorgenommene Analyse ausgestaltet ist, mithin worin sie genau besteht. In der Folge äussert sich die Vorinstanz zu den einzelnen
A-3103/2011 Posten der Betriebskosten ("Unternehmensentwicklung", "Unternehmenskommunikation", "Finanz- und Rechnungswesen", "Marktbeobachtung und -gestaltung"), zu den Kapitalkosten sowie zur Stellungnahme der Preisüberwachung. 7.2.1. Bei den Posten "Unternehmensentwicklung", "Unternehmenskommunikation", "Finanz- und Rechnungswesen" und "Marktbeobachtung und -gestaltung" der Betriebskosten gibt die Vorinstanz stets die Prozentangaben der einzelnen Unterposten wieder. Zudem äussert sie sich rudimentär zu einem vorgenommenen Ineffizienzabzug ("Unternehmensentwicklung") und zu unterlassenen Kürzungen ("Marktbeobachtung und gestaltung", "Finanz- und Rechnungswesen", "Unternehmenskommunikation"). Darüber hinaus nennt sie aber weder konkrete Zahlen noch Bandbreiten. Schliesslich sind die Vorakten, auf welche die Vorinstanz bei den einzelnen Posten verweist, grösstenteils bis vollständig als Geschäftsgeheimnisse qualifiziert. 7.2.2. Bei der Prüfung der Kapitalkosten nennt die Vorinstanz die beiden Hauptposten ("Büromobiliar", "Umbaukosten"). Weiter führt sie aus, die Anlagewerte seien detailliert aufgeführt, es würden keine unsachgemässen Werte festgestellt und das geltend gemachte Nettoumlaufvermögen basiere auf den effektiv verbuchten Quartalsendbeständen. Hierbei verweist sie teilweise auf Vorakten, welche ganz bzw. hinsichtlich der Zahlen vollständig als Geschäftsgeheimnisse qualifiziert sind. 7.2.3. Die Vorinstanz hält schliesslich zur Stellungnahme der Preisüberwachung fest, aufgrund der Erklärungen der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin folge sie den Vorschlägen für zusätzliche Kürzungen nicht. Sie sei der Meinung, dass die schon vorgesehenen Kürzungen sachgerecht, angemessen und begründet seien. Die Erklärungen der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin sind, soweit sie Geschäftszahlen enthalten, geschwärzt. Ebenso verfügt die Stellungnahme der Preisüberwachung nur über geschwärzte Zahlen. 7.3. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass in der angefochtenen Verfügung alle Zahlen geschwärzt, mithin als Geschäftsgeheimnis qualifiziert worden sind. Vereinzelt finden sich Prozentangaben, womit ausgedrückt wird, wie viel ein entsprechender Anteil vom gesamten Posten ausmacht. Auch die Vorakten, auf welche die Vorinstanz verweist, sind zumindest hinsichtlich der Zahlen vollumfänglich geschwärzt. Zudem hat sie auch keine inhaltliche Begründung der massgebenden Aspekte für
A-3103/2011 die Genehmigung bzw. Kürzung durch die Vorinstanz geliefert. Die Überlegungen, von denen sie sich hierbei hat leiten lassen, sind nur teilweise ersichtlich bzw. sehr rudimentär aufgezeigt. Fraglich ist somit, ob die Beschwerdeführenden auch ohne Kenntnis der Zahlen, mithin einzig aufgrund der Prozentangaben und den gemachten Ausführungen der Vorinstanz, überhaupt in der Lage waren, die vorinstanzliche Verfügung sachgerecht anzufechten. Mit anderen Worten ist zu klären, ob die Vorinstanz berechtigt war, die vorgenommenen Qualifizierungen als Geschäftsgeheimnisse in dieser Art und Weise vorzunehmen oder ob sie dadurch ihre Begründungspflicht verletzt hat. 7.3.1. Die Vorinstanz forderte die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin bei Verfahrenseröffnung (vgl. Vorakten act. 14) auf, bei allen Eingaben zusätzlich eine Version der Dokumente einzureichen, in welcher allfällige Geschäftsgeheimnisse abgedeckt seien. Die Eingaben müssten zudem eine Begründung enthalten, wieso es sich bei den abgedeckten Stellen um Geschäftsgeheimnisse handle. Sie weise zudem darauf hin, dass nicht ganze Dokumente integral als Geschäftsgeheimnisse bezeichnet werden dürften, sondern die tatsächlichen Geschäftsgeheimnisse einzeln abzudecken seien. Werde keine solche zweite Version mit abgedeckten Geschäftsgeheimnissen oder keine entsprechende Begründung eingereicht, würden die erhaltenen Daten im Rahmen einer späteren Akteneinsicht allenfalls anderen Parteien unverändert offen gelegt. Da die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin dieser Aufforderung in der Folge nicht nachkam, wies die Vorinstanz sie mit Schreiben vom 17. Juni 2010 (Vorakten act. 99) erneut darauf hin. Anschliessend hielt die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin im Schreiben vom 23. Juli 2010 (Vorakten act. 103) fest, mit Ausnahme zweier Beilagen enthielten sämtliche Dokumente detaillierte Daten und Informationen zu den SDL-Kosten oder zu ihrem Geschäftsgang. Deren Kenntnis könnte missbraucht werden, um die eigene Position zu verbessern und den Wettbewerb zu beeinträchtigen. Dementsprechend gälten sie integral als Geschäftsgeheimnisse. Zudem reichte sie die verlangten zweiten Versionen nach. Im Zusammenhang mit den 12 Monatsberichten beschränkte sich die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin hinsichtlich Begründung bereits bei deren Einreichung vor der offiziellen Verfahrenseröffnung darauf, festzuhalten, die geschwärzten Angaben seien vertrauliche Informationen (Vorakten act. 1 – 12) und die Kenntnis der Daten und Informationen könnte zur Verbesserung der eigene Position und zur Beeinträchtigung des Wettbewerbs missbraucht werden (Vorakten act. 41). Die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin reichte ihre weiteren Stellungnahmen
A-3103/2011 vom 11. Februar 2011 (Vorakten act. 146) und 28. Februar 2011 (Vorakten act. 149) zwar hinsichtlich der Zahlen abgedeckt ein; dies jedoch ohne Begründung. 7.3.2. Geschäftsgeheimnisse dürfen nicht preisgegeben werden (Art. 26 Abs. 2 StromVG) bzw. in Akten, bezüglich derer ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse vorliegt, wird keine Einsicht gewährt (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG; vgl. auch E. 7 hiervor). Geschäftsgeheimnisse umfassen alle Tatsachen des wirtschaftlichen Lebens, an deren Geheimhaltung ein schutzwürdiges Interesse besteht. Mit anderen Worten handelt es sich um Geschäftsgeheimnisse, wenn bestimmte wirtschaftliche Vorgänge vorliegen, deren Geheimhaltung die Geheimnisträgerin will und an deren Geheimhaltung sie ein schützenswertes Interesse hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4P.48/2002 vom 4. Juni 2002 E. 3b.dd mit Hinweis). Dieser Geheimhaltungspflicht steht der Anspruch der Parteien auf Begründung der Verfügung und auf Akteneinsicht gegenüber (vgl. E. 7 hiervor). Geschäftsgeheimnisse sind demnach in einer Art und Weise unkenntlich zu machen, die einerseits die berechtigten Geheimhaltungsinteressen des betroffenen Unternehmens wahrt und andererseits den Parteien erlaubt, Einsicht in die Akten zu nehmen und die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten (vgl. hierzu auch das Merkblatt "Geschäftsgeheimnisse" der Wettbewerbskommission WEKO vom 30 April 2008 [WEKO-Merkblatt], S. 1]). Eine Einschränkung ist demnach nur zulässig, wenn sie verhältnismässig ist. Sie muss somit geeignet sein, den angestrebten Schutz zu gewährleisten, und darf in personeller, sachlicher und zeitlicher Hinsicht nicht über das Notwendige hinausgehen. Anders ausgedrückt muss sie auf einer Interessenabwägung im Einzelfall beruhen und das Geheimhaltungsinteresse muss überwiegen gegenüber dem entgegenstehenden Interesse an einem Entscheid, welcher die massgeblichen Elemente klar benennt (vgl. BRUNNER, a.a.O., Rz. 6 f. zu Art. 27; BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCHGER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Rz. 37 f. zu Art. 27; BGE 134 III 255 E. 2.5). 7.3.3. Vorliegend sind nicht nur alle Zahlen – abgesehen von den Prozentangaben – der angefochtenen Verfügung vollumfänglich geschwärzt, (zumindest) die Zahlen der Vorakten, auf welche verwiesen wird, als Geschäftsgeheimnisse deklariert (vgl. E. 7.3 hiervor) und die Kürzungen oder die Genehmigung der einzelnen Posten kaum begründet (vgl. E. 7.2 – 7.3 hiervor). Vielmehr setzte sich die Vorinstanz auch nicht mit der Frage auseinander, ob tatsächlich alle Zahlen als Geschäftsgeheimnis be-
A-3103/2011 trachtet werden müssen. Ohne nähere Abklärungen zu treffen, hat sie alle Zahlen in der angefochtenen Verfügung sowie die relevanten Informationen in den Akten als Geschäftsgeheimnisse qualifiziert und geschwärzt. Eine diesbezügliche Interessenabwägung wurde nicht vorgenommen. Die Vorinstanz hat zwar bei Verfahrenseröffnung die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin darauf hingewiesen, dass sie allfällige Geschäftsgeheimnisse anzugeben und eine entsprechende Begründung zu liefern habe, ansonsten Einsicht gewährt werde (vgl. hierzu E. 7.3.1 hiervor). Dieses Vorgehen war nicht nur rechtmässig, sondern auch angezeigt. Denn es obliegt primär dem betroffenen Unternehmen, die Zahlen, falls erforderlich, als Geschäftsgeheimnis zu qualifizieren und hierfür eine entsprechende Begründung zu liefern. Da sich die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin auf Geheimhaltungsinteressen beruft, wäre es in der Folge jedoch die Aufgabe der Vorinstanz als zuständiger Behörde gewesen, unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung und Literatur (vgl. E. 7.3.2 hiervor) eine Interessenabwägung vorzunehmen und zu prüfen, ob die Interessen an einer Geheimhaltung der Zahlen oder die Interessen an deren Offenlegung überwiegen. Hierbei hätte die Vorinstanz in einem ersten Schritt zu prüfen gehabt, ob die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin die Qualifikation der interessierenden Informationen als Geschäftsgeheimnisse hinreichend substantiiert und dargelegt hat, wieso das Geheimhaltungsinteresses überwiegt (vgl. auch BGE 134 III 255 E. 2.5). Dort, wo sie die grundsätzliche Bezeichnung als Geschäftsgeheimnisse bejaht, hätte sie anschliessend eine Interessenabwägung vornehmen müssen. In diese hätte sie auch mit einzubeziehen gehabt, dass eine integrale Qualifikation als Geschäftsgeheimnis nur ausnahmsweise zulässig ist. Sie hätte sich mit der Frage beschäftigen müssen, ob es möglich wäre, Geschäftsgeheimnisse zu umschreiben, zusammenzufassen oder als Bandbreiten anzugeben, um so der erforderlichen Begründungsdichte ihrer Verfügung als auch den unternehmerischen Geheimhaltungsinteressen zu genügen. (vgl. auch: WEKO-Merkblatt, S. 1 f.; WALDMANN/OESCHGER, a.a.O., Rz. 38 zu Art. 27; BRUNNER, a.a.O., Rz. 7 zu Art. 27). Die Vorinstanz hätte zudem berücksichtigen müssen, dass die vorliegend zu beurteilende Sachlage nicht mit jener im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens, wo die Einsicht in Konkurrenzofferten regelmässig nur sehr eingeschränkt möglich ist (BRUNNER, a.a.O., Rz. 30 zu Art. 27), gleichgesetzt werden kann. Denn zum einen erhalten im Beschaffungswesen die nicht berücksichtigten Konkurrenten zwar den Auftrag nicht, werden jedoch nicht mit einer Pflicht belastet bzw. werden über ihren Aufwand hinsichtlich der einge-
A-3103/2011 reichten Offerte hinaus mit keinen zusätzlichen Leistungen oder Nachteilen belastet. Die Beschwerdeführenden hingegen sind zur Bezahlung von anteilsmässigen SDL-Kosten verpflichtet (vgl. E. 4 ff. hiervor). Sie müssen beträchtliche Zahlungen leisten, die abhängig sind von der Höhe der durch die Vorinstanz genehmigten SDL-Kosten. Somit haben sie ein grosses Interesse daran, soweit möglich darauf Einfluss nehmen zu können, wie hoch dieser Betrag ausfällt, was nur möglich ist, wenn sie dessen Berechnung und Höhe einigermassen nachvollziehen können. Zum anderen stehen die Beschwerdeführenden und die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin nicht in einem direkten Konkurrenzverhältnis, wie dies bei den Anbietenden im Beschaffungswesen der Fall ist. Für das Bundesverwaltungsgericht erscheint es daher nicht selbstverständlich, dass Geschäftszahlen der nationalen Netzgesellschaft für die Betreiberinnen von Verteilnetzen weitestgehend Geschäftsgeheimnisse darstellen sollen. All dies hätte die Vorinstanz in erhöhtem Masse verpflichtet, sich mit den hiervor beanstandeten Punkten zu beschäftigen. Wenn die Vorinstanz nach vorgenommener Interessenabwägung entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin zum Schluss gelangt wäre, dass nicht alle Zahlen bzw. dass die Zahlen nicht in dieser Art und Weise als Geschäftsgeheimnisse deklariert werden könnten, hätte sie schliesslich mittels Zwischenverfügung darüber zu entscheiden gehabt (vgl. auch MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.48; WEKO-Merkblatt, S. 2). Erst anschliessend hätte die Verfügung ergehen sollen, in deren Rahmen die Auseinandersetzung mit den einzelnen Interessen der Parteien wiederzugeben gewesen wäre. Die Vorinstanz hat ihren Entscheid somit ungenügend begründet und damit den Gehörsanspruch der Beschwerdeführenden verletzt. 7.3.4. Wie aus den obenstehenden Ausführungen erhellt, war es für die Beschwerdeführenden nicht möglich, gestützt auf die angefochtene Verfügung die Höhe und die Berechnungsweise der von der Vorinstanz anerkannten SDL-Kosten nachzuvollziehen. Aufgrund dessen waren sie ausserstande, diesen Entscheid sachbezogen anzufechten. Bei dieser Ausgangslage fragt sich, ob ihnen das Bundesverwaltungsgericht die erforderlichen Informationen im Rahmen der Prozessinstruktion selbst in geeigneter Form zugänglich machen und damit die Gehörsverletzung heilen soll, oder ob dies durch die Vorinstanz nach erfolgter Rückweisung zu erfolgen hat. Grundsätzlich entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache selbst und weist diese nur ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die
A-3103/2011 Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Ein Rückweisungsentscheid ist in der Regel dann zu treffen, wenn gravierende Verfahrensmängel vorliegen und eine umfassende Beweiserhebung nachgeholt werden muss, die nicht von der Beschwerdeinstanz durchzuführen ist, etwa weil die Vorinstanz mit den örtlichen Verhältnissen besser vertraut oder die sachlich kompetentere Behörde ist. Unumgänglich ist eine Rückweisung auch dann, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt von der Vorinstanz in wesentlichen Punkten unrichtig oder unvollständig festgestellt und somit Art. 49 Bst. b VwVG schwerwiegend verletzt wurde (MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.194 f.; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/ BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 1679). Vorliegend ist die Vorinstanz als Fachbehörde besser geeignet als das Bundesverwaltungsgericht, die entsprechende Interessenabwägung und die damit zusammenhängenden Instruktionsmassnahmen vorzunehmen sowie anschliessend erneut zu verfügen. Demnach ist die Rückweisung der Sache nicht nur möglich, sondern im Sinne der zitierten Lehre geradezu geboten. 8. Aufgrund vorstehender Erwägungen ist die Beschwerde der Beschwerdeführenden 1 – 18 gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Angelegenheit zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen – v.a. E. 7.3.3 hiervor – an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung hat zur Folge, dass auch die Beschwerden der Beschwerdeführerin 19 und der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin formell gutzuheissen sind. Denn sie beantragen ebenfalls die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, auch wenn sie keine Gehörsverletzung rügen (Beschwerdeführerin 19) bzw. zu Unrecht die Verfügungskompetenz der Vorinstanz in Abrede stellen (Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin). 9. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten, welche vorliegend auf insgesamt Fr. 15'000.-- festgelegt werden, in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Unterliegt sie nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Obsiegen und Unterliegen im Prozess ist grundsätzlich nach den Rechtsbegehren der Beschwerde führenden Partei, gemessen am Ergebnis der An-
A-3103/2011 fechtung des vorinstanzlichen Entscheids, zu beurteilen (Urteile des Bundesgerichts 5A_61/2012 vom 23. März 2012 und 9C_881/2010 vom 23. August 2011 E. 4), wobei auf das materiell wirklich Gewollte abzustellen ist (MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.43). Vorliegend war es aus prozessökonomischen Gründen angezeigt, gewisse materielle Fragen vorweg zu beantworten. In dieser Hinsicht unterliegen die Beschwerdeführenden 1 – 18, ebenso die Beschwerdeführende 19 (E. 1.2 und 4 ff. hiervor). Hinsichtlich der Verletzung des rechtlichen Gehörs sind die Beschwerdeführenden 1 – 18 jedoch mit ihrem Begehren durchgedrungen und haben demnach als obsiegend zu gelten. Bei dieser Ausgangslage sind sie als zur Hälfte obsiegend zu betrachten. Die Behandlung der materiellen Rügen der Beschwerdeführenden 1 – 19 (E. 1.2 und 4 ff. hiervor) macht im vorliegenden Gesamtverfahren rund 40%, mithin Fr. 6'000.--, aus. Diese sind von den in diesem Punkt unterliegenden Beschwerdeführenden 1 - 18 und 19 je zur Hälfte, ausmachend je Fr. 3'000.--, zu tragen. Die den Beschwerdeführenden auferlegten Kosten von je Fr. 3'000.-- sind mit den geleisteten Kostenvorschüssen von Fr. 22'000.-- (Beschwerdeführende 1 – 18) bzw. Fr. 5'000.— (Beschwerdeführende 19) zu verrechnen. Die Restbeträge von Fr. 19'000.— (Beschwerdeführende 1 – 18) bzw. Fr. 2'000.— (Beschwerdeführende 19) sind ihnen zurückzuerstatten. Die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin obsiegt formell zwar vollumfänglich, denn sie beantragt im Hauptstandpunkt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Zu Unrecht hat sie dies aber mit der angeblich fehlenden Zuständigkeit der Vorinstanz begründet. Die Gerichtskosten für die Behandlung dieser Frage sind deshalb von ihr zu tragen und machen im vorliegenden Gesamtverfahren rund 20% aus. Die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin hat folglich 20% der Verfahrenskosten, mithin Fr. 3'000.--, zu tragen. Die der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin auferlegten Kosten von Fr. 3'000.-- sind mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 20'000.-- zu verrechnen. Der Restbetrag von Fr. 17'000.-ist ihr zurückzuerstatten. Die restlichen 40% der Verfahrenskosten, ausmachend Fr. 6'000.--, entfallen auf die Behandlung der verfahrensrechtlichen Frage der Verletzung des rechtlichen Gehörs, weshalb sie nicht der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin auferlegt werden (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEU-
A-3103/2011 BÜHLER, a.a.O., Rz. 4.41). Die unterliegende Vorinstanz trägt als Bundesbehörde keine Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 10. Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der materiellen vollständig unterliegenden Beschwerdeführenden 19 ist von vornherein keine Parteientschädigung zuzusprechen. Ebenso hat die Vorinstanz als Bundesbehörde unabhängig vom Verfahrensausgang keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin gilt zwar formell als obsiegende Partei. Da sie aber ihren internen Rechtsdienst mit der Interessenwahrung betraut hat und nicht durch einen externen Anwalt vertreten ist, steht ihr bereits aus diesem Grund keine Parteientschädigung zu (Art. 8 ff. VGKE, insbesondere Art. 9 Abs. 2 VGKE; vgl. auch BGE 133 III 439 E. 4 sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 16). Die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden 1 – 18 gelten als teilweise obsiegend (vgl. E. 9 hiervor). Sie haben demnach Anspruch auf eine anteilsmässige Parteientschädigung. Wird wie vorliegend keine Kostennote eingereicht, so setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Gemäss Art. 10 Abs. 2 VGKE beträgt der Stundenansatz für Anwälte und Anwältinnen mindestens Fr. 200.-- und höchstens Fr. 400.--. Entsprechend dem durch den Beizug eines externen Anwalts entstandenen Aufwand steht den Beschwerdeführenden 1 – 18 eine Parteientschädigung von pauschal Fr. 15'000.-- inkl. Mehrwertsteuer und Auslagen zu (vgl. hierzu Art. 8 ff. VGKE). Diese ist von der Vorinstanz zu leisten, hat sie doch durch die Verletzung ihrer Begründungspflicht die Aufhebung ihres Entscheids verschuldet (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
A-3103/2011 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Verfahren A-3103/2011 und A-3106/2011 werden vereinigt und unter der Verfahrensnummer A-3103/2011 weitergeführt. 2. Die Beschwerde der Beschwerdeführenden 1 – 19 wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Diejenige der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Die Angelegenheit wird zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 15'000.-- werden den Beschwerdeführenden 1 – 18, der Beschwerdeführenden 19 und der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin im Umfang von je Fr. 3'000.-- auferlegt. Der von den Beschwerdeführenden 1 – 18 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 22'000.--, derjenige der Beschwerdeführenden 19 in der Höhe von Fr. 5'000.-- und derjenige der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin von Fr. 20'000.-- werden mit den auferlegten Verfahrenskosten verrechnet. Den Beschwerdeführenden 1 – 18 wird er in der Höhe von Fr. 19'000.--, den Beschwerdeführenden 19 im Umfang von Fr. 2'000.-sowie der Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 17'000.-- nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. Die Beschwerdeführenden und die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin haben dem Bundesverwaltungsgericht hierzu ihre Kontonummer bekannt zu geben. 4. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführenden 1 – 18 nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 15'000.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Auslagen) zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden 1 – 18 (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdeführende 19 (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 925-09-004; Gerichtsurkunde) – das GS UVEK (Gerichtsurkunde)
A-3103/2011 Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Lorenz Kneubühler Michelle Eichenberger
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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