Bundesverwaltungsgericht 22.10.2012 A-268/2012

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Abteilung I A-268/2012

Urteil v o m 2 2 . Oktober 2012 Besetzung

Richter Daniel Riedo (Vorsitz), Richter Michael Beusch, Richterin Marie-Chantal May Canellas, Richter Markus Metz, Richterin Salome Zimmermann, Gerichtsschreiber Urban Broger.

Parteien

A._______ AG, vertreten durch C._______, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,

gegen

Oberzolldirektion (OZD), Abteilung LSVA, Vorinstanz.

Gegenstand

LSVA; Abklassierung EURO-3.

A-268/2012 Sachverhalt: 1 A. 2 Mit Eingabe vom 28. August 2008 erhob die A._______ AG (Be-3 schwerdeführerin) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und ver-4 langte sinngemäss, die von der Oberzolldirektion (OZD) vorgenommene 5 und mit Einspracheentscheid vom 26. Juni 2008 bestätigte Veranlagung 6 bezüglich leistungsabhängigen Schwerverkehrsabgaben (LSVA) für den 7 Januar 2008 sei aufzuheben, weil die auf den 1. Januar 2008 in Kraft ge-8 tretene Tariferhöhung (Art. 14 Abs. 1 der Verordnung vom 6. März 2000 9 über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe [Schwerverkehrs-10 abgabeverordnung, SVAV, SR 641.811, AS 2007 4695]) keine Stütze im 11 Gesetz finde. Das Kostendeckungsprinzip gemäss Art. 7 des Bundesge-12 setzes vom 19. Dezember 1997 über eine leistungsabhängige Schwer-13 verkehrsabgabe (Schwerverkehrsabgabegesetz, SVAG, SR 641.81) sei 14 verletzt. Das Bundesverwaltungsgericht hiess mit Urteil A-5553/2008 vom 15 28. Oktober 2009 die Beschwerde gut, soweit es auf sie eintrat. Der Bun-16 desrat habe mit dem Einbezug der Stauzeitkosten eine Position berück-17 sichtigt, die keine externen Kosten beinhalte. Lasse man diese Position 18 weg, resultiere ein Ertragsüberschuss. Folglich sei das Kostendeckungs-19 prinzip verletzt und der LSVA-Tarif gesetzwidrig. 20 B. 21 Das Bundesgericht seinerseits hiess die von der OZD gegen das erwähn-22 te Urteil des Bundesverwaltungsgerichts erhobene Beschwerde mit Urteil 23 2C_800/2009 vom 19. April 2010 gut und bestätigte den Einspracheent-24 scheid der OZD vom 26. Juni 2008 (vgl. bezüglich eines Parallelverfah-25 rens BGE 136 II 337). Anders als das Bundesverwaltungsgericht erachte-26 te das Bundesgericht das in Art. 7 SVAG enthaltene Kostendeckungsprin-27 zip für gewahrt. Das Bundesverwaltungsgericht habe die Tragweite von 28 Art. 7 SVAG verkannt und in unzulässiger Weise in den vom Gesetzgeber 29 dem Bundesrat bei der Tarifierung der LSVA eingeräumten weiten Rege-30 lungsspielraum eingegriffen. Dies, indem es dem Verordnungsgeber die 31 Mitberücksichtigung der auf Fr. 204 Mio. veranschlagten Stauzeitkosten 32 als Kostenfaktor bei den externen Kosten des Schwerverkehrs (nachfol-33 gend SV) verwehrt habe. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass für 34 die Berechnung der externen Kosten des SV nicht der Blickwinkel des 35 Strassenverkehrs als Ganzes einzunehmen sei (sog. Sichtweise «Ver-36 kehrsträger Strasse»), sondern jener des SV bzw. des Kollektivs der von 37 der LSVA erfassten Fahrzeugkategorien (Sichtweise «Verkehrsart»). 38

A-268/2012 C. 39 Mit Verfügung vom 1. April 2009 veranlagte die OZD die A._______ AG 40 erneut, diesmal für den Januar 2009. Die OZD setzte die geschuldeten 41 Abgaben auf total Fr. 257'997.60 fest. Dabei wandte sie wiederum den 42 per 1. Januar 2008 erhöhten Abgabetarif an, wie er vom Bundesrat mit 43 Änderung vom 12. September 2007 in der Schwerverkehrsabgabeverord-44 nung festgelegt worden war. Zum Tragen kam – nach Ablauf der entspre-45 chenden Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2008 – auch die in der-46 selben Änderung vorgesehene Rückstufung der der sog. EURO-3-Norm 47 zuzuordnenden Fahrzeuge in eine teurere Abgabekategorie. Mit Ent-48 scheid vom 16. Juli 2009 wies die OZD die seitens der Abgabepflichtigen 49 hiergegen erhobene Einsprache ab. 50 D. 51 In der Folge hatte sich erneut das Bundesverwaltungsgericht mit der Hö-52 he der von der A._______ AG geschuldeten LSVA zu befassen. Es wies 53 mit Urteil A-5014/2009 vom 20. August 2010 deren Beschwerde ab, so-54 weit es auf sie eintrat. Es spreche zwar einiges dafür, dass es sich bei 55 den fraglichen Fr. 204 Mio. um die vom SV erlittenen (und nicht verur-56 sachten) Stauzeitkosten handle. Wie es sich genau damit verhalte, könne 57 jedoch offen bleiben. Dem Bundesgericht hätten im vorausgehenden Ver-58 fahren alle relevanten Studien vorgelegen. Dennoch habe es die Auffas-59 sung des Bundesverwaltungsgerichts als unzutreffend verworfen und er-60 kannt, die vom SV bei allen übrigen Verkehrsteilnehmern verursachten 61 Stauzeitkosten stellten externe Kosten dar. Ausserdem habe es in Kennt-62 nis der erwähnten Studien befunden, dass die veranschlagten Fr. 204 63 Mio. durch das Bundesverwaltungsgericht zu Unrecht als Kostenfaktor 64 bei den externen Kosten gestrichen worden seien. Im Rahmen der Be-65 weiswürdigung habe es sogar die mittels privaten Studien ermittelten 66 Grössen und Zahlen verworfen. Es habe sich sowohl mit der Berech-67 nungsmethodik als auch mit den einzelnen Elementen und Positionen der 68 Berechnungsgrundlage auseinandergesetzt, namentlich mit dem Betrag 69 von Fr. 204 Mio. für die mutmasslichen Stauzeitkosten. Das Bundesge-70 richt habe damit den entscheidrelevanten Sachverhalt selbst ermittelt und 71 gewürdigt. Es habe gestützt darauf nicht nur über die Frage der Berück-72 sichtigung der Stauzeitkosten des SV als externe Kosten entschieden, 73 sondern in Kenntnis aller Sachverhaltselemente auch darüber, in welcher 74 Höhe sie zu berücksichtigen seien. Damit sei höchstrichterlich zwar über 75 eine andere Abgabeperiode (Januar 2008 statt Januar 2009), jedoch über 76 identische Rechtsfragen (Was sind externe Kosten? Was sind Stauzeit-77

A-268/2012 kosten?) und identische Sachverhaltselemente (Stauzeitkosten in der 78 Höhe von Fr. 204 Mio. der Jahre 2008 und 2009) entschieden worden. 79 E. 80 Gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. August 2010 81 erhob die A._______ AG mit Eingabe vom 29. September 2010 Be-82 schwerde beim Bundesgericht. Sie beantragte die Aufhebung des Urteils, 83 soweit es auf der per 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Tariferhöhung 84 der LSVA und auf der per 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Abklassie-85 rung der EURO-3-Fahrzeuge beruhe. Eventualiter sei das Urteil des Bun-86 desverwaltungsgerichts zu kassieren und die Streitsache zwecks Er-87 mittlung der vom Strassenverkehr den übrigen Strassenverkehrsteilneh-88 mern verursachten Stauzeitkosten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die 89 Beschwerdeführerin machte wiederum geltend, die Tarife der SVAV ver-90 letzten die gesetzliche Kostendeckungsvorgabe, wonach der Ertrag der 91 LSVA die ungedeckten Wegekosten und die Kosten zulasten der Allge-92 meinheit nicht übersteigen dürfe. Der in die Berechnungen einbezogene 93 Betrag für Stauzeitkosten von Fr. 204 Mio. bilde nicht die vom SV den üb-94 rigen Verkehrsteilnehmern verursachten Stauzeitkosten ab, sondern um-95 fasse – gerade umgekehrt – diejenigen Kosten, welche der SV aufgrund 96 von Staus selber erlitten habe. Die OZD andererseits beantragte dem 97 Bundesgericht, die Beschwerde abzuweisen. Sie nahm unter anderem 98 Bezug auf die im bundesgerichtlichen Verfahren neu eingereichte Studie 99 Ecoplan/Infras vom 18. August 2010 betreffend «Berechnungsmethodik 100 und Prognose der externen Kosten des Schwerverkehrs» (nachfolgend 101 Studie Ecoplan/Infras 2010). Am 19. September 2011 reichte die Be-102 schwerdeführerin dem Bundesgericht eine eigene, im Auftrag des 103 Schweizerischen Nutzfahrzeugverbands ASTAG erstellte Studie der Prog-104 Trans AG vom 31. August 2011 ein («Strassenverkehrsstau in der 105 Schweiz», nachfolgend Studie ProgTrans 2011). 106 F. 107 Das Bundesgericht kam mit Urteil 2C_751/2010 vom 17. Dezember 2011 108 (beim Bundesverwaltungsgericht eingegangen am 17. Januar 2012) zum 109 Schluss, dass sowohl der von der Beschwerdeführerin eingereichten Stu-110 die ProgTrans 2011 als auch der Studie Ecoplan/Infras 2010, auf welche 111 sich die OZD stütze, falsche theoretische Ansätze in Bezug auf die Be-112 rechnung der vom SV dem übrigen Verkehr verursachten Stauzeitkosten 113 zugrunde lägen. Es bestünden Zweifel an der Richtigkeit der bei der Er-114 mittlung der Grundlagen verwendeten Parameter und demzufolge an der 115 Schlüssigkeit der daraus berechneten Stauzeitkosten. Bei dieser Sachla-116

A-268/2012 ge lasse sich durch das Bundesgericht nicht mit genügender Sicherheit 117 feststellen, ob die angefochtenen Tarife die gesetzliche Kostendeckungs-118 vorgabe von Art. 7 SVAG einhielten. Es sei unumgänglich, dass die auf-119 gezeigten Unklarheiten beseitigt und allfällig bestehende Differenzen in 120 der Berechnungsweise bereinigt würden. Zu diesem Zweck hiess das 121 Bundesgericht die von der A._______ AG erhobene Beschwerde gut, so-122 weit es auf sie eintrat, hob das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts auf 123 und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zur weiteren Abklärung 124 und Neubeurteilung an das Bundesverwaltungsgericht zurück. 125 G. 126 Mit Zwischenverfügung vom 24. Januar 2012 wies das Bundesverwal-127 tungsgericht die OZD an, mit Frist bis zum 26. April 2012 für das Jahr 128 2009 die Stauzeitkosten des SV, die nach Massgabe der bundesgerichtli-129 chen Rechtsprechung als externe Kosten zu gelten haben, zu beziffern 130 und zu begründen. Dabei habe sich die OZD streng an die rechtlichen 131 und sachverhaltlichen Vorgaben der höchstrichterlichen Urteile zu halten. 132 Die von der OZD bzw. vom Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) in 133 Auftrag gegebene Studie Ecoplan/Infras 2010 dürfe insofern und allen-134 falls in einer revidierten Form als Ausgangspunkt für Neuberechnungen 135 dienen, als sie mit den vom Bundesgericht vorgegebenen Rahmenbedin-136 gungen nicht in Widerspruch stehe. Das Bundesverwaltungsgericht stellte 137 der Beschwerdeführerin frei, die Neuberechnung der OZD abzuwarten 138 und alsdann Stellung zu nehmen, oder ihrerseits ebenfalls mit Frist bis 139 26. April 2012 die fraglichen Stauzeitkosten selbst zu beziffern und zu be-140 gründen. Die Beschwerdeführerin habe dabei dieselben Vorgaben zu be-141 achten wie die OZD, wobei auch sie von der durch sie in Auftrag gegebe-142 nen Studie (Studie ProgTrans 2011, allenfalls in einer revidierten Form) 143 ausgehen dürfe, soweit diese mit den vom Bundesgericht vorgegebenen 144 Rahmenbedingungen nicht in Widerspruch stehe. 145 H. 146 Mit Eingabe vom 25. April 2012 beantragte die OZD dem Bundesverwal-147 tungsgericht, die Beschwerde unter Kostenfolgen zu Lasten der Be-148 schwerdeführerin abzuweisen. Sie habe zusammen mit dem ARE über-149 prüft, inwieweit die Studie Ecoplan/Infras 2010 den Vorgaben des Bun-150 desgerichts respektive des Bundesverwaltungsgerichts entspreche und in 151 welchen Punkten Revisionsbedarf bestehe. Sie sei zum Schluss gekom-152 men, dass der einzig relevante Mangel im Umstand liege, dass die effekti-153 ve Verkehrssituation nicht mit einer solchen ohne jeglichen SV verglichen 154 worden sei, sondern mit einem Zustand, in welchem die Schwerverkehrs-155

A-268/2012 fahrzeuge wie eine Personenwageneinheit (PWE) gewichtet worden sei-156 en. Unter der Annahme sonst gleichbleibender Rahmenbedingungen füh-157 re die bundesgerichtliche Vorgabe zwangsläufig zu einer höheren Belas-158 tung des SV. Nichts desto trotz habe man die dem SV im Sinne der ge-159 richtlichen Vorgaben anzulastenden Stauzeitkosten neu ermitteln lassen. 160 Entsprechend reichte die OZD zusammen mit ihrer Stellungnahme vom 161 25. April 2012 eine weitere Studie («Neuberechnung der Stauzeitkosten», 162 Schlussbericht vom 20. April 2012, nachfolgend als Studie Infras 2012 163 bezeichnet) ins Recht. 164 I. 165 Mit Eingabe vom 5. Juli 2012 nahm die Beschwerdeführerin zu den Vor-166 bringen der OZD Stellung und beantragte die Gutheissung ihrer Be-167 schwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Gleichzeitig legte sie 168 einen Audit der Studie Infras 2012 ins Recht (nachfolgend als Studie 169 ProgTrans 2012 bezeichnet). Darin hält ProgTrans fest, die vom Bundes-170 gericht angeordnete Definition externer Stauzeitverluste des SV in Verbin-171 dung mit der ebenfalls vom Bundesgericht angeordneten Berechnungs-172 vorschrift, wonach der SV als zum Nichtschwerverkehr (nachfolgend 173 NSV) hinzutretende Spitzenlast anzusehen sei, führe zwingend zu stau-174 systemimmanenten Widersprüchen (Studie ProgTrans 2012, S. 43). Eine 175 Kombination von zwei normativen Vorgaben (einer Definitionsvorgabe 176 und einer Rechenvorgabe) führe zu unauflöslicher «Stausysteminkonsis-177 tenz». Die Beschwerdeführerin kommt deshalb und aufgrund von weite-178 ren, näher dargelegten Gründen zum Schluss, der Studie Infras 2012 ge-179 he jegliche Beweiskraft für die abzuklärenden Fragen ab. 180 J. 181 Mit Eingabe vom 10. August 2012 äusserte sich die OZD zu den Vorbrin-182 gen der Beschwerdeführerin und teilte mit, sie halte an ihren Rechtsbe-183 gehren fest (Abweisen der Beschwerde unter Kostenfolgen). Mit Eingabe 184 vom 7. September 2012 nahm auch die Beschwerdeführerin nochmals 185 Stellung. Auch sie hält an ihren Rechtsbegehren fest (Gutheissung der 186 Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen). 187 K. 188 Auf weitere Eingaben und Vorbringen der Parteien wird – sofern ent-189 scheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 190 191

A-268/2012 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 192 1. 193 1.1. Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde gut, entscheidet es ge-194 mäss Art. 107 Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 195 (BGG, SR 173.110) in der Sache selbst oder weist diese zu neuer Beur-196 teilung an die Vorinstanz zurück. Das Bundesgericht entscheidet, wenn 197 es die Beschwerde für begründet hält, in der Regel reformatorisch, soweit 198 dies im Einzelfall nach der konkreten Sach- und Rechtslage möglich ist 199 (ULRICH MEYER/JOHANNA DORMANN, in: Basler Kommentar, Bundesge-200 richtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, N 12 zu Art. 107 BGG). Es geht darum, 201 zeitraubende und verfahrensverlängernde Weiterungen, die mit gerichtli-202 chen Rückweisungen zu ergänzenden Abklärungen oder Neuverfügung 203 unvermeidlich einhergehen, wenn immer möglich zu vermeiden (vgl. 204 MEYER/DORMANN, a.a.O., N 12 zu Art. 107 BGG). 205 1.2. Heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut und weist es die Sa-206 che an die Vorinstanz zurück, ist die Behörde, an welche die Sache zu-207 rückgewiesen wird, an die rechtlichen Erwägungen im Rückweisungsent-208 scheid gebunden. Dies gilt auch für das Bundesgericht selber, falls ihm 209 die Sache später erneut unterbreitet wird (BGE 133 III 201 E. 4.2; MEYER/ 210 DORMANN, a.a.O., N 18 zu Art. 107 BGG). Würde sich die Rückweisungs-211 instanz – im vorliegenden Fall das Bundesverwaltungsgericht – über die 212 verbindlichen Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils hinwegsetzen, 213 läge eine Rechtsverweigerung vor. Von den verbindlichen Erwägungen 214 kann nur dann abgewichen werden, wenn ein Revisionsgrund vorliegt 215 (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7604/2008 vom 6. Februar 2010 216 E. 1.5; vgl. auch MEYER/DORMANN, a.a.O., N 18 zu Art. 107 BGG). Dass 217 vorliegend ein Revisionsgrund bestünde, ist nicht erstellt und wird weder 218 von der OZD noch von der Beschwerdeführerin geltend macht. 219 2. 220 2.1. Mit Art. 36 quater der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-221 nossenschaft vom 29. Mai 1874 (aBV; heute Art. 85 der Bundesverfas-222 sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 223 101]) schuf der Verfassungsgeber am 20. Februar 1994 die Grundlage 224 zur Erhebung einer leistungs- oder verbrauchsabhängigen Abgabe auf 225 dem SV. Nach Art. 85 Abs. 1 BV kann der Bund diese Abgabe erheben, 226 soweit der SV der Allgemeinheit Kosten verursacht, die nicht bereits 227 durch andere Leistungen oder Abgaben gedeckt sind. Gestützt auf 228 Art. 24 septies , Art. 36 quater und Art. 36 sexies aBV (heute Art. 74, 84 und 85 BV) 229

A-268/2012 hat die Bundesversammlung am 19. Dezember 1997 das SVAG erlassen, 230 welches am 1. Januar 2001 in Kraft trat (AS 2000 1169). In Umsetzung 231 der Verfassungsbestimmungen hält Art. 1 Abs. 1 SVAG fest, die LSVA be-232 zwecke, dass der SV die ihm zurechenbaren Wegekosten und Kosten zu-233 lasten der Allgemeinheit langfristig decke, soweit er für diese nicht bereits 234 durch andere Leistungen oder Abgaben aufkomme. Anzulasten sind dem 235 SV nicht nur die Infrastrukturkosten (Bau, Betrieb und Unterhalt der 236 Strassen), sondern auch externe Kosten wie ungedeckte Gesundheits-, 237 Lärm- und Unfallkosten oder Kosten von Gebäudeschäden (Botschaft 238 vom 11. September 1996 zu einem Bundesgesetz über die leistungsab-239 hängige Schwerverkehrsabgabe, BBl 1996 V 521, S. 524 f.). 240 2.2. Die LSVA wird für die Benützung der öffentlichen Strassen durch die 241 in- und ausländischen schweren Motorfahrzeuge und Anhänger für den 242 Güter- und Personentransport erhoben (Art. 2 und 3 SVAG). Sie bemisst 243 sich nach dem höchstzulässigen Gesamtgewicht des Fahrzeugs und den 244 gefahrenen Kilometern (Tonnenkilometer), wobei sie zusätzlich emissi-245 ons- oder verbrauchsabhängig ausgestaltet sein kann (Art. 6 Abs. 1 und 3 246 SVAG). Gemäss Art. 7 Abs. 1 SVAG darf der Ertrag der Abgabe die unge-247 deckten Wegekosten und die Kosten zulasten der Allgemeinheit nicht 248 übersteigen. Die Kosten zulasten der Allgemeinheit umfassen gemäss 249 Art. 7 Abs. 2 SVAG den Saldo der externen Kosten und Nutzen von ge-250 meinwirtschaftlichen Leistungen des SV. Gemäss ausdrücklicher gesetzli-251 cher Vorgabe (Art. 7 Abs. 3 SVAG) wird die Berechnung der externen 252 Kosten und Nutzen des SV periodisch nachgeführt; sie muss dem jeweili-253 gen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse entsprechen. 254 2.3. Die Höhe der Abgabe, welche pro Tonnenkilometer zu entrichten ist, 255 richtet sich nach einem vom Bundesrat festzulegenden Tarif (Art. 8 256 SVAG). Das Bundesverwaltungsgericht vertrat bislang den Standpunkt, 257 dass auch innerhalb des in Art. 8 SVAG gesetzten Rahmens das Kosten-258 deckungsprinzip zu beachten sei (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 259 A-5553/2008 vom 28. Oktober 2009 insbesondere E. 8.2.2; so auch noch 260 Urteil des Bundesgerichts 2A.71/2003 vom 6. Februar 2004 E. 8 zweiter 261 Absatz). Immerhin ist das Kostendeckungsprinzip bereits in Art. 85 Abs. 1 262 BV festgehalten. Das Bundesgericht hat in seiner neusten Rechtspre-263 chung die Frage, in welchem Verhältnis das Kostendeckungsprinzip von 264 Art. 7 SVAG zur Delegationsnorm von Art. 8 SVAG bzw. den dortigen Vor-265 gaben der Tarifierung steht, offengelassen (BGE 136 II 337 E. 4.2). 266

A-268/2012 2.4. Der Abgabetarif pro Tonnenkilometer ist in Art. 14 Abs. 1 SVAV gere-267 gelt. Ab dem 1. Januar 2005 betrug dieser (AS 2004 4525): 268 a) 2,88 Rappen für die Abgabekategorie 1; 269 b) 2,52 Rappen für die Abgabekategorie 2; 270 c) 2,15 Rappen für die Abgabekategorie 3. 271 Mit Änderung vom 12. September 2007 (AS 2007 4695; vgl. oben Bst. A) 272 erhöhte der Bundesrat die Ansätze, wobei der Tarif mit Wirkung ab dem 273 1. Januar 2008 wie folgt ausgestaltet wurde: 274 a) 3,07 Rappen für die Abgabekategorie 1; 275 b) 2,66 Rappen für die Abgabekategorie 2; 276 c) 2,26 Rappen für die Abgabekategorie 3. 277 Gleichzeitig wurden die im Anhang 1 der SVAV festgelegten Abgabekate-278 gorien (Art. 14 Abs. 2 SVAV) in der Weise angepasst, dass diejenigen 279 schweren Motorwagen, welche die Abgasvorschriften der EURO-2-Norm 280 erfüllen, von der Abgabekategorie 2 in die Abgabekategorie 1 und die der 281 EURO-3-Norm zuzuordnenden Fahrzeuge – nach einer Übergangsfrist 282 bis 31. Dezember 2008 (Art. 62a SVAV) – von der Abgabekategorie 3 in 283 die Abgabekategorie 2 zurückgestuft wurden. 284 2.5. Zur Berechnung bzw. Festlegung des Tarifs stellte die OZD den Er-285 trag aus der LSVA den mutmasslichen Kosten des SV gegenüber, welche 286 unterteilt wurden in Wegekosten (dem SV zurechenbarer Anteil an den 287 Kosten für Erstellung, Unterhalt und Betrieb der öffentlichen Strassen, ab-288 züglich anrechenbare Einnahmen gemäss Strassenrechnung mit Ausnah-289 me des LSVA-Anteils selbst) und die von der Allgemeinheit zu tragenden 290 sog. externen Kosten. Letztere wurden weiter aufgeschlüsselt (Unfall, 291 Lärm, etc.; vgl. BGE 136 II 337 E. 3.2). Dabei ging die OZD für die Jahre 292 2008 und 2009 von folgenden Positionen und Zahlen aus (in Mio. Fr.): 293 Jahr 2008 2009

Ertrag LSVA 1409 1460

Anrechenbare Einnahmen (Strassenrechnung) 1343 1343 Abzüglich zurechenbare Wegekosten (Strassenrechnung) -898 -898 Abzüglich gutgeschriebener Anteil LSVA -370 -370 Wegekosten (Überdeckung) 75 75

A-268/2012 Unfälle 65 65 Lärm 246 246 Gesundheitskosten durch Luftverschmutzung 551 551 Gebäudeschäden durch Luftverschmutzung 91 91 Klimakosten 153 153 Natur und Landschaft 59 59 Stau(zeit)kosten 204 204 weitere Bereiche (Boden, Ernteausfälle etc.) 185 185 Externe Kosten 1554 1554

Kosten Unterdeckung SV -70 -19 294 Die Rechnung für das Jahr 2009 ging – nicht zuletzt mit Blick auf den hö-295 heren Abgabesatz der EURO-3-Norm-Fahrzeuge – von höheren Abgabe-296 erträgen gegenüber dem Vorjahr aus (Differenz von Fr. 51 Mio.). Die übri-297 gen Positionen blieben demgegenüber betragsmässig unverändert, was 298 namentlich auch für die Stauzeitkosten galt, welche auf Fr. 204 Mio. ver-299 anschlagt wurden (Urteil des Bundesgerichts 2C_751/2010 vom 17. De-300 zember 2011 E. 2.2). Unter der Position Stauzeitkosten sollten die vom 301 SV den übrigen Verkehrsteilnehmern zugefügten Zeitverlustkosten aus-302 gewiesen werden. Die staubedingten Umwelt- und Unfallkosten wurden 303 bereits in den betreffenden spezifischen Kostenkategorien berücksichtigt. 304 2.6. Bei der nachfolgend vorzunehmenden Berechnung der Stauzeitkos-305 ten für das Abgabejahr 2009 bzw. bei der Festlegung der Abgabesätze 306 gemäss Art. 14 SVAV (Fassung gemäss Änderung vom 12. September 307 2007) ist laut Urteil des Bundesgerichts 2C_751/2010 vom 17. Dezember 308 2011 (E. 3.5) zu berücksichtigen, dass das SVAG vom Bundesrat bei der 309 Tarifierung zwar verlangt, die externen Kosten nach dem jeweiligen Stand 310 der wissenschaftlichen Erkenntnisse nachzuführen (Art. 7 Abs. 3 SVAG) 311 und nur Kostenbereiche zu erfassen, für deren Bestimmung zuverlässige 312 Methoden und Grundlagendaten verfügbar sind. Die (nach dem jeweili-313 gen wissenschaftlichen Stand zu ermittelnden) Zahlengrundlagen dürfen 314 indes gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch Gegenstand ei-315 ner sog. «politischen Würdigung» bilden (BGE 136 II 337 E. 5.3). 316 2.7. Zu beachten ist gemäss Bundesgericht weiter, dass das SVAG keine 317 bestimmte Methodik festlegt, wie die Grundlagenbeschaffung auf der Ba-318 sis wissenschaftlicher Erkenntnisse zu erfolgen hat und es sich bei der 319 Tarifierung der LSVA nicht um einen Akt von Rechtsanwendung handelt, 320 bei welchem nur die vom Verwaltungsverfahrensrecht vorgesehenen 321

A-268/2012 förmlichen Beweismittel, namentlich durch (amts-)unabhängige Experten 322 erarbeitete Gutachten, zulässig wären, sondern um Rechtsetzung, bei 323 welcher sich die Verwaltung die notwendigen tatsächlichen Grundlagen 324 bei vorhandenem technischem oder wissenschaftlichem Fachwissen 325 auch selber erarbeiten kann (Urteil des Bundesgerichts 2C_751/2010 326 vom 17. Dezember 2011 E. 3.5). Ferner ist zu beachten, dass die Über-327 prüfung der Festlegung der Abgabesätze gemäss Art. 14 SVAV durch die 328 Rechtsmittelinstanzen eine akzessorische Normenkontrolle darstellt. Im 329 Rahmen einer solchen prüfen die Gerichte lediglich, ob die Verordnung 330 den Rahmen der im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich 331 sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. 332 Ein vom Gesetzgeber dem Bundesrat eingeräumter weiter Ermessens-333 spielraum ist für die Gerichte verbindlich; sie dürfen ihr eigenes Ermessen 334 nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrats setzen. 335 2.8. Weiter darf eine Rechtsmittelbehörde, die nach der gesetzlichen Ord-336 nung mit freier Prüfung zu entscheiden hat, ihre Kognition einschränken, 337 wenn die Natur der Streitsache dies sachlich rechtfertigt bzw. gebietet. 338 Das ist mit Blick auf den Erlass von Verfügungen regelmässig dann der 339 Fall, wenn die Rechtsanwendung technische Probleme oder Fachfragen 340 betrifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung die verfügende Behörde 341 aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich Ausle-342 gungsfragen stellen, welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer örtli-343 chen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen 344 vermag als die Beschwerdeinstanz. Im Rahmen des sog. «technischen 345 Ermessens» darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von aus-346 gesprochenen Fachfragen daher ein gewisser Ermessens- und Beurtei-347 lungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid we-348 sentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen 349 sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (BGE 131 II 681 E. 2.3.2 mit 350 Hinweisen). Vorliegend geht es zwar um Verordnungsgebung und nicht 351 um den Erlass einer Verfügung, doch ist zu beachten, dass bei der Ermitt-352 lung der Grundlagen für die vom Bundesrat zu erlassenden Tarife das 353 Bundesgericht eine schematische und approximative Vorgehensweise als 354 unvermeidlich erachtet und festhält, es seien für die Berechnungen diver-355 se Annahmen zu treffen (Urteil des Bundesgerichts 2C_751/2010 vom 356 17. Dezember 2011 E. 3.6.2). All dies führt dazu, dass für den Bundesrat 357 – analog der Situation beim Erlass von Verfügungen mit technischen Pro-358 blemen und Fachfragen – ein erheblicher Ermessensspielraum besteht. 359 In diesen haben die Rechtsmittelinstanzen grundsätzlich nicht einzugrei-360 fen, zumal er es auch zulässt, im Rahmen wissenschaftlicher Erkenntnis-361

A-268/2012 se Annahmen zu treffen und, gerade in Positionen wie der vorliegenden, 362 also bei den Stau(zeit)kosten, die sich nicht mit absoluter Genauigkeit be-363 stimmen lassen, selber Gewichtungen vorzunehmen (Urteil des Bundes-364 gerichts 2C_751/2010 vom 17. Dezember 2011 E. 3.6.2). 365 3. 366 3.1. Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren bildet wie erwähnt im 367 Wesentlichen nur noch die Frage, welche Stauzeitkosten der SV im Jahr 368 2009 den übrigen Verkehrsteilnehmern verursacht hat. Nicht mehr behan-369 delt zu werden braucht, ob durch «Bepreisung» nur eines Teils des Phä-370 nomens Stau eine Effizienzsteigerung erzielt werden kann und damit, ob 371 ein solches Vorgehen überhaupt sinnvoll ist. Gemäss den verbindlichen 372 Vorgaben des Bundesgerichts (nachfolgend E. 3.3) ist trotz beachtlichen 373 und nachvollziehbaren Vorbehalten in der Wissenschaft (vgl. etwa die 374 Studie ProgTrans 2011, Teilbericht 1, S. 8) zwingend nur jener Teil zu 375 «bepreisen», welcher der SV den übrigen Verkehrsteilnehmern verur-376 sacht (Urteil des Bundesgerichts 2C_751/2010 vom 17. Dezember 2011 377 E. 3.4). 378 3.2. 379 3.2.1. Gemäss der ursprünglichen Berechnung der OZD (vgl. oben 380 E. 2.5) bestand für das Jahr 2009 nach Berücksichtigung von Stauzeit-381 kosten in der Höhe von Fr. 204 Mio. eine Unterdeckung des SV von 382 Fr. 19 Mio. Kämen die gemäss den bundesgerichtlichen Vorgaben neu zu 383 berechnenden Stauzeitkosten unter den Betrag von Fr. 185 Mio. zu liegen 384 (Fr. 204 Mio. minus Fr. 19 Mio.), würde dies bedeuten, dass eine Überde-385 ckung vorläge. 386 3.2.2. Zu beachten ist allerdings, dass im Verfahren A-5014/2009 auch 387 die Zulässigkeit der Abklassierung von Fahrzeugen der Abgabekatego-388 rie 2 (EURO-3-Norm) per 1. Januar 2009 in eine teurere Abgabekategorie 389 strittig ist. Folge dieser Abklassierung war wie erwähnt (oben E. 2.5) ein 390 höherer LSVA-Ertrag für das Jahr 2009. Würde sich ergeben, dass be-391 züglich des Jahres 2009 die Stauzeitkosten unter der Grenze von Fr. 185 392 Mio. lagen, würde dies zeigen, dass nicht nur die Tariferhöhung, sondern 393 auch die Abklassierung nicht gerechtfertigt war. Wird jedoch die Ab-394 klassierung aufgehoben, reduzierte sich – quasi als Rückkopplung – auch 395 der für das Jahr 2009 massgebliche Ertrag der LSVA um maximal Fr. 51 396 Mio. und die eventuelle Unterdeckung würde entsprechend erhöht. Der 397 hier massgebliche Betrag – immer noch vorausgesetzt, die Abklassierung 398 habe sich in voller Höhe von Fr. 51 Mio. ausgewirkt – beträgt damit 399 Fr. 134 Mio. (= Fr. 204 Mio. [damals behauptete Stauzeitkosten] minus 400

A-268/2012 Fr. 19 Mio. [damals behauptete Unterdeckung] minus Fr. 51 Mio. [mut-401 masslicher LSVA-Ertragsrückgang bei Aufhebung der Abklassierung]). 402 Ergibt sich also, dass die dem SV anzulastenden Stauzeitkosten im Jahr 403 2009 unter Fr. 134 Mio. lagen, halten sowohl die Verordnungsbestimmun-404 gen bezüglich Tariferhöhung als auch bezüglich Abklassierung vor höher-405 rangigem Recht nicht stand. 406 3.2.3. Andererseits liegt mittlerweile die Staatsrechnung 2009 vor. In de-407 ren Band 1, Bericht zur Bundesrechnung 2009, wird auf S. 103 festgehal-408 ten, dass im Sinne einer Sofortmassnahme die LSVA ab 4. November 409 2009 auf der Basis des Tarifes 2005 erhoben worden sei. Für das Jahr 410 2009 werden Einnahmen aus der LSVA von Fr. 1'452 Mio. ausgewiesen 411 (S. 61). Auf das im Verfahren A-5014/2009 von der OZD vorgetragene Ar-412 gument, der für 2009 prognostizierte Reinertrag der LSVA müsse von 413 Fr. 1'460 Mio. auf Fr. 1'300 Mio. reduziert werden, braucht bereits auf 414 Grund dieser Umstände nicht mehr eingegangen zu werden. Auch der 415 Differenzbetrag von Fr. 8 Mio. zwischen prognostiziertem und effektivem 416 Ertrag 2009 kann angesichts des Ausgangs des vorliegenden Verfahrens 417 vernachlässigt werden (vgl. nachfolgend E. 8.4 f.). 418 3.2.4. Nicht mehr eingegangen werden darf sodann auf die Unfallkosten, 419 welche die OZD neu auf Fr. 149 Mio. veranschlagt und die damit um den 420 Betrag von Fr. 84 Mio. höher liegen sollen als gemäss den Zahlen, die 421 dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts als «Ausgangspunkt 422 für die Beurteilung» dienten (oben E. 2.5). Die OZD begründet die Erhö-423 hung in ihrer Stellungnahme vom 25. April 2012 (Ziff. 5 und 10) mit der 424 vom Bundesgericht angeordneten Sichtweise «Verkehrsart». Entgegen 425 der offensichtlichen Ansicht der OZD hat allerdings das Bundesgericht be-426 züglich den Unfallkosten nicht die Sichtweise «Verkehrsart» angeordnet, 427 sondern im Gegenteil – wenn auch nicht im Rückweisungsentscheid, so 428 doch in BGE 136 II 337 (E. 5.5) – festgehalten, allein die Tatsache, dass 429 die Unfallkosten (in Fortführung einer diesbezüglichen bisherigen Praxis) 430 aufgrund der Sicht des Verkehrsträgers veranschlagt worden seien, ver-431 pflichte noch nicht dazu, auch die Stauzeitkosten als neue und andersarti-432 ge Kostenkategorie nach derselben Methode zu beurteilen. Das Bundes-433 gericht erachtet mit anderen Worten eine Beurteilung von Unfall- und 434 Stauzeitkosten nach verschiedenen Perspektiven für zulässig. 435 3.2.5. Entscheidend aber ist, dass das Bundesgericht im hier massgebli-436 chen Rückweisungsentscheid 2C_751/2010 dem Bundesverwaltungsge-437 richt – wie nachfolgende E. 3.3 zeigen wird – nicht aufgetragen hat, auch 438 die Kategorie der Unfallkosten bzw. weitere Kategorien neu zu berechnen 439

A-268/2012 bzw. berechnen zu lassen, sondern ausschliesslich Anordnungen bezüg-440 lich den Stauzeitkosten getroffen hat. Gemäss der ständigen und oben 441 (E. 1.2) bereits erwähnten Rechtsprechung hat sich die Instanz, an die 442 zurückgewiesen wird, an die entsprechenden Vorgaben der zurückwei-443 senden Instanz zu halten. Wegen dieser Bindung des Gerichts ist es ihm 444 wie auch den Parteien, abgesehen von allenfalls zulässigen, hier aber 445 nicht eingebrachten Noven, verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits 446 einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die 447 Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückwei-448 sungsentscheid ausdrücklich abgelehnt bzw. überhaupt nicht in Erwä-449 gung gezogen worden sind (vgl. oben E. 1.2; Urteile des Bundesverwal-450 tungsgerichts A-1998/2011 vom 8. Juni 2012 E. 1.2, A-7643/2010 vom 451 31. Januar 2012 E. 3.2, A-1165/2011 vom 20. September 2012 E. 1.2). 452 3.3. Bei der Berechnung sind nebst den bereits erwähnten, generellen 453 Vorgaben des Bundesgerichts, wonach der Verwaltung bzw. dem Bun-454 desrat ein weiter Ermessensspielraum zusteht (oben E. 2.7) und eine 455 schematische und approximative Vorgehensweise unvermeidlich ist 456 (oben E. 2.8), gemäss Urteil des Bundesgerichts 2C_751/2010 vom 457 17. Dezember 2011 alsdann zwingend zu beachten, dass: 458 i. bei der Berechnung die Sichtweise «Verkehrsart» zu wählen ist (vgl. 459 die Ausführungen des Bundesgerichts, wonach es um Stauzeitkosten 460 geht, «welche der Schwerverkehr [das Kollektiv der von der LSVA er-461 fassten Fahrzeugkategorien] bei allen übrigen Verkehrsteilnehmern 462 [insbesondere beim Verkehr mit Personenwagen] verursacht» und 463 damit entschieden sei, dass in Bezug auf die Stauzeitkosten die ex-464 ternen Kosten aus Sicht der Verkehrsart [SV] und nicht aus Sicht des 465 Verkehrsträgers [Strasse] zu ermitteln sind); 466 ii. der dem SV anzulastende Stauzeitkostenanteil im Rahmen der 467 massgeblichen Verursacherquote zu ermitteln ist und die Zeitkosten 468 durch Strassenstaus schematisch und approximativ zu quantifizieren 469 und den Teilkollektiven SV einerseits und NSV anderseits nach 470 Massgabe ihrer Verursacheranteile zuzuordnen sind, wobei von der 471 Irrelevanz der vom NSV dem SV verursachten Stauzeitkosten auszu-472 gehen ist; 473 iii. von einem Vergleich der Strassenbenutzung ohne SV mit der Situati-474 on unter Einbezug des SV auszugehen ist, dass im Rahmen dieser 475 Berechnungen dem SV also sämtliche Stauzeitkosten zuzurechnen 476

A-268/2012 sind, welche den übrigen Verkehrsteilnehmern entstehen, weil der 477 SV zum Verkehrsgeschehen hinzutritt und deshalb «bei der Stauzei-478 tenermittlung die Belastung durch den SV als Spitzenlast – und nicht 479 in einer stochastischen Verteilung – zu berücksichtigen ist»; 480 iv. die Mehrkosten, welche unter Einbezug des SV entstehen und wel-481 che nicht beim SV selber anfallen, als Kosten des SV zulasten der 482 Allgemeinheit zu qualifizieren sind, welche von diesem (also vom SV) 483 zu decken sind; 484 v. bei der Ermittlung von Kosten, die in Zusammenhang mit Stauzeiten 485 entstehen, auch nicht verkehrsbedingte Staus mitzuberücksichtigen 486 sind; 487 vi. es nicht darum geht, dem SV bloss jene Kosten als Kosten zulasten 488 der Allgemeinheit zu überbürden, welche auf die – gemessen am 489 einzelnen Fahrzeug im Verhältnis zu Personenwagen – intensivere 490 Inanspruchnahme der Infrastruktur («gesteigerter Gemeingebrauch») 491 zurückgeht. 492 4. 493 4.1. Vorab ist auf generelle Ausführungen, welche Infras und ProgTrans 494 zu den Vorgaben des Bundesgerichts machen, einzugehen. So halten die 495 Verfasser der Studie Infras 2012 fest, die neuen Vorgaben des Bundes-496 gerichts könnten als Kritik an ihrer früheren Studie (Studie Ecoplan/Infras 497 2010) verstanden werden (vgl. Studie Infras 2012, S. 5). Sie weisen dar-498 auf hin, dass im Rahmen der Studie Ecoplan/Infras 2010 nur deshalb ein 499 neuer Ansatz gewählt wurde, weil das Bundesgericht zwecks Berechnung 500 der Stauzeitkosten die Sichtweise «Verkehrsart» angeordnet hatte. Eco-501 plan/Infras sei in der Folge von der Prämisse ausgegangen, dass der SV 502 die Kapazität der Infrastruktur intensiver nutze, da dessen Fahrzeuge 503 grösser, schwerer und länger seien und ein geringeres Beschleunigungs-504 vermögen aufwiesen als Personenwagen. Zur Bestimmung der Staukos-505 ten rechnete Ecoplan/Infras Lastwagen und Stallschlepper in sog. Perso-506 nenwageneinheiten (PWE) um und ging dann zuerst von einer Stausitua-507 tion aus, bei welcher der SV mit einer Gewichtung von 2.5 PWE einge-508 setzt wurde (= Referenzzustand). Dann berechnete Ecoplan/Infras eine 509 theoretische Stausituation, bei welcher die Fahrzeuge des SV mit 1.0 510 PWE gewichtet wurden (1 Lastwagen/Sattelschlepper = 1 PWE). Die Dif-511 ferenz zwischen den beiden Zuständen interpretierte Ecoplan/Infras als 512 (zusätzlichen) Stau, welcher der SV verursache und für dessen (mut-513

A-268/2012 massliche) Kosten er aufzukommen habe (vgl. zum Ganzen Studie Eco-514 plan/Infras 2010, S. 3 ff.). Es wurde mit anderen Worten zu berechnen 515 versucht, wie viel tiefer die Stauzeitkosten lägen, würden die Lastwagen 516 und Sattelschlepper als Personenwagen und nicht als Lastwagen und 517 Sattelschlepper verkehren. 518 4.2. Abgesehen von der grundsätzlichen Kritik an der «Bepreisung» nur 519 eines Teils des Verkehrs kritisierte ProgTrans verschiedene weitere Punk-520 te dieser Berechnungsweise (vgl. Studie ProgTrans 2011, Teilbericht 1, 521 S. 33 f.). Insbesondere hielt ProgTrans den Verfassern der Studie Eco-522 plan/Infras 2010 vor und wies nach, dass ein konfuser, teilweise wider-523 sprüchlicher Methodenmix angewandt, erlittene und verursachte Stauzeit-524 kosten vermischt, der Stauzeitkostenansatz der leichten Motorwagen 525 nicht nachvollziehbar erhöht und die schweren Motorwagen in den Capa-526 city-Restraint-Funktionen willkürlich als Spitzenlast eingeordnet wurden. 527 Werde zur Definition der Externalität die Sichtweise «Verkehrsart» ange-528 wandt, gebe es bei zwei vorhandenen Verkehrsarten (SV, identisch mit 529 schweren Motorwagen [SMW], und NSV, identisch mit leichten Motorwa-530 gen [LMW]) folgende vier Anlastungsmöglichkeiten: 531 532 NSV an NSV intern innerhalb NSV NSV an SV extern, jedoch nicht dem SV anzulasten SV an SV intern innerhalb SV SV an NSV extern, gemäss Bundesgericht dem SV anzulasten Diese vier Anlastungen – egal ob intern oder extern, ob anrechenbar oder 533 nicht – bestünden immer, sofern beide Verkehrsarten in einem Infrastruk-534 turabschnitt gemeinsam vorhanden seien, was aber zum Beispiel wäh-535 rend des Fahrverbotes für den SV nicht der Fall sei. Diese Anlastungen 536 bestünden auch völlig unabhängig davon, welcher Gewichtungsfaktor für 537 den SV gegenüber dem NSV gewählt werde. Im Falle von Gleichgewich-538 tigkeit (SV : NSV = 1 : 1) könne es jedoch gemäss der Definition von Eco-539 plan/Infras gar keine Externalität geben, da die Differenz der beiden ge-540 nannten Systemzustände Null betrage (vgl. Studie ProgTrans 2011, Teil-541 bericht 1, S. 28). Das sei widersprüchlich, inkonsistent und daher un-542 brauchbar. ProgTrans schlug deshalb zwecks Umsetzung der vom Bun-543 desgericht angeordneten Sichtweise «Verkehrsart» ein alternatives Be-544 rechnungsmodell vor, das im Wesentlichen darin bestand, eine stochasti-545 sche (wahrscheinlichkeitsorientierte) Zuweisung der Stauzeitkosten bzw. 546

A-268/2012 Stauzeitverlustkosten an die Verursacher vorzunehmen (vgl. Studie Prog-547 Trans 2011, Teilbericht 2, S. 48). 548 4.3. Das Bundesgericht hat das von ProgTrans vorgeschlagene wahr-549 scheinlichkeitsorientierte Modell dann aber ausdrücklich – wenn auch oh-550 ne Begründung – abgelehnt (Urteil des Bundesgerichts 2C_751/2010 551 vom 17. Dezember 2011 E. 3.6.2). Es hat gleichzeitig auch das in der 552 Studie Ecoplan/Infras 2010 verwendete Modell verworfen und verlangt, 553 es sei die Situation ohne jeden SV mit einer solchen mit SV zu verglei-554 chen (vgl. oben E. 3.3/iii). 555 4.4. Es sei darauf hingewiesen, dass bereits in der Studie Ecoplan/Infras 556 2010 die vom Bundesgericht nun ausdrücklich angeordnete Berech-557 nungsweise erörtert, aber verworfen wurde (Studie Ecoplan/Infras 2010, 558 S. 27 f.; Studie Infras 2012, S. 5 f.). Ecoplan/Infras selber bezeichnete 559 diesen Ansatz damals als «sehr diskutabel»; auf diesen Punkt weist sie in 560 ihrer neuen Studie nochmals ausdrücklich hin (Studie Infras 2012, S. 15). 561 Der nunmehr vom Bundesgericht verlangte Ansatz gehe vom Grundsatz 562 aus, dass der NSV ein «Grundrecht» auf die Nutzung der Strasseninfra-563 struktur habe und der SV alle Zusatz(stau)kosten zu übernehmen habe 564 (Studie Infras 2012, S. 15). Infras hält fest, Stau entstehe, wenn die 565 Nachfrage auf einer Verkehrsanlage deren Kapazität erreiche oder über-566 schreite. Kapazitäten seien jedoch keine präzisen, fixen, sondern viel-567 mehr «stochastische Grössen». Dies führe zu relativ offenen Formulierun-568 gen wie jener, dass die Kapazität (beispielsweise einer Autobahnstrecke) 569 jener Verkehrsstärke entspreche, welche im fliessenden Verkehr abgewi-570 ckelt werden könne und jenseits derer ein Verkehrszusammenbruch ein-571 trete. Dieser Punkt variiere selbst am gleichen Ort deutlich und lasse sich 572 streng genommen nicht mit einer Zahl erfassen, weshalb sich dafür eher 573 Verteilungsfunktionen anböten. Dies würde die Berechnung aber zwangs-574 läufig «verkomplizieren» (Studie Infras 2012, S. 7). 575 4.5. Daraus kann nur geschlossen werden, dass nunmehr auch Infras 576 und damit die Verfasser der im Auftrag der OZD erstellten Studie den Bei-577 zug stochastischer Modelle begrüssen würden, so wie dies ProgTrans be-578 reits früher (Studie ProgTrans 2011, Teilbericht 2, S. 47 ff.) vorschlug. 579 Damit ist erstellt, dass die Wissenschaft, deren Erkenntnisstand gemäss 580 Art. 7 Abs. 3 SVAG die Berechnung der Kosten entsprechen muss, den 581 Beizug der Stochastik verlangt. Allerdings ist erneut darauf hinzuweisen, 582 dass das Bundesgericht ein wahrscheinlichkeitsorientiertes Modell aus-583 drücklich ablehnt und dass die vom Bundesgericht gesetzten Parameter – 584

A-268/2012 selbst wenn sie dem Kenntnisstand der Wissenschaft widersprechen soll-585 ten – für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich sind (oben E. 1.2). 586 4.6. Nachfolgend ist im Einzelnen zu prüfen, ob die OZD bei der Berech-587 nung der Stauzeitkosten für das Jahr 2009 die bundesgerichtlichen Vor-588 gaben umgesetzt hat. Für diesen Zweck ist vorab die Berechnungsweise 589 von Infras darzustellen (E. 5). Sodann ist auf die Argumente von Prog-590 Trans einzugehen (E. 6). Danach erfolgt die eigentliche Prüfung, ob die 591 bundesgerichtlichen Vorgaben eingehalten sind (E. 7 ff.). 592 5. Berechnung der Stauzeitkosten durch Infras 593 Infras äussert sich in ihrer Studie einleitend zum Begriff Stau und zur ge-594 suchten Zahl der Fahrzeugstaustunden bzw. zur Quantifizierung von Stau 595 generell (Studie Infras 2012, S. 7-9). Sie nennt unterschiedliche Ansätze 596 und entsprechende Datensätze, die zur Berechnung herangezogen wer-597 den können (Studie Infras 2012, S. 9). Es handle sich dabei um die ereig-598 nisbezogene Erfassung von Staus (1.), das Erfassen von Zeitverlusten 599 (2.), die Daten des Verkehrsmonitorings (3.) und um Speed-Flow-Funktio-600 nen (4.). Infras hält fest, es seien zwei Fragen zu beantworten, nämlich 601 jene nach dem Umfang der Stauzeitkosten insgesamt (nachfolgend 602 E. 5.1) und jene nach dem Anteil der vom SV verursachten Stauzeitkos-603 ten (nachfolgend E. 5.2; vgl. Studie Infras 2012, S. 11). 604 5.1. Umfang der Stauzeitkosten insgesamt 605 Um den Umfang der insgesamt angefallenen Stauzeitkosten zu berech-606 nen, ermittelt Infras zuerst das Total der Fahrzeugstaustunden (T). Hierfür 607 nennt sie folgende Formel: Verkehrsstärke (n) multipliziert mit der Diffe-608 renz aus dem Zeitbedarf pro Streckenabschnitt bei Überlast und jenem 609 bei freier Fahrt (T = n • [treduziert – tfreeflow]). Infras verfolgt wegen der unter-610 schiedlichen Datenlage bezüglich Autobahnen und Nicht-Autobahnen je 611 unterschiedliche Ansätze. 612 5.1.1. Autobahnen 613 5.1.1.1 Zwecks Bestimmung der gesamten Stauzeiten auf den Autobah-614 nen zieht Infras in einem ersten Schritt die Staustatistik von Viasuisse bei 615 (Studie Infras 2012, S. 18 -21). Sie bringt bezüglich dieser Daten Vorbe-616 halte an, führt dann aber aus, eine grobe Auswertung der Daten habe die 617 Angaben des Bundesamtes für Strassen (ASTRA) «in etwa» bestätigt. 618 Die eigene Auswertung durch Infras ergibt für das Jahr 2009 folgende 619 «Staustunden nach Ursachen»: Baustelle 1'873, Brand 52, Panne 4, 620 Überlastung 7'997, Unfall 1'810, Unwetter 90, Total 11'826. Anschliessend 621

A-268/2012 spricht Infras von «Stauereignissen», die anhand von «location codes» 622 auf ein grobes Strassennetz gelegt werden müssen, das seinerseits «an-623 hand der ‹location codes› erstellt» worden sei (Studie Infras 2012, S. 20). 624 5.1.1.2 Im folgenden Schritt nimmt Infras eine «Analyse der Zählstellen-625 Daten (‹Online-Daten›)» des ASTRA vor (Studie Infras 2012, S. 21 ff.). 626 Diese Daten weisen aus, wie viel Verkehr welcher Fahrzeugkategorie die 627 jeweilige Zählstelle zu einer bestimmten Zeit mit welcher Geschwindigkeit 628 passierte. Die Einzelfahrzeugmessungen werden aggregiert zu 3-Minu-629 ten-Intervallen und zu zwei Klassen (PW, umfassend Personenwagen mit 630 und ohne Anhänger, Lieferwagen mit und ohne Anhänger/Auflieger und 631 Motorräder; LKW, umfassend Bus/Car, Lastwagen, Lastenzug und Sattel-632 zug, schwere Motorwagen). Aus den derart aggregierten Daten ermittelt 633 Infras die Staudauer, wobei Stau definiert wird als Situation, in welcher 634 «die aktuelle Geschwindigkeit unter 60% einer mittleren oder zulässigen 635 Reisegeschwindigkeit fällt». Für diesen Zweck definiert Infras Zielge-636 schwindigkeiten, wobei nicht von der jeweils zulässigen Höchstgeschwin-637 digkeit, sondern von einer je Zählstelle individuell festgelegten Zielgrösse 638 ausgegangen wird. Diese entspreche jeweils dem Mittelwert aller an der 639 entsprechenden Zählstelle gemessenen Geschwindigkeiten, wobei die 640 Stausituationen durch Weglassen aller Messungen unter 85% des (ers-641 ten) Mittelwertes eliminiert und danach ein neuer Mittelwert gebildet wer-642 de. Die berechneten Zielgeschwindigkeiten lagen gemäss Infras in der 643 Regel unter den zulässigen Reisegeschwindigkeiten. 644 5.1.1.3 Infras nimmt nun auf der Basis der ASTRA-Messungen eine Be-645 rechnung der Stauzeitkosten vor (Studie Infras 2012, S. 30 ff.) und hält 646 fest, die automatischen Verkehrsmessungen des ASTRA liessen nicht nur 647 die Ermittlung der Staudauer, sondern eben auch jene der (gesuchten) 648 Fahrzeugstaustunden zu, da sämtliche der gemäss der oben erwähnten 649 Formel verlangten Parameter vorlägen (Verkehrsstärke, Zeitbedarf pro 650 Streckenabschnitt bei Überlast sowie bei freier Fahrt). Eine Analyse der 651 «Momentangeschwindigkeiten» insbesondere im tieferen Geschwindig-652 keitsbereich habe jedoch gezeigt, dass die effektiven Reisegeschwindig-653 keiten systematisch tiefer lägen als die von den Zählern registrierten 654 «Momentangeschwindigkeiten»; die von den «Messgeräten ausgewiese-655 nen Messgeschwindigkeiten» seien zu hoch. Deshalb erstellt Infras zur 656 Bestimmung der Staugeschwindigkeit ein sog. Fundamentaldiagramm, 657 wobei die Messungen einer bestimmten Zählstelle entlang der Nord-Um-658 fahrung Zürich im Monat März 2010 als Beispiel angegeben werden. 659

A-268/2012 5.1.1.4 Die Darstellung dieser Daten in einem Koordinatensystem zeigt 660 auf der Abszisse die gemessene Quantität (q = Fz/h) und auf der Ordina-661 te die Geschwindigkeit (v = km/h) eines jeden 3-Minuten-Intervalls. Infras 662 hält fest, hieraus lasse sich ein Geschwindigkeitsverlauf ableiten, wofür 663 es allerdings weiterer Annahmen, insbesondere zur maximalen Verkehrs-664 stärke sowie zur Verkehrsdichte bei unterschiedlichen Verkehrsstärken, 665 bedürfe. Die Grafik zeige, dass bei gleicher Quantität (Fz/h) zwei unter-666 schiedliche Geschwindigkeitsbereiche auftreten könnten, nämlich ein hö-667 herer mit fliessendem Verkehr und ein tieferer mit Überlast. Es interessie-668 re jedoch nur, mit welcher mittleren Geschwindigkeit die Fahrzeuge bei 669 Überlast verkehrten. Als irritierend erachtet Infras den Umstand, dass mit 670 zunehmender Verkehrsstärke (Fz/h) die Geschwindigkeit zunimmt. Rele-671 vant für den Überlastbereich sei jedoch nicht die Verkehrsstärke, als viel-672 mehr die Verkehrsdichte (Fz/km). Und mit zunehmender Verkehrsdichte 673 nehme die Geschwindigkeit denn auch tatsächlich ab. 674 5.1.1.5 Gemäss Infras ist nun die Basis gelegt, um für sämtliche Zeitinter-675 valle aller Zählstellen mithilfe der Formel T = n • (treduziert – tfreeflow) die Fahr-676 zeugstaustunden zu ermitteln. Es werden dabei zuerst die Verlustzeiten 677 pro Kilometer berechnet und dann mit den Distanzen der Abschnitte, die 678 dem oben erwähnten Netz («location codes») entnommen sind, multipli-679 ziert. Dem liegt die Annahme zugrunde, dass die Verlustzeit, die am Zähl-680 stellenquerschnitt gemessen wurde, für den ganzen Abschnitt gilt (Studie 681 Infras 2012, S. 35). Für das Jahr 2009 berechnet Infras ein Total von 3.65 682 Mio. Staustunden für PW und 0.36 Mio. Staustunden für LKW. 683 5.1.1.6 In der Annahme, dass die Zählstellenabschnitte in der Summe für 684 die Verhältnisse auf dem ganzen schweizerischen Autobahnnetz reprä-685 sentativ sind, rechnet Infras schliesslich die ermittelten Staustunden ent-686 sprechend der Fahrleistung auf das gesamte Autobahnnetz hoch, was für 687 das Jahr 2009 beim LMW (NSV) 12.43 Mio. Fahrzeugstaustunden und 688 beim SMW (SV) 1.08 Mio. ergibt (Studie Infras 2012, S. 39 und S. 46). 689 5.1.1.7 Zur Bestimmung der Stauzeitkosten werden die Stauzeiten mit ei-690 nem Kostensatz multipliziert, welcher für den NSV auf Fr. 32.50 pro Stun-691 de und für den «Güterverkehr» auf Fr. 116.— pro Stunde festgesetzt wird. 692 Damit ergeben sich für das Jahr 2009 Gesamtstauzeitkosten auf den Au-693 tobahnen von Fr. 529 Mio., wovon gemäss Infras Fr. 125 Mio. auf den SV 694 und Fr. 404 Mio. auf den NSV entfallen (Studie Infras 2012, S. 41). 695 696

A-268/2012 5.1.2. «Nichtautobahnen» 697 5.1.2.1 Bezüglich den Stauzeiten auf dem «übrigen Strassennetz» wird in 698 der Studie Infras 2012 zuerst darauf hingewiesen, dass die Datenlage 699 hier deutlich ungünstiger sei als jene betreffend Autobahnen. Neu würden 700 sog. «Speed Profiles» der Firma TomTom beigezogen, welche Aussagen 701 darüber enthielten, wie viel Zeit für das Befahren eines bestimmten Stre-702 ckenabschnitts zu einer bestimmten Zeit aufgewendet werden müsse. Die 703 «Speed Profiles» liefern gemäss Infras den «zeit- und damit verkehrs-704 nachfrageabhängigen Zeitbedarf für die Passierung der verschiedenen 705 Streckenabschnitte des schweizerischen Strassennetzes» (Studie Infras 706 2012, S. 42). Damit könnten Aussagen über den Zeitverlust auf diesen 707 Streckenabschnitten gemacht werden (Studie Infras 2012, S. 10 und 708 S. 42). 709 5.1.2.2 Für die Hochrechnung wird der Datensatz mit der «Nachfrage» 710 gekoppelt, wobei letztere dem Gesamtverkehrsmodell des Kantons Bern 711 entnommen wird (Studie Infras 2012, S. 10). «Stau» wird definiert als Si-712 tuation, bei welcher die mittlere Reisegeschwindigkeit unter 40% der zu-713 lässigen Höchstgeschwindigkeit liegt (also z.B. 32 km/h statt 80 km/h). 714 Alsdann wird angenommen, die Verlustzeiten des SV auf dem Nicht-Auto-715 bahn-Netz lägen bei 2% der Gesamtverlustzeit. Infras geht in der Folge 716 davon aus, dass der LMW (NSV) im Jahr 2009 auf dem «übrigen Stras-717 sennetz» 14.0 Mio. Fahrzeugstaustunden erlitt, der SMW (SV) 0.28 Mio. 718 (Studie Infras 2012, S. 59). Unter Einbezug der bereits für die Autobah-719 nen verwendeten Kostensätze ergeben sich damit für das «übrige Stras-720 sennetz» im Jahr 2009 Stauzeitkosten von Total rund Fr. 453 Mio. Davon 721 trage der NSV rund Fr. 420 Mio., der SV rund Fr. 33 Mio. 722 5.1.3. Total der Stauzeitkosten (Referenzzustand) 723 Für die Autobahnen (Fr. 529 Mio.) und für das übrige Strassennetz 724 (Fr. 453 Mio.) zusammen beziffert Infras die im Jahr 2009 angefallen tota-725 len Stauzeitkosten (NSV und SV) somit auf Fr. 982 Mio. Das Total, das 726 der NSV trägt, beziffert Infras auf Fr. 824 Mio., jenes des SV auf Fr. 158 727 Mio. (Studie Infras 2012, S. 46). 728 5.2. Anteil der vom SV verursachten Stauzeitkosten 729 In einem weiteren Schritt wird in der Studie Infras 2012 nun jener Anteil 730 an Stauzeitkosten berechnet, welcher durch den SV verursacht wird, wo-731 bei auch hier zwischen dem Autobahnnetz und dem übrigen Strassennetz 732 unterschieden wird. 733

A-268/2012 5.2.1. Autobahnnetz 734 5.2.1.1 Für den Bereich des Autobahnnetzes zieht Infras die zuvor ermit-735 telten totalen Stauzeitkosten als «Eckwerte» bei (Studie Infras 2012, 736 S. 47) und macht für jede «typische Stunde» einen Vergleich zwischen 737 der Nachfrage und der Kapazität. Bei der Nachfrage wird nach Fahrzeug-738 kategorien differenziert. Infras schreibt, die stündlichen Verkehrsmengen 739 würden anhand von «Tagesganglinien» bestimmt und zwar differenziert je 740 Zählstelle nach Fahrzeugkategorien und sog. Tagestypen (Werktag, 741 Samstag, Sonntag) sowie nach Monaten und zudem richtungsgetrennt. 742 Die stündliche Verkehrsmenge werde mit der «Leistungsfähigkeit» vergli-743 chen, die aus den Unterlagen des sog. nationalen Personenverkehrsmo-744 dells übernommen werde. 745 5.2.1.2 In einem weiteren Schritt zieht Infras sog. Capacity-Restraint-746 Funktionen bei. Sie enthalten Aussagen über die Zunahme des Zeitbe-747 darfs in Abhängigkeit der Auslastung auf den jeweiligen Strassenab-748 schnitten. Infras macht geltend, im Rahmen ihrer neuen Studie hätten 749 diese nicht vertieft und speziell für die relevanten Stausituationen hätten 750 keine entsprechenden Parameter hergeleitet werden können. Sie seien 751 deshalb «in Anlehnung» an das Personenverkehrsmodell des Eidgenössi-752 schen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation 753 (UVEK) festgelegt worden (Studie Infras 2012, S. 48). Infras weist darauf 754 hin, dass eine Reihe weiterer Annahmen zu treffen sei, namentlich sei 755 festzulegen, mit welchem Faktor Schwerverkehrsfahrzeuge in PWE um-756 zurechnen seien. Infras wendet den Faktor 2.5 an. 757 5.2.1.3 Schliesslich wird ein Zustand mit und ein solcher ohne Belastung 758 durch SV berechnet, wobei die Differenz zwischen den beiden Zuständen 759 als der vom SV verursachte Anteil an den Stauzeitkosten interpretiert 760 wird. Infras hält fest, einen Teil davon trage der SV, einen Teil der NSV. 761 Der letztgenannte Teil stelle den gesuchten Wert dar. Er beträgt gemäss 762 Infras für das Jahr 2009 Fr. 225 Mio. (Studie Infras 2012, S. 49 f.). Weiter-763 gehende Ausführungen, wie sie vom Zustand mit auf jenen ohne SV 764 schliesst, macht Infras nicht. 765 5.2.2. «Übriges Strassennetz» 766 Bezüglich der Verhältnisse auf dem übrigen Strassennetz verzichtet Inf-767 ras auf eine «Modellapplikation», da hier bereits die Gesamtkostenschät-768 zung auf Analogieschlüssen beruhe. Es werde lediglich eine Abschätzung 769 anhand der Relationen bei den Autobahnen gemacht. Dort stünden Stau-770 zeitkosten von Fr. 125 Mio. beim SV solchen von Fr. 225 Mio., welche 771 dem NSV durch den SV verursacht würden, gegenüber. Dies übertragen 772

A-268/2012 auf den «Nicht-Autobahnbereich» heisse, dass dem NSV weitere rund 773 Fr. 66 Mio. Stauzeitkosten entstünden (Studie Infras 2012, S. 50). 774 5.2.3. Total der durch den SV dem NSV verursachten Stauzeitkosten 775 Infras kommt gesamthaft zum Schluss, dass der SV im Jahr 2009 dem 776 NSV Stauzeitkosten von Fr. 291 Mio. verursachte (Fr. 225 Mio. plus Fr. 66 777 Mio.; vgl. Studie Infras 2012, S. 59). 778 6. Argumente der Beschwerdeführerin 779 6.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Hochrechnung der gesamten 780 Stauzeitverluste der Studie Infras 2012 stütze sich nicht auf empirisch be-781 legte Staudaten, sondern auf eine Vielzahl von blossen Annahmen und 782 darauf berechneten synthetischen Überlastsituationen. Die in den letzten 783 Jahren deutlich verbesserte Viasuisse-Datenbank als einzige einigermas-784 sen verlässliche empirische Datenquelle für Staus auf Autobahnen werde 785 nicht genutzt, stattdessen würden Daten aus Verkehrsmodellen und öf-786 fentlich nicht zugängliche Informationen der Firma TomTom beigezogen. 787 Ebenso sei die Definition der Begriffe «Stau» und «stockender Kolonnen-788 verkehr» nicht beachtet worden. Autobahnen und Nationalstrassen wür-789 den fälschlicherweise als identisch behandelt und es lägen für das übrige 790 Strassennetz überhaupt keine verlässlichen Daten vor. Das Gesamtver-791 kehrsmodell des Kantons Bern, auf welches sich Infras stütze, beziehe 792 sich nur auf den Personenverkehr und nicht auf den Güterschwerverkehr; 793 das Vorgehen sei deshalb untauglich. Gemäss Beschwerdeführerin geht 794 der Studie Infras 2012 jede Beweiskraft für die abzuklärenden Fragen ab. 795 6.2. Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, die Studie Infras 2012 wei-796 se methodische Fehler auf. Die Hochrechnungen seien bezüglich der er-797 littenen Stauzeitverluste massiv überhöht. Zum einen seien die wissen-798 schaftlichen Erkenntnisse zur Staudynamik nicht berücksichtigt worden; 799 es gebe eine Stau-Aufbau- und eine Stau-Abbau-Phase («Handorgel-800 effekt»). Infras gehe jedoch davon aus, dass der Stau von der ersten bis 801 zur letzten Sekunde in voller maximaler Staulänge wirksam sei, was eine 802 annähernde Verdoppelung zur Folge habe. Ein weiterer Fehler bestehe 803 darin, dass die Staulänge mit der Länge des Abschnitts, in dem der Stau 804 registriert wurde, gleichgesetzt werde, was zu einer weiteren massiven 805 Überhöhung der Ergebnisse führe. Nehme man als Staudauer einen gän-806 gigen Durchschnittswert von etwa einer halben Stunde an, so ergebe sich 807 gemäss der bereits erörterten Staudynamik ein Wert für die Staulänge (L) 808 von ½ h • 7.5 km/h = 3.75 km. Die durchschnittliche Abschnittslänge zwi-809 schen zwei Zählstellen im Schweizer Autobahnnetz habe im Jahr 2009 810

A-268/2012 ziemlich genau 7 km betragen. Die Abschnittslänge sei also nahezu dop-811 pelt so gross wie die ergebnisrelevante Staulänge. Allein damit (nicht be-812 rücksichtigte Staudynamik und Gleichsetzen von Staulänge mit Ab-813 schnittslänge) erfolge eine vierfache Überhöhung der zugrunde gelegten 814 Stauzeitverluste. Schon dies habe zur Folge, dass die von Infras ange-815 nommenen Stauzeitverluste von 26.5 Mio. Fahrzeugstunden pro Jahr 816 beim NSV und 1.36 Mio. beim SV durch vier geteilt werden müssten, was 817 bei Kostenansätzen von Fr. 31.10 (statt Fr. 32.50) für den NSV bzw. 818 Fr. 116.— für den SV zu Stauzeitverlustkosten im Jahr 2009 von ca. 819 Fr. 206.0375 Mio. (beim NSV) bzw. Fr. 39.44 Mio. (beim SV) führe. 820 6.3. Weiter kritisiert die Beschwerdeführerin die Annahme übersetzter 821 Staugewichtungsfaktoren durch Infras. Gehe man von einem Staugewich-822 tungsfaktor der Fahrzeuge des NSV von 1.0 aus, müsse bei den Fahr-823 zeugen des SV ein Staugewichtungsfaktor von 2.0 angenommen werden, 824 da diese Fahrzeuge länger seien und eine geringere Fahrdynamik auf-825 wiesen und so einen kausalen Beitrag zum Stau leisteten, der doppelt so 826 hoch sei wie derjenige der Fahrzeuge des NSV. Der Faktor 2.0 entspre-827 che dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis. Infras aber verwende 828 den Faktor 2.5, was zu einer weiteren Überhöhung der Werte um ca. 30% 829 führe. 830 6.4. 831 6.4.1. Die Beschwerdeführerin hält sodann fest, eine Internalisierung ex-832 terner Kosten könne nur dann über eine Abgabe erfolgen, wenn dem 833 Verursacher nicht bereits selber unmittelbar zu seinen Lasten gehende 834 Kosten durch die Aktivität entstanden seien, welche die negativen exter-835 nen Effekte bewirke. Die am Stau beteiligten Verkehrsteilnehmer verur-836 sachten sich die Stauzeitverluste gegenseitig, indem sie durch ihre blosse 837 physische Anwesenheit am gleichen Ort und zur gleichen Zeit ein Ver-838 kehrssystem kapazitätsmässig gemeinsam überlasteten. Sie stünden sich 839 wechselseitig im Weg und führten sich gegenseitig (übers Kreuz) Stau-840 zeitverluste zu. So verursache der im Sinne der LSVA als «Verursacher-841 kollektiv» betrachtete SV dem «Opferkollektiv» NSV Stauzeitverluste, 842 doch verursache in den gleichen Stauvorgängen der NSV dem SV eben-843 falls Stauzeitverluste. Letztere würden in der Kosten-Ertrags-Rechnung 844 des SV als effektive Stauzeitverlustkosten aufscheinen und somit in ihrem 845 frankenmässigen Umfange eine Internalisierung der vom NSV dem SV 846 verursachten Stauzeitverluste darstellen. Demzufolge stelle nur ein allfäl-847 liger Überschuss der vom SV dem NSV verursachten Stauzeitverlustkos-848 ten über die vom NSV dem SV verursachten Stauzeitverlustkosten eine 849

A-268/2012 externe Kostenkategorie dar, die auch lediglich im Umfang dieses Über-850 schusses in die LSVA-Rechnung der externen Kosten einbezogen wer-851 den dürfe. 852 6.4.2. Dem stehe übrigens nicht entgegen, dass gemäss Bundesgericht 853 bzw. gemäss einer Asymmetrie im Gesetz die vom NSV dem SV verur-854 sachten Stauzeitverlustkosten irrelevant seien, denn diese Aussage des 855 Bundesgerichts betreffe nur die unbestreitbare Tatsache, dass die vom 856 NSV verursachten negativen externen Staueffekte mangels gesetzlicher 857 Grundlage nicht zu einer Abgabe zu Lasten des NSV führten. Die Asym-858 metrie des Gesetzes, wonach nur negative Externalitäten des SV mit ei-859 ner Abgabe belastet werden könnten, nicht aber negative Externalitäten 860 des NSV, habe das Bundesgericht bereits im Urteil 2C_800/2009 vom 861 19. April 2010 (E. 5.5) festgestellt und in seinen Erwägungen aus morali-862 scher Sicht zumindest als fragwürdig klassiert. Dies lasse letztlich den 863 Schluss zu, dass die vom Gesetzgeber gewollte Ungleichbehandlung der 864 Verkehrsteilnehmer nicht weiter verstärkt werden sollte. 865 6.4.3. Die positiven externen Effekte des SV, das heisst dessen volkswirt-866 schaftlicher Nutzen, werde im Übrigen vom UVEK LSVA-rechtlich als irre-867 levant betrachtet mit der Begründung, diese Effekte kämen den Schwer-868 verkehrsunternehmen auf der Ertragsseite als Vorteile unmittelbar zugute, 869 sie seien also bereits internalisiert. Für die negativen Effekte muss nun 870 gemäss Auffassung der Beschwerdeführerin das Gleiche gelten: Es gehe 871 nicht an und verletzte das Willkürverbot von Art. 9 BV, wenn die positiven 872 externen Effekte des SV als internalisiert und LSVA-irrelevant betrachtet 873 würden, gleichzeitig aber die negativen externen Effekte (Stauzeitverlust-874 kosten) als nichtinternalisiert und LSVA-relevant betrachtet würden, ob-875 wohl die gleichen Staus den Schwerverkehrsunternehmen erhebliche 876 Kosten (Aufwand) verursachten. Daraus folge, dass die vom SV dem 877 NSV verursachten Stauzeitverlustkosten insoweit als internalisiert qualifi-878 ziert werden müssten, als der SV seinerseits bei den gleichen Stauvor-879 gängen vom NSV verursachte Stauzeitverlustkosten erleide. 880 6.5. Der prozentuale Anteil des SV an den gesamten Fahrzeugstaustun-881 den des Jahres 2009 betrage 4.9%, jener des NSV 95.1%. Nun müsse 882 der SV um den Gewichtungsfaktor 2.0 (nicht 2.5, vgl. oben E. 6.3) zu Las-883 ten des SV korrigiert werden, was unter Berücksichtigung einer Aufrech-884 nung ins Hundert zu einem Kausalanteil des SV von 9.3% und einem sol-885 chen des NSV von 90.7% führe. Unter Einbezug des Totals der vom NSV 886 im Jahr 2009 erlittenen Stauzeitverlustkosten von Fr. 206.0375 Mio. ergibt 887

A-268/2012 dies gemäss Beschwerdeführerin einen Betrag von Fr. 19.1615 Mio. Er 888 stelle die vom SV dem NSV verursachten Zeitverlustkosten dar. Nun 889 müsse berücksichtigt werden, dass im Jahr 2009 eben auch der NSV und 890 zwar mit einem Kausalanteil von 90.7% zu den vom SV erlittenen Stau-891 zeitkosten von Fr. 39.44 Mio. beigetragen habe, dass also der NSV dem 892 SV Stauzeitverlustkosten von Fr. 35.772 Mio. verursacht habe. 893 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin verursachte der NSV dem SV im 894 Jahr 2009 damit gesamthaft um Fr. 16.61 Mio. höhere Stauzeitverlustkos-895 ten als der NSV wegen des SV erlitt (Fr. 35.772 Mio. minus Fr. 19.1615 896 Mio.). Der Saldo ergebe also keinerlei Überschuss der externen Stauef-897 fekte des SV über die ihm durch den NSV aufgebürdeten und in der Kos-898 ten-Ertrags-Rechnung des SV enthaltenen Stauzeitverlustkosten, so dass 899 die gesamten externen Staueffekte des SV im Jahr 2009 als internalisiert 900 gelten müssten. Wegen der unmittelbaren, sofortigen und faktischen In-901 ternalisierung durch die gleichen Stauprozesse dürfen damit nach Ansicht 902 der Beschwerdeführerin für das Jahr 2009 dem SV keinerlei Stauzeitver-903 lustkosten zu den externen Kosten aufgerechnet werden. 904 6.6. Die Beschwerdeführerin kommt zum Schluss, dass selbst dann, 905 wenn man die ihrer Ansicht nach überhöhten Werte gemäss der Studie 906 Infras 2012 beiziehe, keine LSVA-relevanten externen Stauzeitkosten ent-907 stünden. Und selbst wenn darüber hinaus auch die ihrer Ansicht nach be-908 reits erfolgte Internalisierung der Stauzeiten vernachlässigt würde, resul-909 tiere lediglich der Betrag von Fr. 93.939 Mio., welcher der SV dem NSV 910 verursache. Damit aber bestehe immer noch eine massive Überdeckung. 911 7. Beurteilung im Lichte der Vorgaben des Bundesgerichts 912 7.1. Das Bundesverwaltungsgericht hat im vorliegenden Verfahren zu 913 prüfen, ob sich die OZD im Rahmen der Berechnung der Stauzeitkosten 914 an die Vorgaben des Bundesgerichts gehalten hat (oben E. 3.3). 915 7.2. Ohne Weiteres kann festgehalten werden, dass die erste Vorgabe 916 des Bundesgerichts – sie betrifft die Anwendung der Sichtweise «Ver-917 kehrsart» – im Bereich der Berechnung der gesamten Stauzeitkosten ein-918 gehalten wurde (oben E. 3.3/i). Die OZD hatte bereits im Rahmen der 919 Studie Ecoplan/Infras 2010 diese Sichtweise eingenommen, nachdem 920 das Bundesgericht dies mit Urteil 2C_800/2009 vom 19. April 2010 ange-921 ordnet hatte. Mit der nunmehr von ihr eingereichten (neuen) Studie Infras 922 2012 leistet die OZD der bundesgerichtlichen Vorgabe grundsätzlich wie-923 derum Folge, wobei nachfolgend im Detail auf die Umsetzung einzuge-924

A-268/2012 hen sein wird. Im Übrigen hat auch ProgTrans in ihrer Studie 2011 wie 925 auch im Rahmen der im vorliegenden Verfahren eingereichten Studie die 926 Sichtweise «Verkehrsart» umgesetzt, wenn auch unter Nennung substan-927 tieller und berechtigter Kritik an der Anordnung des Bundesgerichts (oben 928 E. 3.1). 929 7.3. Ebenfalls erfüllt ist die Vorgabe, dass bei der Ermittlung von Kosten, 930 die in Zusammenhang mit Stauzeiten entstehen, auch nicht verkehrs-931 bedingte Staus mitzuberücksichtigen sind (oben E. 3.3/v). Infras hat im 932 Rahmen der Berechnung der gesamten Stauzeiten nicht darauf abge-933 stützt, welche Ursache zu welchem Stau führt, sondern ein Modell gebil-934 det, das mögliche (tfreeflow) mit tatsächlich gemessenen Geschwindigkeiten 935 (treduziert) vergleicht und hat damit – wie vom Bundesgericht verlangt – 936 nicht danach unterschieden, ob die tatsächlich gemessenen Geschwin-937 digkeiten verkehrsbedingt oder aus einem anderen Grund reduziert sind 938 (oben E. 5; vgl. aber auch nachfolgend E. 9.2). 939 7.4. Eine weitere Vorgabe des Bundesgerichts betrifft den Vergleich zwi-940 schen einer Situation ohne und einer solchen mit SV, wobei die Belastung 941 durch den SV als Spitzenlast berücksichtigt werden soll (E. 3.3/iii). In die-942 sem Zusammenhang machen die Verfasser der Studie Infras 2012 gel-943 tend, es sei offenkundig, dass unter Annahme sonst gleichbleibender 944 Rahmenbedingungen die bundesgerichtliche Vorgabe zwangsläufig zu ei-945 ner höheren Belastung des SV führe (Studie Infras 2012, S. 15). Infras 946 übersieht allerdings, dass das Bundesgericht weitere Vorgaben bezüglich 947 der Berechnung der Stauzeitkosten, aber auch bezüglich den Grundlagen 948 machte und insbesondere festhielt, dass Zweifel an der Richtigkeit der bei 949 der Ermittlung der Grundlagen verwendeten Parameter und demzufolge 950 an der Schlüssigkeit der daraus berechneten Stauzeitkosten bestünden 951 und dass nur Kostenbereiche zu erfassen sind, für deren Bestimmung zu-952 verlässige Methoden und Grundlagendaten verfügbar seien und dass die 953 Mehrkosten, welche unter Einbezug des SV entstehen und welche nicht 954 beim SV selber anfallen, mitzuberücksichtigen seien (oben E. 2.6). 955 7.5. Zwecks Umsetzung der Anordnung, eine Situation ohne SV mit einer 956 solchen mit SV zu vergleichen, hat Infras zuerst einen Referenzzustand 957 (mit SV und NSV) berechnet und kam dabei auf Fahrzeugverlustzeiten 958 von total rund 27.9 Mio. Fahrzeugstunden, wobei 26.5 Mio. auf den NSV 959 und 1.36 Mio. auf den SV entfielen und dem NSV total Fr. 824 Mio., dem 960 SV total Fr. 158 Mio. Stauzeitkosten entstanden. Der Referenzzustand für 961 das Jahr 2009 umfasst damit total Stauzeitkosten von Fr. 982 Mio. Die 962

A-268/2012 Prüfung der Frage, ob die OZD bzw. letztlich der Bundesrat mit der Satz-963 erhöhung und Abklassierung die bundesgerichtliche Vorgabe bezüglich 964 Hinzutreten des SV als Spitzenlast umgesetzt hat, soll nun unter der Hy-965 pothese erfolgen, dass der Referenzzustand korrekt berechnet wurde und 966 das sog. Stauzeit-Mengengerüst (26.5 Mio. Fahrzeugstunden beim NSV 967 und 1.36 Mio. beim SV) korrekt ist. 968 7.6. Das vom Bundesgericht verlangte Hinzutreten des SV als Spitzenlast 969 kann grundsätzlich auf zwei Arten erfolgen, nämlich in der Form einer 970 Schichtung (vgl. nachfolgend E. 7.6.1 und E. 7.6.2) oder einer Mischung 971 (vgl. nachfolgend E. 7.6.3). Geht man zusammen mit dem Bundesgericht, 972 der OZD, der Beschwerdeführerin sowie Infras und ProgTrans davon aus, 973 dass ein Strassensystem immer eine beschränkte Kapazität aufweist und 974 diese Kapazität durch verschiedene Ursachen (Unfälle, Wetter, Bau-975 stellen etc.) weiter abnimmt, so lässt sich dies stark vereinfacht mit einer 976 Sanduhr vergleichen, deren Verengung die beschränkte Kapazität und 977 sämtliche Stauursachen abbildet. Es wird nun angenommen, dass die 978 Sanduhr mit zwei Arten von Sandkörnern, nämlich roten und schwarzen, 979 gefüllt ist. Abgesehen von der Farbe bestehen jedoch zunächst keine Un-980 terschiede. 981 7.6.1. Im ersten Versuch wird gemessen, wie viel Zeit erforderlich ist, bis 982 die roten Sandkörner (alle Fahrzeuge des NSV) durch die Verengung ge-983 flossen sind. Es wird angenommen, dass sich bei diesem Versuch keine 984 schwarzen Sandkörner in der Sanduhr befinden. 985 7.6.2. Nun werden die schwarzen Sandkörner (alle Fahrzeuge des SV) 986 «als Spitzenlast» hinzugefügt. Dies geschieht, in dem sie auf die roten 987 Sandkörner aufgeschichtet werden (zweiter Versuch). Wird die Sanduhr 988 nun wieder gestartet, werden zuerst die roten Sandkörner durch die Ver-989 engung fliessen, hierfür aber nicht mehr Zeit benötigen als im ersten Ver-990 such, bei dem sich ausschliesslich rote Sandkörner in der Sanduhr befan-991 den. Es kommt für die roten Sandkörner mit anderen Worten nicht darauf 992 an, was nach ihnen als Spitzenlast durch die Verengung fliesst. In diesem 993 Versuch ist die vom SV dem NSV verursachte Stauzeit deshalb null. Hin-994 gegen erleiden die schwarzen Sandkörner (SV) erhebliche, von den roten 995 Sandkörnern (NSV) verursachte Stauzeiten, da sie warten müssen, bis 996 der rote Sand durchgeflossen ist, bevor sie selber durchfliessen können. 997 Das beschriebene Vorgehen (zweiter Versuch, rote/schwarze Sandkörner 998 geschichtet) hat das Bundesgericht mit seiner Anweisung, der SV trete 999

A-268/2012 als Spitzenlast hinzu, nicht gemeint. So geht das Bundesgericht selber 1000 davon aus, dass sich SV und NSV gegenseitig Stauzeitkosten verursa-1001 chen, hat es doch eine Zuordnung nach Kausalitäten verlangt und festge-1002 halten, dass es nicht nur vom SV dem NSV, sondern gleichzeitig auch 1003 vom NSV dem SV verursachte Stauzeitkosten gibt, die das Bundesge-1004 richt dann allerdings für irrelevant erklärt (2C_751/2010 vom 17. Dezem-1005 ber 2011 E. 3.4). Im Übrigen hat das Bundesgericht bereits in BGE 1006 136 II 337 (E. 5.5) ausdrücklich festgehalten, dass allein dem SV (im 1007 Rahmen seines Verursacheranteils) Stauzeitkosten angelastet werden 1008 und nicht auch den übrigen Fahrzeugkategorien, welche jedoch ebenfalls 1009 zur Entstehung von Staus und entsprechenden Folgekosten (u.a. auch 1010 zulasten des SV) beitrügen. Schliesslich ist festzuhalten, dass an sich be-1011 reits die bundesgerichtliche Anordnung der Sichtweise «Verkehrsart» eine 1012 Mischung von SV und NSV zwingend voraussetzt und eine Schichtung 1013 ausschliesst. 1014 7.6.3. Es wird deshalb ein dritter Versuch angestellt, bei welchem die ro-1015 ten Sandkörner mit den schwarzen gemischt werden, wie dies in der Rea-1016 lität auch stattfindet. Allerdings wird bei diesem Versuch die Menge der 1017 schwarzen Sandkörner um den Faktor 2 bzw. 2.5 erhöht, wobei der 1018 Grund dafür vorerst keine Rolle spielt. Das Hinzutreten als Spitzenlast be-1019 steht hier darin, dass angenommen wird, die Durchfliesszeit steige im 1020 Verhältnis zur Menge der Sandkörner überproportional, wovon auch 1021 ProgTrans (vgl. etwa Studie ProgTrans 2012, S. 39) wie auch Infras (vgl. 1022 etwa Studie Infras 2012, S. 48) ausgehen, deren Capacity-Re-1023 straint-Funktionen jeweils ein überproportionales Ansteigen der Stauzei-1024 ten in Abhängigkeit der Verkehrsmenge ausdrücken. Man könnte es auch 1025 so beschreiben, dass mit steigender Menge durchfliessenden Sandes die 1026 Verengung der Sanduhr modifiziert wird. Die OZD weist auf S. 7 ihrer 1027 Stellungnahme vom 10. August 2012 denn auch zu Recht darauf hin, 1028 dass durch das Hinzutreten der Fahrzeuge des SV eine überproportio-1029 nale Stauwirkung erfolge, die Zunahme an Staustunden bei zunehmender 1030 Verkehrsmenge also nicht linear verlaufe. Allerdings übersieht die OZD, 1031 dass im «gemischten» Zustand – und ein solcher ist wie gezeigt für die 1032 Sichtweise «Verkehrsart» zwingend – dauernd auch rote Sandkörner hin-1033 zutreten, die den schwarzen mit zunehmender Menge ebenfalls überpro-1034 portional zunehmende Stauzeitkosten verursachen. Die von der OZD vor-1035 gebrachte überproportionale Stauwirkung wirkt deshalb stets auf beide 1036 Seiten, wobei aufgrund der höheren Anzahl an Fahrzeugen des NSV die 1037 von ihm verursachten Stauzeitkosten mit zunehmendem Verkehr weit 1038 stärker zunehmen als jene, welche der SV dem NSV zufügt. 1039

A-268/2012 7.6.4. Keine Option ist, zunächst für das Festlegen des Referenzzustan-1040 des von einem Mischverhältnis SV/NSV auszugehen, dann aber für die 1041 Aufteilung auf die Teilkollektive SV und NSV wiederum eine Schichtung 1042 anzunehmen, wie dies Infras ganz offensichtlich macht. Fällt man beim 1043 Festlegen, welche Verkehrsart (rote oder schwarze Sandkörner) der an-1044 deren welche Stauzeiten verursacht, zurück in ein Modell mit einer 1045 Schichtung, fallen damit nämlich sachlogisch auch die vom NSV durch 1046 Hinzutreten des SV erlittenen Stauzeiten in sich zusammen (vgl. erster 1047 und zweiter Versuch). Zur Illustration sei ein weiteres Beispiel angefügt: 1048 SV und NSV sind je Faktoren grösser null, die gegenseitig (Multiplikation) 1049 das Produkt «Stauzeit» generieren (NSV • SV = X). Wird nun aber zuerst 1050 isoliert die Menge NSV, dann die Menge SV hinzugefügt, verkehrt mit an-1051 deren Worten zuerst nur NSV (NSV • 0 = 0), dann nur SV (SV • 0 = 0), lä-1052 ge in beiden Fällen kein relevanter, gegenseitig verursachter Stau vor. Es 1053 käme einem nicht zulässigen Methodendualismus gleich, würde zuerst 1054 zur Generierung von Stauzeiten eine gegenseitige Verursachung voraus-1055 gesetzt und so getan, als verkehrten SV und NSV gemischt bzw. gemein-1056 sam auf dem Verkehrsträger Strasse (Sichtweise «Verkehrsart»), würde 1057 dann aber für das Zuteilen der Stauzeiten dies wiederum aufgehoben. 1058 Die vom Bundesgericht zwingend auferlegte Sichtweise «Verkehrsart» ist 1059 mit anderen Worten sowohl beim Festlegen des Referenzzustandes (Be-1060 stimmung der totalen Stauzeitkosten) als auch hernach bei der höchst-1061 richterlich angeordneten Verteilung auf die Teilkollektive SV und NSV 1062 «nach Massgabe ihrer Verursacheranteile» zu berücksichtigen. Das Bun-1063 desgericht kann somit unter der Vorgabe, dass der SV als Spitzenlast hin-1064 zutrete, wie erwähnt nur gemeint haben, dass stets von einem Zustand 1065 rot/schwarz bzw. NSV/SV gemischt ausgegangen wird und dann von die-1066 ser höchstmöglichen Belastung auf die tiefere Belastung (nur NSV) zu-1067 rückgerechnet wird. Gerade dies aber hat Infras nicht gemacht, sondern 1068 im zweiten Zustand den SV mit dem Faktor 0 eingesetzt (vgl. Infras 2012, 1069 S. 49). 1070 7.7. Es ist festzuhalten, dass das Bundesgericht mit dem Hinzutreten des 1071 SV als Spitzenlast nicht gemeint haben kann, dass zuerst nur der NSV, 1072 dann der SV durch ein kapazitätsmässig beschränktes System fliesst. 1073 Das Bundesgericht würde damit der eigenen Vorgabe bezüglich der 1074 Sichtweise «Verkehrsart» widersprechen. Auch der umgekehrte Fall, dass 1075 zuerst der SV, dann der NSV durchfliessen soll, kommt nicht in Betracht, 1076 da auch dort die Sichtweise «Verkehrsart» nicht umgesetzt wäre. Das 1077 Bundesgericht ist vielmehr davon ausgegangen, dass – wie in der Reali-1078 tät auch – SV und NSV gemischt verkehren, und zwar logischerweise ab 1079

A-268/2012 der ersten Sekunde, in der ein Verkehrsaufkommen besteht. Erst so kann 1080 die Anordnung des Bundesgerichts erfüllt werden, wonach der dem SV 1081 anzulastende Stauzeitkostenanteil im Rahmen der massgeblichen Verur-1082 sacherquote zu ermitteln sei und die Zeitkosten durch Strassenstaus – 1083 schematisch und approximativ quantifiziert – den Teilkollektiven SV und 1084 NSV nach Massgabe ihrer Verursacheranteile (oben E. 3.3/ii) zugeordnet 1085 werden müssen. Damit ist auch gesagt, dass das Bundesgericht unter 1086 dem Hinzutreten als Spitzenlast nicht verstanden haben will, dass einzig 1087 der SV (die schwarzen Sandkörner) überproportional Stauzeitkosten ver-1088 ursachen, denn damit würde die zwingende Voraussetzung für das Be-1089 rechnen von Stauzeitkosten im Rahmen der Sichtweise «Verkehrsart» 1090 nicht nur in Frage gestellt, sondern gerade wieder beseitigt. 1091 7.8. Damit aber bleibt fraglich, wie vom Total der vom NSV erlittenen 1092 Stauzeitkosten auf die Situation gänzlich ohne SV geschlossen werden 1093 kann, wie dies das Bundesgericht ausdrücklich verlangt. Abgelehnt wer-1094 den muss wie gezeigt eine Schichtung (zuerst die roten, dann die schwar-1095 zen Sandkörner, was Infras in der neuen Studie vorschlägt), was der bun-1096 desgerichtlichen Vorgabe (Sichtweise «Verkehrsart») wie mehrfach er-1097 wähnt widerspricht und im Übrigen auch den Gesetzen der Logik nicht 1098 standhält. Ausdrücklich abgelehnt hat das Bundesgericht im Urteil 1099 2C_751/2010 vom 17. Dezember 2011 (E. 3.6.2) den von Infras früher 1100 verwendeten Vergleich zweier Mischverhältnisse (NSV : SV [ungewichtet] ver-1101 glichen mit dem fiktiven Zustand NSV : SV [gewichtet mit Faktor 2 bzw. 2.5]), wobei 1102 hierzu festzuhalten ist, dass anders als in der Situation, in welcher die 1103 schwarzen Sandkörner gänzlich weggelassen werden, bei diesem Vorge-1104 hen die logische Voraussetzung für gegenseitig verursachten Stau im-1105 merhin noch erfüllt war. Dieses Modell hat das Bundesgericht aber wie er-1106 wähnt ausdrücklich abgelehnt, indem es festhielt, dass es nicht darum 1107 gehe, dem SV bloss jene Kosten als Kosten zulasten der Allgemeinheit 1108 zu überbürden, welche auf die – gemessen am einzelnen Fahrzeug im 1109 Verhältnis zu Personenwagen – intensivere Inanspruchnahme der Infra-1110 struktur («gesteigerter Gemeingebrauch») zurückgehe (oben E. 3.3/vi). 1111 Vom Bundesgericht auch nicht zugelassen wurde die von ProgTrans vor-1112 geschlagene stochastische Verteilung. 1113 7.9. So bleibt als mögliche Lösung im Rahmen der bundesgerichtlichen 1114 Vorgaben allein jene übrig, wonach von den tatsächlich vom NSV erlitte-1115 nen Stauzeiten, die aufgrund der Berechnungen von Infras bekannt sind 1116 (Fr. 824 Mio.; oben E. 5.1.3), entsprechend dem Stauinvolvierungsgrad 1117 des SV bzw. des NSV auf die Verursacherquote geschlossen wird. Ge-1118

A-268/2012 sucht ist nämlich, wie mehrfach erwähnt, welche Stauzeiten bzw. Stau-1119 zeitkosten der SV dem NSV verursacht; gesucht ist mit anderen Worten 1120 ein kausaler Anteil (vgl. die bundesgerichtliche Vorgabe, wonach eine Zu-1121 ordnung der Stauzeitkosten an die Teilkollektive nach Massgabe ihrer 1122 Verursacheranteile zu erfolgen hat). Um erneut das Bild der Sandkörner 1123 zu verwenden, kann man festhalten, dass bekannt ist, wie lange der 1124 Durchlauf der gesamten Sandmenge dauert und welche Stauzeitkosten 1125 die roten und schwarzen Sandkörner je einzeln als Teilkollektiv erleiden. 1126 Noch nicht bekannt ist aber, welcher Anteil an den vom Teilkollektiv der 1127 roten Sandkörner (NSV) erlittenen Stauzeitkosten der SV verursacht. Weil 1128 der SV und der NSV aufgrund der bundesgerichtlichen Vorgabe «Ver-1129 kehrsart» zwingend immer gemischt verkehren, werden nun die vom NSV 1130 gesamthaft erlittenen Stauzeitkosten nach Anteil der von den roten bzw. 1131 schwarzen Sandkörner erlittenen Stauzeiten aufgeteilt. In diesem Aus-1132 mass sind nämlich SV bzw. NSV in den Stau involviert. Nicht berücksich-1133 tigt wird bei diesem Vorgehen zwar, dass mit steigender Gesamtverkehrs-1134 menge der Anteil des NSV an den verursachten Stauzeiten bzw. Stauzeit-1135 kosten weit überproportional steigt. Dies soll jedoch, weil das Bundesge-1136 richt das Hinzutreten als Spitzenlast verlangt, vernachlässigt werden. Es 1137 soll, wie gezeigt, linear von der bekannten Situation mit SV als Spitzen-1138 last (sog. Referenzzustand) auf eine Situation gänzlich ohne SV gerech-1139 net werden. Das beschriebene Vorgehen (Beizug des Stauinvolvierungs-1140 grades) stellt wie erwähnt die einzige Möglichkeit dar, die beiden normati-1141 ven Vorgaben des Bundesgerichts (Sichtweise «Verkehrsart» und Hinzu-1142 treten des SV als Spitzenlast) gleichzeitig umzusetzen, ohne dabei die lo-1143 gischen Voraussetzungen der Sichtweise «Verkehrsart», wonach sich SV 1144 und NSV gegenseitig Stau verursachen, aufzuheben. 1145 7.10. Die rechnerische Umsetzung des eben Gesagten ergibt Folgendes: 1146 Ausgehend von den bekannten bzw. von Infras errechneten totalen Stau-1147 zeitkosten, welche der NSV erlitt (Fr. 824 Mio. im Jahr 2009), wird be-1148 rechnet, wie viel sich der NSV hiervon selber und wie viel ihm der SV zu-1149 gefügt hat. Bei einem logisch zwingend vorausgesetzten Mischverhältnis 1150 (Sichtweise «Verkehrsart») kann dies wie erwähnt unter Beizug des 1151 ebenfalls bekannten Stauinvolvierungsgrades berechnet werden (Verhält-1152 nis der vom SV erlittenen zu den vom NSV erlittenen Stauzeiten). Auf-1153 grund der von Infras errechneten Fahrzeugstaustunden von 26.5 Mio. im 1154 Jahr 2009 beim NSV und 1.36 Mio. beim SV ergibt sich ein ungewichteter 1155 Stauinvolvierungsgrad des SV von rund 4.9% (entsprechend 1.36 : [26.5 1156 + 1.36]). 1157

A-268/2012 7.11. Zu berücksichtigen ist nun noch die Tatsache, dass Fahrzeuge des 1158 SV regelmässig grösser, länger und weniger dynamisch sind als solche 1159 des NSV. Hierfür wird der Anteil schwarzer Sandkörner an der Gesamt-1160 menge gewichtet, das heisst, die qualitativen Unterschiede des SV zum 1161 NSV werden quantitativ abgebildet (1 Fahrzeug des SV entspricht 2.5 1162 Fahrzeugen des NSV, wobei auf den von Infras verwendeten Faktor 2.5 1163 noch einzugehen sein wird [nachfolgend E. 9.1]). Der gewichtete Stauin-1164 volvierungsgrad des SV beträgt 11.37% (entsprechend [100 • {2.5 • 1.36}] 1165 : [26.5 + {2.5 • 1.36}]). 1166 7.12. Von den Stauzeitkosten von Fr. 824 Mio., die dem NSV entstehen, 1167 verursacht ihm demnach der SV rund deren 11.37%. Bei einem Zustand 1168 ohne SV wären also die vom NSV getragenen Stauzeitkosten um 11.37% 1169 tiefer, sie lägen bei rund 88.63% (Fr. 730.31 Mio.). Das Total der Stauzeit-1170 kosten, welche der SV dem NSV verursacht, liegt damit basierend auf 1171 den eigenen Zahlen von Infras, aber nach korrekt bzw. nach den Vorga-1172 ben des Bundesgerichts durchgeführter Berechnung, bei rund Fr. 93.69 1173 Mio. (= 11.37% • Fr. 824 Mio.). Wie erwähnt erfolgt diese Berechnung un-1174 ter der Annahme, dass die Zahlen von Infras im Übrigen zutreffen. 1175 8. 1176 Es bleibt zu prüfen, ob die Vorgabe des Bundesgerichts erfüllt ist, wonach 1177 die Mehrkosten, welche unter Einbezug des SV entstehen und welche 1178 nicht beim SV selber anfallen, mitberücksichtigt sind (oben E. 3.3/iv). Es 1179 ist weiter zu prüfen, ob bei der ebenfalls bundesgerichtlich angeordneten 1180 Zuteilung der Stauzeitkosten auf die Teilkollektive SV und NSV (nach 1181 Massgabe ihrer Verursacheranteile) von der Irrelevanz der vom NSV dem 1182 SV verursachten Stauzeitkosten ausgegangen wurde (oben E. 3.3/ii). 1183 8.1. Fliessen, wie gezeigt, tatsächlich und aufgrund der vom Bundesge-1184 richt angeordneten und zwingend zu berücksichtigenden Sichtweise 1185 «Verkehrsart» zwei unterschiedliche, miteinander vermischte Teilmengen 1186 durch eine Verengung, so entstehen bei dieser Sichtweise logisch zwin-1187 gend vier Gruppen (oben E. 4.2; vgl. auch Studie ProgTrans 2011, Teilbe-1188 richt 1, S. 28). Jene Gruppe, welche die vom SV dem NSV verursachten 1189 Stauzeiten umfasst, wurde bereits behandelt (oben E. 7). Einzugehen 1190 bleibt auf die übrigen drei Gruppen. 1191  Dass die Stauzeitkosten, welche sich der SV selber verursacht (SV an 1192 SV), nicht über die LSVA zusätzlich dem SV angelastet werden kön-1193 nen, ist ohne Weiteres klar. Es handelt sich hier nicht um externe, son-1194

A-268/2012 dern um interne Kosten des SV. Es ginge nicht an, dem SV nochmals 1195 Kosten aufzubürden, die er bereits selber trägt, weil er sie sich selber 1196 verursacht. 1197  Ebenfalls klar ist, dass Stauzeitkosten, welche sich der NSV selber 1198 verursacht (NSV an NSV), nicht dem SV angelastet werden können. 1199 Hier handelt es sich um interne Kosten des NSV. Der SV kann nicht 1200 deshalb zusätzlich finanziell belastet werden, weil sich die Fahrzeuge 1201 des NSV selber Stauzeiten zufügen. 1202 8.2. Fraglich ist hingegen, wie mit der Menge der vom NSV dem SV ver-1203 ursachten Stauzeitkosten umzugehen ist. Das Bundesgericht gibt hier als 1204 verbindliche Weisung vor, es sei von deren Irrelevanz auszugehen. Klar 1205 ist, dass die vom NSV dem SV verursachten Stauzeitkosten nicht dem 1206 SV angelastet werden können, denn sie werden nicht von ihm verursacht, 1207 sondern – gerade umgekehrt – ihm zugefügt. Die vom NSV dem SV zu-1208 gefügten Stauzeitkosten können nun in solcher Weise als irrelevant be-1209 trachtet werden, als dass sie als nicht existent behandelt und damit dem 1210 Teilkollektiv SV auch nicht «gutgeschrieben» werden (so geschehen in 1211 der obigen Berechnung, E. 7). Die Beschwerdeführerin aber verlangt, 1212 dass die vom NSV dem SV verursachten Stauzeitkosten berücksichtigt 1213 werden. Da nämlich in den gleichen Stauereignissen sowohl der SV dem 1214 NSV wie auch der NSV dem SV Stauzeitkosten zufügten, seien die vom 1215 NSV dem SV verursachten Stauzeitkosten bereits in der Kostenrechnung 1216 des SV enthalten und damit in diesem Umfang vollumfänglich und direkt 1217 sowie aufgrund der gleichen Stauereignisse internalisiert. Im Sinne des 1218 LSVA-Rechts dürfe nur ein allfälliger Überschuss der vom SV dem NSV 1219 verursachten Stauzeitkosten über die vom NSV dem SV bei den gleichen 1220 Ereignissen zugefügten Kosten als externe Kosten abgaberechtlich auf-1221 gerechnet werden (oben E. 6.4.1). Man könne im Übrigen nicht, wie es 1222 die Beschwerdegegnerin tue, einerseits den externen Nutzen des SV voll-1223 umfänglich mit der Begründung nicht berücksichtigen, er figuriere bereits 1224 auf der Ertragsseite der Erfolgsrechnungen des SV und sei damit bereits 1225 direkt internalisiert, andererseits aber im Widerspruch dazu externe Stau-1226 zeitkosten für die Abgabebemessung aufrechnen, die bereits nachweis-1227 bar auf der Kostenseite der Erfolgsrechnungen des SV aufgeführt seien. 1228 8.3. 1229 8.3.1. Das Bundesgericht hat in BGE 136 II 337 (E. 5.5) festgehalten, als 1230 extern würden nach der gesetzlichen Konzeption der LSVA sämtliche vom 1231 SV verursachten und nicht gedeckten Kosten erscheinen, die ausserhalb 1232

A-268/2012 des SV anfielen. Insofern stellten die vom SV bei allen übrigen Verkehrs-1233 teilnehmern, insbesondere beim gesamten Verkehr mit Personenwagen 1234 verursachten Stauzeitkosten externe Kosten dar. Einzig im beschränkten 1235 Umfang der vom Transportgewerbe sich selber zugefügten und damit 1236 auch bereits von ihm selber getragenen Zeitkosten lägen interne Kosten 1237 vor. Weiter hielt das Bundesgericht fest, dass allein dem SV im Rahmen 1238 seines Verursacheranteils Stauzeitkosten angelastet würden und nicht 1239 auch den übrigen Fahrzeugkategorien, welche aber ebenfalls zur Entste-1240 hung von Staus und entsprechenden Folgekosten (u.a. auch zulasten des 1241 SV) beitrügen. Dies erscheine als Konsequenz des geltenden Verkehrs-1242 rechts, welches eine umfassende Kostenanlastung (unter Einbezug der 1243 externen Kosten) einseitig nur beim SV vorsehe. 1244 8.3.2. In E. 5.3 des gleichen Urteils (BGE 136 II 337) wies das Bundesge-1245 richt auf die grundlegenden Zielsetzungen der LSVA hin und hielt fest, 1246 dass durch Anwendung des Verursacherprinzips auf den SV bzw. durch 1247 eine umfassendere Kostenanlastung ein Beitrag zur Verwirklichung der 1248 Kostenwahrheit im Verkehr zu leisten sei. Diesen Zweck könne die LSVA 1249 nur dann erfüllen, wenn bei der Tarifierung alle aktuell wesentlichen Kos-1250 tenfaktoren, welche zurechenbar und (bislang) vom SV ungedeckt seien, 1251 miteinbezogen würden. Bei den durch die LSVA beim SV zu internalisie-1252 renden ungedeckten Kosten zulasten der Allgemeinheit fielen nicht die 1253 externen Kosten des Verkehrs insgesamt in Betracht, sondern nur die 1254 dem SV anzulastenden Kostenanteile hiervon. Dies ergebe sich als Kon-1255 sequenz aus der Anwendung des Verursacherprinzips, welches nur (aber 1256 immerhin) eine Inpflichtnahme nach Massgabe der jeweiligen verur-1257 sachenden Handlungsbeiträge der Verantwortlichen verlange. 1258 8.3.3. Schliesslich setzte sich das Bundesgericht in BGE 136 II 337 1259 (E. 6.5) auch mit der Frage auseinander, weshalb den «externen Kosten» 1260 des SV kein «externer Nutzen» gegenübergestellt werde. Das Bundesge-1261 richt hielt fest, dass vom «volkswirtschaftlichen Nutzen» des SV der «ex-1262 terne Nutzen» zu unterscheiden sei. Die rasche Versorgung der Landre-1263 gionen mit Gütern durch den SV stelle einen volkswirtschaftlichen, nicht 1264 jedoch einen «externen Nutzen» dar, denn der Nutzen der betreffenden 1265 Transportdienstleistung (der so verstandene «externe Nutzen») komme 1266 primär dem Transportgewerbe bzw. dessen Kundschaft selber zugute und 1267 der damit einhergehende Aufwand sei bereits durch das vertragliche Ent-1268 gelt gedeckt. 1269 1270

A-268/2012 8.4. 1271 8.4.1. Aufgrund dieser Ausführungen lässt sich vorab festhalten, dass die 1272 vom NSV dem SV zugefügten Stauzeitkosten insofern irrelevant sind, als 1273 dass sie beim NSV – obwohl aus seiner Perspektive durchaus externe 1274 Kosten darstellend – nicht internalisiert werden, das heisst zu keiner Ab-1275 gabe beim NSV führen (vgl. die Anordnung des Bundesgerichts, dass 1276 über eine Internalisierung der vom privaten Fahrzeugverkehr verursach-1277 ten Kosten der Gesetzgeber befinden müsste; BGE 136 II 337 E. 5.5). 1278 8.4.2. Sodann lässt sich festhalten, dass das Bundesgericht vom Verur-1279 sacherprinzip und vom Konzept der Internalisierung externer Kosten aus-1280 geht. Bei diesem Konzept geht es ausschliesslich um das Anlasten von 1281 Kosten, die in der Erfolgsrechnung des Verursachers bislang nicht er-1282 schienen sind. Erst die hoheitlich angeordnete und festgesetzte Abgabe 1283 (hier die LSVA) stellt sicher, dass die volkswirtschaftlichen Kosten einen 1284 Preis erhalten, und so – nunmehr beim Verursacher internalisiert – in die 1285 Entscheidungen der Marktteilnehmer einfliessen (vgl. BGE 136 II 337 1286 E. 6.5). 1287 8.4.3. Schliesslich lässt sich festhalten, dass das Bundesgericht zwischen 1288 «externem Nutzen» und «volkswirtschaftlichem Nutzen» des SV unter-1289 scheidet, wobei ersterer gemäss der Rechtsprechung des Bundesge-1290 richts bereits im vertraglichen Entgelt und somit in der Erfolgsrechnung 1291 der betroffenen Unternehmen einkalkuliert und damit LSVA-irrelevant ist 1292 (vgl. oben E. 8.3.3). Was für die Ertragsseite gilt, muss nun aber konse-1293 quenterweise auch für die Aufwandseite gelten. Wenn nämlich der Nutzen 1294 der betreffenden Transportdienstleistung primär beim Transportgewerbe 1295 anfällt und in der Erfolgsrechnung des Unternehmens ausgewiesen ist, 1296 gilt dies selbstredend auch für den entsprechenden Aufwand. Vom NSV 1297 dem SV verursachte Stauzeitkosten sind denn auch bei den Unterneh-1298 men des Transportgewerbes bzw. bei dessen Kunden bereits berücksich-1299 tigt bzw. eingepreist oder internalisiert und damit ebenso als LSVA-irrele-1300 vant zu betrachten, wie es gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung 1301 die ebenfalls bereits eingepreisten Erträge sind. Die fraglichen, vom SV 1302 durch den NSV erlittenen Stauzeitkosten fliessen mit anderen Worten di-1303 rekt in die Preiskalkulation der Unternehmen des SV und damit in die Ent-1304 scheidungen der Marktteilnehmer ein. Auch dies sei an einem Beispiel 1305 verdeutlicht: Verkehrt ein einziges Fahrzeug des SV auf einem leeren 1306 Strassenabschnitt, verursacht ihm der NSV – da nicht vorhanden – keine 1307 Stauzeitkosten. Trifft nun das gleiche Fahrzeug des SV auf dem gleichen 1308 Abschnitt auf eine sehr grosse Menge an Fahrzeugen des NSV, so dass 1309

A-268/2012 ein kapazitätsbedingter Stau entsteht, erscheint klar, dass der NSV dem 1310 SV Stauzeitkosten verursacht. Die Leistung des SV wird dabei ohne sein 1311 Hinzutun verteuert, denn er muss für den gleichen Abschnitt mehr Zeit 1312 aufwenden. Das betroffene Unternehmen des SV hat damit einen erhöh-1313 ten Aufwand, es wird diesen jedoch in seine Preise einkalkulieren. Der 1314 höhere Aufwand ist durch das vertragliche Entgelt gedeckt, folglich be-1315 reits internalisiert und damit LSVA-irrelevant. 1316 8.4.4. Die Beschwerdeführerin erachtet denn auch Kosten, welche der 1317 NSV dem SV verursacht, zurecht als Kosten, welche im Rahmen der 1318 Sichtweise «Verkehrsart» dem SV «gutgeschrieben» werden müssen. 1319 Würden die vom NSV dem SV verursachten Stauzeitkosten beim Festle-1320 gen der externen Kosten, welche der SV dem NSV verursacht, nicht be-1321 rücksichtigt, wäre die Sichtweise «Verkehrsart» nicht umgesetzt und es 1322 würden dem SV entgegen der Vorgabe des Bundesgerichts Kosten ange-1323 lastet, die bereits in die Produktpreise des SV eingeflossen sind. Damit 1324 würde gleichzeitig der bundesgerichtlichen Vorgabe widersprochen, dass 1325 dem SV nur von ihm nicht bereits selber getragene Kosten angelastet 1326 werden dürfen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_751/2010 vom 17. De-1327 zember 2011 E. 3.4 in fine). Die rechnerische Folge hiervon ist, dass die 1328 Position der vom SV dem NSV verursachten Stauzeitkosten um jene 1329 LSVA-irrelevanten Kosten, welche der NSV dem SV verursacht, bereinigt 1330 werden muss, wie dies das Bundesgericht – wenn auch für die Position 1331 mit umgekehrten Vorzeichen, nämlich den «externen Nutzen» des SV – 1332 angeordnet hat (BGE 136 II 337 E. 6.5). Ohne diese Bereinigung würden 1333 die vom NSV dem SV verursachten Stauzeitkosten dem SV im Ergebnis 1334 doppelt angelastet. Alsdann wirkte die LSVA nicht mehr als Lenkungsab-1335 gabe, sondern als Steuer, wofür sich aber im Bundesrecht keine Grundla-1336 ge fände (vgl. oben E. 2). 1337 8.5. Das Total der beim SV angefallenen Stauzeitkosten beträgt gemäss 1338 Infras im Jahr 2009 Fr. 158 Mio. (Studie Infras 2012, S. 46). Bei einem 1339 gewichteten Stauinvolvierungsgrad des NSV von rund 88.63% (oben 1340 E. 7.12) umfasst der vom NSV dem SV verursachte Teil rund Fr. 140.04 1341 Mio. (= 88.63% • Fr. 158 Mio.). Zieht man davon den Anteil der vom SV 1342 dem NSV verursachten Stauzeitkosten ab (Fr. 93.69 Mio.; oben E. 7.12), 1343 ergibt sich, dass die vom NSV dem SV verursachten Stauzeitkosten jene, 1344 welche der SV dem NSV verursacht, um rund Fr. 46.35 Mio. übersteigen 1345 (= Fr. 140.04 minus Fr. 93.69 Mio.). Es ist somit festzuhalten, dass die im 1346 Jahr 2009 vom SV dem NSV verursachten Stauzeitkosten (minus 1347 Fr. 46.35 Mio.) den relevanten