Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour I A-2658/2019
Arrêt d u 2 1 juillet 2020 Composition Claudia Pasqualetto Péquignot (présidente du collège), Christine Ackermann, Jürg Steiger, juges, Manuel Chenal, greffier.
Parties A._______, représenté par Maître Dalmat Pira, PBM Avocats, Rue du Rhône 118, 1204 Genève, recourant,
contre
Département fédéral des affaires étrangères DFAE, Freiburgstrasse 130, 3003 Bern, autorité inférieure.
Objet Fin des rapports de travail.
A-2658/2019 Page 2 Faits : A. A._______ (ci-après : l'employé), né le (…), a été engagé à différentes reprises, entre septembre 2002 et décembre 2018, par la Confédération suisse, représentée par le Département fédéral des affaires étrangères (ciaprès : l'employeur ou autorité inférieure ou encore DFAE), à chaque fois pour des durées déterminées. B. Le dernier contrat de travail, signé par les parties les 28 et 31 août 2017, a pris effet le 4 septembre 2017 et devait se terminer le 3 septembre 2018. En cours d'engagement, les parties ont cependant décidé de prolonger leurs relations contractuelles jusqu'au mois de décembre 2018.
C. En avril 2018, l'employé a postulé pour un poste à Abuja au Nigéria en vue d'un engagement ultérieur à son contrat se terminant le 31 décembre 2018. Par courriel du 16 avril 2018, le DFAE lui a répondu que la limite de 10 ans prévue à l'art. 6 de l'Ordonnance-cadre relative à la loi sur le personnel de la Confédération (Ordonnance-cadre LPers, RS 172.220.11) serait atteinte en mai 2019 et que, par conséquent, de nouveaux rapports de travail ne seraient vraisemblablement pas renoués avec lui.
D. En fin d'année 2018, l'employé a manifesté son intérêt pour un poste à Rabat au Maroc, faisant valoir qu'il avait le profil idéal en raison dans son expérience passée dans la région. Un long échange de mails s'en est suivi. En substance, le DFAE a maintenu sa position selon laquelle le délai décennal de l'art. 6 Ordonnance-cadre LPers arrivait bientôt à échéance, ce que contestait l'employé.
E. Par courrier du 14 janvier 2019, l'employé, qui s'était dans l'intervalle pourvu d'un mandataire professionnel, a indiqué qu'il souhaitait obtenir des clarifications sur ses rapports de travail.
En substance, il a fait valoir que ses rapports de travail s'étaient en réalité transformés ex lege en rapport de durée indéterminée. Il ajoutait que, s'il fallait nier que tel soit le cas, il faudrait alors retenir que limite décennale qui avait été invoquée par l'autorité pour justifier un refus de renouer de nouvelles relations de travail n'arriverait à échéance qu'en 2023 et ne
A-2658/2019 Page 3 pouvait donc constituer un obstacle à de futures collaborations. Il concluait son courrier en manifestant sa volonté de trouver une solution pragmatique. F. Par courrier du 26 février 2019, le DFAE, répondant au courrier précité, a en substance fait valoir que les contrats de durée déterminée ne se sont pas succédées sans interruption au sens de la loi, de sorte que les différentes périodes contractuelles concernées ne pouvaient être additionnées, d'où il en résultait que les différents seuils légaux potentiellement applicables prévoyant la transformation de rapports de durée déterminée en un rapport de durée indéterminée n'étaient pas atteints. Par conséquent, les rapports contractuels étaient arrivés à échéance par l'écoulement du temps, soit la dernière fois à l'échéance du terme du dernier contrat de durée déterminée. G. Par courrier du 18 avril 2019, le DFAE, faisant suite à certains échanges téléphoniques, a rappelé que, conformément à son courrier du 26 février 2019, le dernier contrat de durée déterminée était arrivé à échéance le 31 décembre 2018. Le DFAE mentionnait encore que l'employé ne disposait pas du profil recherché pour les différents postes auxquels il s'était intéressé. H. Par acte du 28 mai 2019, A._______ (ci-après aussi : le recourant) a interjeté recours auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal ou le TAF) contre cet acte. Sous l'angle procédural, il a requis la production de son dossier personnel et qu'il soit ensuite autorisé à modifier ou amplifier ses conclusions. Au fond, il a conclu à titre principal à l'annulation de la décision attaquée, à ce qu'il soit constaté qu'il était au bénéfice d'un contrat de travail de durée indéterminée depuis le mois de juin 2013, à ce que le DFAE soit condamné au paiement du salaire mensuel du mois de janvier 2016 ainsi qu'à la différence entre le salaire perçu et celui auquel il avait droit en sa qualité d'employé sous contrat de durée indéterminée. Il a enfin conclu à ce que sa réintégration soit ordonnée. A titre subsidiaire, il a conclu à ce que le DFAE soit condamné à lui payer une indemnité correspondant à une année de salaire. En substance, le recourant a fait valoir que, de mai 2009 à mai 2013, il a été au service du DFAE pendant 37 mois, de sorte que la limite de l'art. 9 al. 1 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération
A-2658/2019 Page 4 (LPers, RS 172.220.1) était atteinte et qu'il a ainsi été mis ex lege au bénéfice d'un contrat de durée indéterminée depuis juin 2013 au plus tard. Il a en outre fait valoir que son licenciement est abusif. I. Dans sa réponse du 14 août 2019, l'autorité inférieure a conclu à l'irrecevabilité du recours. En particulier, elle a fait valoir que son courrier du 18 avril 2019 n'était pas une décision au sens juridique du terme et, par conséquent, n'était pas un acte susceptible de recours. Elle a en outre relevé que le courrier en question émanait du Service juridique DFAE alors que l'autorité compétente pour rendre une décision était la Direction du développement et de la coopération (DDC), domaine Aide humanitaire (AH/CSA). Elle a enfin demandé au Tribunal de céans, pour l'hypothèse où il devait malgré tout entrer en matière sur le fond, qu'un un délai lui soit à nouveau imparti pour prendre position sur le fond du litige. J. Par acte du 8 novembre 2019, le recourant a déposé ses observations finales. Il a soutenu que le courrier du 18 avril 2019 était une décision au sens juridique du terme, faisant en particulier valoir que l'irrespect des exigences formelles n'était pas décisif dès lors que l'acte en question présentait les caractéristiques matérielles d'une décision. K. Les autres faits pertinents seront examinés dans les considérants en droit ci-dessous
Droit : 1.1 La procédure de recours est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), pour autant que la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) n'en dispose autrement (art. 37 LTAF). Le Tribunal examine d'office et librement sa compétence (art. 7 PA), ainsi que la recevabilité des recours qui lui sont soumis. 1.2 Sous réserve de l'exception prévue à l'art. 32 al. 1 let. c LTAF, qui n'est pas réalisée ici, le TAF est compétent, en vertu des art. 2 al. 1 let. d et 36 al. 1 LPers, pour connaître des recours contre les décisions au sens de
A-2658/2019 Page 5 l'art. 5 PA prises par l'employeur fédéral. L'autorité inférieure conteste que l'acte attaqué, à savoir la lettre du 18 avril 2019, soit une décision. Il convient d'examiner cette question. 1.2.1 Selon l'art. 5 al. 1 PA, sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations (let. a), de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations (let. b) ou de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (let. c). 1.2.2 Acte de souveraineté adressé à un particulier, la décision a pour objet de régler une situation juridique, c'est-à-dire de déterminer, de manière obligatoire et contraignante, les droits et obligations de sujets de droit (cf. MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011, p. 179 ; MOSER ET AL., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2e éd. 2013, n° 2.13). La décision fixe un régime juridique individuel et concret et s'oppose en cela à la norme qui est de nature générale et abstraite. La décision est individuelle dans la mesure où elle s'adresse à un cercle déterminé de destinataires et concrète dans la mesure où elle se rattache à une situation particulière (cf. MOOR/POLTIER, op. cit., p. 198 ; MOSER ET AL., op. cit., n° 2.12 ss). Ses effets doivent se produire tant à l'égard des autorités qu'à celui de son destinataire (cf. ATF 135 II 38 consid. 4.3 ; 131 II 13 consid. 2.2 ; 121 II 473 consid. 2a ; 101 Ia 73 consid. 3a ; FELIX UHLMANN, in : Waldmann/Weissenberger [édit.], Praxiskommentar zum Bundes-gesetz über das Verwaltungsverfahren, 2e éd. 2016, art. 5 PA n° 20). La décision se trouve assortie d'un caractère contraignant, c'est-à-dire que la relation juridique est tranchée de manière définitive et qu'elle ne peut en principe plus être remise en cause (cf. MARKUS MÜLLER, in : Auer/Müller/ Schindler [édit.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, art. 5 PA n° 20). Cette nature obligatoire à l'égard de l'administration et de l'administré concerné apparaît ainsi comme une caractéristique des actes dont il est question à l'art. 5 al. 1 PA. S'ils n'étaient pas obligatoires, personne ne disposerait alors d'un intérêt suffisant à leur contestation par la voie du recours (cf. ATF 104 Ib 239 consid. 1). Ne constituent ainsi pas une décision l'expression d'une opinion, une simple communication, une prise de position, une recommandation, un renseignement, une information, un projet de décision ou l'annonce
A-2658/2019 Page 6 d'une décision, car il leur manque un caractère juridique contraignant (cf. ATAF 2009/20 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral [TF] 1C_197/2008 du 22 août 2008 consid. 2.2 et réf. cit. ; UHLMANN, op. cit., art. 5 PA n° 97). 1.2.3 Lorsqu'il s'agit de qualifier un acte de décision, il importe peu que celle-ci soit désignée comme telle ou qu'elle en remplisse les conditions formelles fixées par la loi (cf. ATF 133 II 450 consid. 2.1 ; ATAF 2008/15 consid. 2). Est bien plutôt déterminant le fait qu'elle revête les caractéristiques matérielles d'une décision (cf. ATAF 2009/43 consid. 1.1.4 ss ; arrêt du TAF A-1672/2016 du 25 octobre 2016 consid. 1.2.1 ; Moser et al., op. cit., n° 2.14), selon des critères objectifs et indépendamment de la volonté de l'autorité ou de celle de l'administré (cf. arrêt du TAF A-5161/2013 du 7 avril 2015 consid. 1.2.1 non publié dans ATAF 2015/22). Il n'y a pas de décision lorsque l'acte en question ne contient pas d'éléments visant à produire des effets juridiques et ne constate pas non plus des droits ou des devoirs individuels concrets ; dans un tel cas, le recours privé de tout objet doit être déclaré irrecevable (cf. arrêt du TAF B-2771/2011 du 9 octobre 2012 consid. 1.3 in fine et réf. cit.). 1.2.4 En l'espèce, l'acte attaqué ne revêt pratiquement aucune des caractéristiques formelles de la décision. Il n'est pas désigné comme tel et ne comprend pas de voies de droits. Il n'a pas la structure classique d'une décision distinguant les motifs du dispositif. Il n'y a d'ailleurs aucune véritable motivation ni la mention d'aucune base légale. Certes, ainsi qu'il l'a été rappelé ci-avant (consid. 1.2.3 supra et les références), le respect des exigences formelles n'est pas nécessaire pour reconnaître à l'acte considéré le statut de décision, les exigences matérielles étant à cet égard décisives. Pour autant, il ne suffit pas que l'autorité ait manifesté son désaccord avec l'administré pour conclure à ce qu'elle ait ainsi définitivement entendu fixer le régime juridique relatif à ce dernier. Cela est d'autant plus vrai lorsque l'administré s'adresse à l'autorité en indiquant expressément vouloir privilégier une solution pragmatique. Si l'on se penche sur la genèse de l'acte attaqué, à savoir la lettre du 18 avril 2019, il ne paraît pas que l'autorité ait voulu rendre une décision au sens juridique du terme, ce que le recourant, représenté par un mandataire professionnel, ne pouvait ignorer. En effet, après plusieurs échanges de mails entre le recourant et l'autorité, lors desquels celui-ci soutenait essentiellement que la limite légale de 10 ans invoquée par celle-là ne faisait pas obstacle à de nouvelles relations
A-2658/2019 Page 7 contractuelles, le recourant s'est pourvu d'un mandataire professionnel. Ce dernier s'est adressé à l'autorité inférieure par courrier du 14 janvier 2019. Il faisait valoir que les rapports contractuels de son client devaient en réalité être considérés comme des rapports de durée indéterminée toujours en vigueur à ce jour. Il envisageait également une interprétation alternative des dispositions pertinentes selon laquelle les rapports contractuels étaient terminées et ne liaient plus les parties. Dans ce cas, il soutenait que la limite de 10 ans invoquée par l'autorité ne pouvait alors être considérée comme bientôt atteinte, de sorte que le dépôt d'une nouvelle candidature du recourant ne pouvait être écarté pour ce motif. Enfin, et après avoir envisagé ces deux hypothèses, le mandataire du recourant concluait son courrier en manifestant sa volonté de trouver une solution pragmatique, laissant ainsi entendre qu'il privilégierait dans la mesure du possible une solution consensuelle. C'est le seul courrier que le mandataire du recourant a fait parvenir à l'autorité. Celle-ci a répondu par courrier du 26 février 2019 en expliquant que les différents contrats de travail en cause ne se succédaient pas sans interruption de sorte que la limite légale, qu'elle soit de 3 où 10 ans, n'était pas atteinte. Partant, les contrats de durée déterminée n'avaient pas été transformés ex lege en un rapport de durée indéterminée. Il s'en est suivi des échanges téléphoniques dont la teneur n'est pas connue; le recourant ne prétend toutefois pas avoir sollicité expressément une décision, puisqu'il indique, dans ses observations finales du 8 novembre 2019 "[qu'il] ne s'attardera pas sur la question de savoir s'il a lui-même sollicité le rendu d'une décision. […]. En sus, la lettre du 18 avril 2019 faisait suite à des échanges téléphoniques et des échanges de courriers […], lesquels doivent être interprétés comme une demande de décision, quand bien même ces demandes n'ont pas été formellement désignées comme telles". L'autorité a alors adressé la lettre datée du 18 avril 2019 susmentionnée. En ces circonstances où le recourant, une fois pourvu d'un mandataire, n'a jamais sollicité expressément le rendu d'une décision et a manifesté, dans son seul courrier adressé à l'autorité depuis ce moment-là, la volonté de trouver une solution consensuelle, il ne pouvait partir du principe que l'autorité, par son courrier du 18 avril 2019, entendait rendre une décision au sens juridique du terme. Cela est d'autant plus vrai que dans l'unique courrier que le mandataire du recourant a fait parvenir à l'autorité, il envisageait deux hypothèses comme juridiquement plausibles qui non seulement s'excluaient l'une l'autre – la première impliquant que les parties étaient toujours sous contrat et non la seconde – mais qui impliquaient des prétentions juridiques totalement différentes, à supposer que l'on puisse véritablement parler de prétentions juridiques dans la seconde hypothèse (cf. en particulier l'art. 34 al.3 LPers). Par conséquent, s'il est tout à fait
A-2658/2019 Page 8 compréhensible que l'administré, dans la phase où il envisage prioritairement la négociation, embrasse et énonce différentes hypothèses desquelles découlent des prétentions juridiques fort différentes, l'on peut s'attendre que, au moment où il abandonne l'espoir de trouver un compromis ou d'aboutir à un accord, il choisisse définitivement sa version et les prétentions juridiques y relatives qu'il fait valoir, à tout le moins qu'il distingue celles qu'il élève à titre principal des autres, afin que l'autorité puisse prendre position sur une demande claire. Or, cela n'a jamais été le cas. L'irrespect des exigences de formes mentionnées plus haut était un indice supplémentaire, dans ces circonstances particulières, que l'autorité n'entendait pas rendre une décision, étant précisé qu'un déni de justice ne saurait lui être reproché, puisqu'aucune décision n'a été sollicitée. Il est vrai que, par son courrier du 18 avril 2019, l'autorité a principalement renvoyé à son courrier du 26 février 2019, campant ainsi sur ses positions. Néanmoins, si le recourant estimait que la poursuite des négociations était vouée à l'échec, il lui appartenait de solliciter clairement une décision, ce qui, à la lecture du dossier, n'a pas été fait. Dans la mesure où c'est la décision qui fixe le régime juridique et où elle détermine l'objet du recours et donc toute la suite de la procédure, il importe que la sollicitation d'une décision soit claire, afin que l'autorité puisse rendre une décision au sens juridique du terme en toute connaissance de cause et ainsi ouvrir la voie à la procédure contentieuse. Au vu de ce qui précède, il apparait extrêmement douteux que la lettre du 18 avril 2019 puisse être considérée comme une décision, de sorte qu'une condition de recevabilité ferait défaut et que le recours devrait être déclaré irrecevable. Quoiqu'il en soit, cette question peut rester ouverte, le recours étant en tout état de cause mal fondé, ainsi que cela ressort des considérants qui suivent. 1.3 Les autres conditions de recevabilité étant remplies, et pour autant qu'il soit admis que l'acte attaqué soit une décision (consid. 1.2 supra), il convient d'entrer en matière sur le recours. 2. 2.1 Selon l'art. 49 PA, le Tribunal administratif fédéral contrôle les décisions qui lui sont soumises sous l'angle de la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), de la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b) et de l'inopportunité (let.
A-2658/2019 Page 9 c). Le Tribunal fait cependant preuve d'une certaine retenue dans l'exercice de son libre pouvoir d'examen lorsque la nature des questions litigieuses qui lui sont soumises l'exige, singulièrement lorsque leur analyse nécessite des connaissances spéciales ou encore lorsqu'il s'agit de circonstances locales que l'autorité qui a rendu la décision connaît mieux (ATF 131 II 680 consid. 2.3.3 ; arrêt du TAF A-379/2016 du 8 septembre 2016 consid. 2.2). En matière de droit du personnel, le Tribunal examine avec retenue les questions ayant trait à l'appréciation des prestations des employés, à l'organisation administrative ou de problèmes liés à la collaboration au sein du service et des relations de confiance. Il ne substitue pas son propre pouvoir d'appréciation à celui de l'autorité administrative. Cette réserve n'empêche pas le Tribunal d'intervenir lorsque la décision attaquée semble objectivement inopportune (ATAF 2007/34 consid. 5 ; arrêt du TAF A- 3750/2016 du 7 février 2017 consid. 1.4.1 ; MOSER ET AL., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-gericht, 2ème éd., Bâle 2013, n° 2.160). 2.2 Le Tribunal vérifie d'office les faits constatés par l'autorité inférieure (art. 12 PA), sous réserve du devoir de collaborer des parties (art. 13 PA). Le Tribunal applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée dans la décision entreprise (MOSER ET AL., op. cit., n° 2.165). Il se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 135 I 91 consid. 2.1 ; ATAF 2014/24 consid. 2.2 et réf. cit.). 2.3 Dans son mémoire de recours du 28 mai 2019, le recourant a requis la production de son dossier personnel et demandé à ce qu'il soit autorisé à modifier ou amplifier ses conclusions une fois le dossier produit. 2.4 Dans le cadre d'une appréciation anticipée des preuves, le Tribunal – comme l’autorité inférieure – peut renoncer à l'administration d'une preuve offerte, s'il appert qu'elle porte sur des considérations sans rapport pertinent avec le litige ou qu'elle n'est pas de nature à emporter sa conviction, au vu du dossier à sa disposition (cf. art. 12 et 33 al. 1 PA ; ATF 131 I 153 consid. 3 ; arrêt du TF 5A_450/2016 du 4 octobre 2016 consid. 3.2 et réf. cit. ; arrêts du TAF A-4319/2015 du 16 mars 2016 consid. 2.3, B-644/2014 du 28 octobre 2015 consid. 4.3.2.1). En l'espèce, l'utilité de la production du dossier personnel du recourant présuppose d'admettre que ce dernier, bien que n'ayant formellement conclu que des contrats de durée déterminé, a été, en cours d'emploi, mis ex lege
A-2658/2019 Page 10 au bénéfice d'un rapport de travail de durée indéterminé. Dans ce cas, l'attitude de l'autorité – qui s'est comportée comme si les relations de travail étaient terminées – pourrait être assimilée à une résiliation et le recourant aurait alors effectivement un intérêt à démontrer que celle-ci ne reposait sur aucun motif suffisant, de sorte que la production de son dossier personnel serait pleinement justifiée. En revanche, dans l'hypothèse inverse où il faudrait admettre que les rapports contractuels sont arrivés à échéance par le simple écoulement du temps, il serait vain de tenter de démontrer que les motifs invoqués par l'autorité pour refuser de nouer de nouvelles relations contractuelles sont infondés, dès lors que l'art. 34 Lpers prévoit que "les personnes dont la candidature à un poste a été rejetée ne peuvent exiger qu’une décision susceptible de recours soit rendue". Or, ainsi qu'il le sera expliqué dans les considérants qui suivent, le recourant n'a jamais été au bénéfice d'un contrat de durée indéterminé. Par conséquent, sa requête tendant à l'édition de son dossier personnel ne lui est d'aucune utilité dans le présent litige et doit être rejetée. 3. L'objet du présent litige porte sur la question de savoir si le recourant, qui n'a formellement conclu que des contrats de durée déterminée avec l'autorité, a été mis par ex lege au bénéfice d'un rapport de travail de durée indéterminée. Les différents contrats de travail couvrent, selon les allégations du recourant, les périodes suivantes: - premier contrat: de septembre 2002 à mars 2004 (19 mois) - deuxième contrat: de mai à octobre 2009 (6 mois) - troisième contrat: de mars 2010 à février 2011 (12 mois) - quatrième contrat: de juillet à décembre 2011 (6 mois) - cinquième contrat: de mai 2012 à mai 2013 (13 mois) - sixième contrat: de mai 2013 à décembre 2014 (20 mois) - septième contrat: de janvier à décembre 2015 (12 mois) - huitième contrat: de février 2016 à août 2017 (19 mois) - neuvième contrat: de septembre 2017 à décembre 2018 (16 mois)
4.
A-2658/2019 Page 11 4.1 L'ancien art. 9 al. 2 aLPers, en vigueur jusqu'au 30 juin 2013, avait la teneur suivante "le contrat de durée déterminée est conclu pour cinq ans au plus; au-delà de cinq ans, les rapports de travail sont réputés de durée indéterminée. Les contrats de durée déterminée qui se succèdent sans interruption sont réputés de durée indéterminée lorsqu’ils ont duré cinq ans. Le Conseil fédéral peut prévoir des exceptions pour certaines catégories de professions". Les exceptions édictées par le Conseil fédéral à l'art. 6 de l'Ordonnance-cadre LPers ne concernaient pas le recourant. Par modification du 14 décembre 2012 entrée en vigueur le 1er juillet 2013, l'Assemblée fédérale a ramené la limite quinquennale de l'art. 9 al. 2 aL- Pers à 3 ans. Le régime juridique ainsi modifié a pris place à l'alinéa 1 du nouvel art. 9 LPers. Au 1er juillet 2013 est également entrée en vigueur la modification de l'art. 6 de l'Ordonnance-cadre LPers. Dans sa nouvelle teneur, celui-ci prévoit à son alinéa 1, lettre f que "l’art. 9 LPers sur les contrats de durée déterminée ne vaut pas pour le personnel affecté à la promotion de la paix, au renforcement des droits de l’homme, à l’aide humanitaire et à la formation de troupes étrangères à l’étranger; le contrat de durée déterminée peut être prolongé pour une durée maximale de dix ans". L'art. 6 Ordonnancecadre LPers ne fait que reporter à 10 ans la limite que l'art. 9 al. 1 LPers fixe à 3 ans et fixait antérieurement à 5 ans. Pour le reste, l'art. 6 Ordonnance-cadre LPers, malgré une formulation différente, reprend le régime prévu par la loi (arrêt du TAF du 12 décembre 2018, consid. 5.4.2). Ainsi, lorsque la limite de 10 ans de l'art. 6 Ordonnance-cadre LPers est atteinte, le contrat de durée déterminée se transforme ex lege en un contrat de durée indéterminée (arrêt du TAF du 12 décembre 2018, consid. 6.4.1). Il n'est pas contesté par les parties que le recourant, au vu de ses activités contractuelles, rentre dans le champ d'application personnel de cette disposition. L'art. 28 de l'Ordonnance sur le personnel de la Confédération (OPers, RS 172.220.111.3), qui n'a en substance subi aucune modification pour les périodes concernées, prévoit lui que les rapports de travail de durée déterminée ne doivent pas être conclus dans le but de contourner la protection contre la résiliation des contrats de durée indéterminée ou l’obligation de mettre les postes au concours. 4.2 Pour trancher le présent litige, il faut déterminer si les limites légales susmentionnées sont atteintes (consid. 4.1 supra), auquel cas le recourant eût été mis ex lege au bénéfice d'un contrat de durée indéterminée. Dans
A-2658/2019 Page 12 la mesure où, prise isolément, aucune des périodes contractuelles concernées n'atteint l'une de ces limites, il convient de d'examiner quelles sont les périodes contractuelles qui peuvent être additionnées les unes aux autres, ce qui présuppose d'examiner deux questions. Premièrement, il faut déterminer si les périodes contractuelles qui ne se sont pas succédées sans interruption – mais avec 1 ou quelques mois d'intervalles – doivent, nonobstant la lettre de la loi, être additionnées, ainsi que le prétend le recourant (consid. 4.2.1 infra). Secondement, et dans la mesure où les dispositions pertinentes ont changé au 1er juillet 2013, il s'agit de déterminer par quelle(s) norme(s) les périodes additionnables – arrêtées dans le cadre de la réponse à la première question – sont régies. En particulier, dans la mesure où le recourant fait essentiellement valoir que la limite légale de l'art. 9 aLPers était atteinte avant que n'entre en vigueur l'art. 6 al. 1 let. f Ordonnance-cadre LPers, il faut déterminer quelles sont les périodes contractuelles qui sont véritablement appréhendées par cette disposition. En particulier, il faudra examiner si les contrats conclus avant cette date mais échus postérieurement à celle-ci entrent dans le décompte de 5 ans que prévoyait l'ancien art. 9 LPers (consid. 4.2.4). 4.2.1 Concernant la première question, le recourant est d'avis que les interruptions variant de 1 à 4 mois qui ont pris place entre certaines de ces périodes d'emploi (consid. 3 supra) ne doivent pas faire échec au décompte du temps passé sous contrat de durée déterminée selon l'art. 9 LPers, bien qu'elles ne se soient pas succédées sans interruption. Le recourant fait valoir qu'il devait accomplir des missions situées à plusieurs dizaines de milliers de kilomètres les unes des autres et que, par conséquent, les interruptions susmentionnées devaient lui permettre de se reposer et d'organiser son redéploiement. 4.2.2 La terminologie utilisée par le législateur à l'art. 9 al. 1 LPers est claire; c'est sans interruption que les contrats de durée déterminée doivent se succéder pour pouvoir être appréhendés comme un ensemble et ainsi être additionnés les uns aux autres. Cette terminologie prévalait déjà sous l'ancien droit (consid. 4.1 supra). Lors de la modification du 14 décembre 2012, laquelle portait, notamment, précisément sur l'art. 9 LPers, le législateur a maintenu cette terminologie, et ce alors même que la problématique des contrats en chaine avait donnée lieu à une abondante jurisprudence en droit privé, notamment quant à la question de savoir à partir de quand l'intervalle temporel entre deux contrats de durée déterminée devait être considéré comme suffisamment important pour que l'on puisse nier qu'il y ait des "contrats en chaine". Le Conseil fédéral soutenait d'ailleurs, dans son message, que "l'interdiction de l'abus de droit
A-2658/2019 Page 13 (art. 2 CC) ainsi que la jurisprudence et la pratique concernant l'art. 334 CO […] offre une protection suffisante contre les contrats abusifs, notamment les contrats en chaîne visant à empêcher la naissance de droits liés à l’ancienneté. Ainsi, plusieurs contrats successifs de durée déterminée sont considérés comme un contrat de travail de durée indéterminée, lorsque la succession de contrats ne se justifie pas objectivement. Cela vaut également en cas de brèves interruptions entre contrats de durée déterminée" (FF 2011 6181). Ainsi, le Conseil fédéral, qui se plaçait dans la logique du droit privé, mentionnait expressément que de brèves interruptions entre des contrats de durée déterminée ne suffisaient en principe pas à faire échec à la reconnaissance d'un contrat de durée indéterminée. L'Assemblée fédérale a, ce nonobstant, adopté une disposition prévoyant que les contrats doivent se succéder sans interruption. Si cela ne signifie nullement que la jurisprudence sur les contrats en chaîne émanant du droit privé ne soit pas applicable en droit public (consid. 5 infra), cela signifie en revanche qu'une transformation ex lege d'un contrat de durée déterminée en un contrat de durée indéterminée sur la base de l'art. 9 al. 1 LPers, dans la constellation d'une succession de contrats de durée déterminée, présuppose qu'il n'y ait pas d'interruption entre ceux-ci, l'abus de droit demeurant réservé. Tout au plus de très brèves interruptions pourraient éventuellement être compatibles avec l'art. 9 al. 1 LPers. (en ce sens, cf. LILIANE SUBILIA-ROUGE, la nouvelle LPers : quelques points de rencontre avec le droit privé, in : RDAF 2003 I p. 304). Ainsi, il apparait d'emblée extrêmement peu probable que, sur le principe même, une période d'interruption de 4 mois soit compatible avec l'art. 9 LPers, fût-il interprété extensivement.
Le cas d'espèce ne présente pas de particularités telles qu'il se justifierait de retenir une autre solution. En effet, s'il est vrai que le recourant a effectué ses missions dans des endroits fort éloignés les uns des autres, il faut observer que parmi les 3 interruptions de 4 mois, 2 faisaient suite à des périodes d'activité de 6 mois seulement. Or, on peine à concevoir que la nature des activités du recourant, bien qu'elles aient pu être empreintes d'un certain degré de pénibilité, aient pu nécessiter des périodes de repos et d'organisation de son redéploiement de 4 mois à la suite de périodes d'activités de seulement 6 mois. D'ailleurs, on remarquera que trois des huit missions n'ont été précédées d'aucune interruption alors qu'elles faisaient suite à des périodes d'activité plus longues et eussent ainsi exigé, en bonne logique, plus de repos. On ne saurait davantage expliquer la nécessité de ces interruptions par la distance géographique. En effet, si le recourant a bénéficié d'interruptions de 4 mois entre ses missions effectuées au Soudan et en Thailande, destinations séparées par 7'500
A-2658/2019 Page 14 km, et celles effectuées en Thailande et en Lybie, séparées par 8'622 km, il n'a en revanche bénéficié d'aucune interruption (tout au plus quelques jours) entre celles effectuées à Haiti et en Lybie, pourtant séparées par 9'000 km, ni entre celles effectuées en Ukraine et au Nigéria, séparées par 8'318 km.
4.2.3 Au vu de ce qui précède, on ne saurait considérer que les interruptions de 4 mois étaient nécessaires pour le repos et le redéploiement du recourant. Ainsi, on ne saurait considérer que les périodes contractuelles concernées se sont succédées sans interruption, même à admettre que cette notion doive être interprétée selon les spécificités du cas d'espèce. Il en résulte que les périodes contractuelles subséquentes à une interruption de 4 mois ne peuvent être additionnées aux périodes contractuelles qui y sont antérieures, mais doivent faire l'objet d'un nouveau décompte. Concernant les interruptions de 1 mois, il apparait également peu vraisemblable qu'elles puissent être jugées compatibles avec l'énoncé légal de l'art. 9 al. 1 LPers. Toutefois, cela n'a pas à être définitivement tranché puisque, même s'il fallait admettre que tel soit le cas, cela serait encore insuffisant, les seuils légaux applicables n'étant en tout état de cause pas atteints (consid. 4.2.4 infra). 4.2.4 La seconde question consiste à déterminer quelles sont exactement les périodes contractuelles qui doivent être intégrées dans le décompte de l'ancien art. 9 LPers, qui était de 5 ans – et non pas de 3 ans comme le prétend le recourant qui se fonde manifestement sur la version actuelle de l'art. 9 LPers et non pas sur celle prévalant à l'époque. S'il est évident que les périodes contractuelles qui sont arrivées à échéance avant le 1er juillet 2013 – date à laquelle la limite quinquennale a été repoussée à 10 ans pour le recourant (consid. 4.1 supra) – doivent être appréhendées par l'art. 9 al. 2 aLPers, se pose la question du traitement des contrats conclus antérieurement à cette date mais échus postérieurement à celle-ci. Les dispositions spéciales ne prévoyant pas de règles transitoires, il faut s'en remettre aux grands principes en la matière que le droit privé a expressément codifié aux articles 1 à 4 Titre final du Code civil (CC, RS. 210). En application du principe général de la non-rétroactivité des lois consacrés à l'art. 1 Tit. Fin. CC, un rapport d'obligation doit être rattaché au droit en vigueur au moment de sa constitution. Ce principe vise à protéger la confiance subjective des parties, qui ont soumis leurs relations à un droit matériel qui leur était connu, et tend aussi à empêcher que des droits valablement acquis par un acte juridique soient enlevés à leur titulaire par le seul effet de la loi (ATF 126 III 421 consid. 3c/cc in limine). Ainsi, si l'on
A-2658/2019 Page 15 admet que la transformation légale de rapports contractuels de durée déterminée en un rapport deconnu durée indéterminée opérée par l'art. 9 al. 2 aLPers est un effet juridique qui prend, en définitive, sa source dans la volonté des parties, il se justifierait alors de reconnaitre à ces dernières une forme de droit acquis au moment de la conclusion du contrat. Au premier abord, on peut douter que tel soit le cas, puisque la loi opère précisément une modification importante du régime contractuel choisi par les parties. Toutefois, au moment de conclure le contrat, les parties savaient qu'en application de ladite règle, ce dernier se transformerait, cas échéant, en un contrat de durée indéterminée. Par conséquent, elles ont formé leurs volontés respectives sur la base de cette prémisse. Si cet effet juridique important – à savoir la transformation du contrat de durée déterminée en un contrat de durée indéterminée – devait ne pas se produire en raison d'un changement de loi, la confiance des parties subirait une atteinte sensible a priori peu compatible avec le principe de la sécurité juridique. Il pourrait alors se justifier – sans qu'il y ait lieu ici de trancher cette question – de considérer la transformation d'un contrat de durée déterminée en un contrat de durée indéterminée comme une forme de droit acquis au moment de la conclusion du contrat. Il n'y a toutefois pas lieu de trancher cette question, puisque même s'il fallait admettre cette thèse, qui est la plus favorable au recourant et qu'il ne défend pas lui-même, le seuil quinquennal ne serait pas atteint. En effet, selon cette thèse, le contrat de durée déterminée s'étendant de mai 2013 à décembre 2014, dans la mesure où il a été conclu avant le 1er juillet 2013, serait saisi par l'art. 9 al. 2 aLPers. Puisqu'il a succédé sans interruption au contrat précédant, lequel s'étendant de mai 2012 à mai 2013, ces deux périodes contractuelles devraient être additionnées. La date de conclusion du contrat suivant, lequel a également succédé sans interruption au contrat précédant, n'est, elle, pas connue du Tribunal. Toutefois, même à admettre, ce qui paraît fort peu vraisemblable, que le contrat en question ait été signé avant le 1er juillet 2013 et qu'il faille en conséquence également additionner cette période – laquelle allait de janvier à décembre 2015 – aux deux précédentes, le seuil de 5 ans fixé par l'art. 9 al. 2 aLPers ne serait toujours pas atteint, étant à préciser que les contrats subséquents ont, eux, été conclus postérieurement au 1er juillet 2013 et ne sauraient en tout état de cause être admis dans l'addition. Au final, les périodes contractuelles à additionner – toujours dans l'hypothèse la plus généreuse pour le recourant – sont celles comprises entre mai 2012 et décembre 2015, soit 3 ans et 8 mois. Ainsi, au 1er juillet 2013, la limite de 5 ans fixée par l'art. 9 al. 2 aLPers n'était pas atteinte et ce, même en retenant à chaque embranchement du raisonnement l'hypothèse la plus favorable pour le recourant. Par conséquent, le recourant ne saurait, sur la
A-2658/2019 Page 16 base cette disposition, prétendre avoir été mis au bénéfice d'un contrat à durée indéterminée. 4.3 Concernant la limite décennale de l'art. 6 al. 1 let. f Ordonnance-cadre LPers, en vigueur dès le 1er juillet 2013, il est évident qu'elle n'a jamais été atteinte – le recourant ne le prétend au demeurant pas – et ce même s'il fallait admettre que les périodes antérieures à son entrée en vigueur devaient également être comptabilisées. En effet, dans cette hypothèse, la plus généreuse pour le recourant, toutes les périodes comprises entre mai 2012 et décembre 2019 devraient être additionnées, puisqu'elles se sont succédées sans interruption – ou tout au plus avec une interruption de 1 mois (consid.4.2.3 supra). La somme des périodes additionnées serait ainsi de 7 ans et 8 mois, soit bien en dessous de la limite décennale prévue à l'art. 6 al. 1 let. f Ordonnance-cadre LPers. 5. Il reste encore à examiner si la conclusion successive de contrats de durée déterminée était, en l'espèce, un procédé abusif. A cet égard, l'art. 28 OPers, qui prohibe la conclusion de rapports de travail de durée déterminée dont le but est de contourner la protection contre la résiliation de contrat de durée indéterminée, est une concrétisation de l'interdiction de l'abus de droit, principe général de rang constitutionnel ayant donné lieu à une abondante jurisprudence dans le domaine du droit privé. A cet égard, le Tribunal fédéral a jugé que si le droit suisse autorise en principe les parties à passer un nouveau contrat de durée déterminée à la suite d'un contrat de durée déterminée, l'art. 2 al. 2 CC, qui prohibe la fraude à la loi, s'oppose à la conclusion de "contrats en chaîne" ("Kettenverträge") dont la durée déterminée ne se justifie par aucun motif objectif et qui ont pour but d'éluder l'application des dispositions sur la protection contre les congés ou d'empêcher la naissance de prétentions juridiques dépendant d'une durée minimale des rapports de travail (arrêt du TF 4A_216/2007 consid.1.2 du 13 septembre 2007). Pour les besoins de la cause, il n'est pas nécessaire de déterminer si la jurisprudence rendue en matière de droit privé s'applique "parallèlement" à l'art. 9 al. 2 LPers ou si, au contraire, elle doit être adaptée à ce dernier, de sorte que la succession de plusieurs contrats de durée déterminée n'aurait pas à être justifiée par un motif objectif lorsque leur durée totale n'excède pas le cadre du délai fixé à l'art. 9 LPers ou à l'art. 6 O-cadre LPers (en ce sens, cf. arrêt du TAF A-1754/2017 du 12 décembre 2018 consid. 6.1.4; LILIANE SUBILIA-ROUGE, op. cit., p. 300 ; ALE- XANDER J.P. ERTL, Das befristete Arbeitsverhältnis in Theorie & Praxis unter Berücksichtigung des Arbeitsvermittlungsgesetzes, Zürich 2015, ch. 465 p. 132). En effet, il existe de toute façon, en l'espèce, un motif objectif à la
A-2658/2019 Page 17 conclusion successive de plusieurs contrats de durée déterminée. A cet égard, le recourant a été à chaque fois engagé pour effectuer des missions – soit pour mener à bien une tâche qui est d'emblée délimitée dans le temps – qui se déroulaient dans des environnements forts différents (Haiti, Thailande, etc). La Confédération a un intérêt évident à ce qu'elle puisse conclure des contrats équivalents à la durée prévisible de la mission. En outre, un candidat peut être qualifié pour exécuter une mission dans tel environnement, et non dans tel autre, de telle sorte qu'il se justifie, sur le principe à tout le moins, de procéder pour chaque nouvelle mission à une nouvelle mise au concours. C'est d'ailleurs probablement en s'inscrivant dans cette logique que le recourant s'estimait, dans son mail du 12 novembre 2018, "tout indiqué" pour un poste à Rabat au vu de son expérience dans cette région. Par conséquent, on ne saurait retenir que la conclusion successive de contrats de durée déterminée était un procédé abusif. 6. Il résulte ce qui précède que le recours doit être rejeté. 7. 7.1 Conformément à l'art. 34 al. 2 LPers, la procédure de recours en matière de litiges liés aux rapports de travail est gratuite, de sorte qu'il n'est pas perçu de frais de procédure. 7.2 Le Tribunal peut allouer d'office ou sur requête à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA, art. 7 ss règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 FITAF). Aucune indemnité à titre de dépens ne sera allouée en l'espèce.
A-2658/2019 Page 18 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté, pour autant que recevable. 2. Il n'est pas perçu de frais de procédure, ni octroyé de dépens. 3. Le présent arrêt est adressé : – au recourant (acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (acte judiciaire; n° de réf. […] )
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
La présidente du collège : Le greffier :
Claudia Pasqualetto Péquignot Manuel Chenal
A-2658/2019 Page 19 Indication des voies de droit : Les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les rapports de travail de droit public peuvent être contestées auprès du Tribunal fédéral, pourvu qu'il s'agisse d'une contestation pécuniaire dont la valeur litigieuse s'élève à 15'000 francs au minimum ou qui soulève une question juridique de principe (art. 85 al. 1 let. b et al. 2 LTF). S'il s'agit d'une contestation non pécuniaire, le recours n'est recevable que si celle-ci touche à la question de l'égalité des sexes (art. 83 let. g LTF). Si le recours en matière de droit public est ouvert, il doit être déposé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, dans un délai de 30 jours dès la notification de la décision contestée (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce délai ne court pas du septième jour avant Pâques au septième jour après Pâques inclus (art. 46 al. 1 let. a LTF).Ce délai ne court pas du 15 juillet au 15 août inclus (art. 46 al. 1 let. b LTF).Ce délai ne court pas du 18 décembre au 2 janvier inclus (art. 46 al. 1 let. c LTF). Ce délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle et doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).
Expédition :