Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-2519/2012
Te ilurteil v o m 2 1 . November 2013 Besetzung
Richter André Moser (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Christoph Bandli, Gerichtsschreiber Bernhard Keller.
Parteien
1. Nordostschweizerische Kraftwerke Grid AG, c/o Swissgrid AG, Werkstrasse 12, 5080 Laufenburg, 2. Axpo Power AG, Parkstrasse 23, 5401 Baden, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stefan Rechsteiner und Rechtsanwältin Azra Dizdarevic, VISCHER AG, Schützengasse 1, Postfach 1230, 8021 Zürich, Beschwerdeführerinnen,
gegen
Swissgrid AG, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick, Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Kosten und Tarife 2012 für die Netznutzung Netzebene 1; Teilweise Wiedererwägung der Verfügung der ElCom vom 12. März 2012 betreffend Kosten und Tarife 2012 für die Netznutzung Netzebene 1; Anpassung Leistungstarif.
A-2519/2012 Sachverhalt: A. Am 29. April 2011 veröffentlichte die nationale Netzgesellschaft Swissgrid AG (Swissgrid) die Tarife 2012 für das Übertragungsnetz (Netzebene 1). Diese waren rund 12 Prozent höher als die von der Eidgenössischen Elektrizitätskommission (ElCom) am 11. November 2010 verfügten Tarife 2011 und umfassten einen Arbeitstarif von Rp. 0.18 pro Kilowattstunde (kWh), einen Leistungstarif von Fr. 29'100 pro Megawatt (MW) sowie einen Grundtarif pro gewichteten Ausspeisepunkt von Fr. 269'000. B. In der Folge eröffnete die ElCom von Amtes wegen ein Verfahren betreffend die Kosten und Tarife 2012 der Netzebene 1 und zog neben der Swissgrid auch die Eigentümerinnen des Übertragungsnetzes in das Verfahren ein. C. Am 9. Juni 2011 verfügte die ElCom vorsorglich eine Absenkung der Tarife ab 1. Januar 2012 auf das Niveau der verfügten Tarife 2011, d.h. den Arbeitstarif auf 0.15 Rp./kWh, den Leistungstarif auf 23'500 Fr./MW und den Grundtarif pro gewichteten Ausspeisepunkt auf Fr. 225'000.—. D. Am 12. März 2012 legte die ElCom die Tarife für die Nutzung des Übertragungsnetzes ab 1. Januar 2012 fest und verfügte einen Arbeitstarif von 0.15 Rp./kWh, einen Leistungstarif von 24'700 Fr./MW und einen Grundtarif pro gewichteten Ausspeisepunkt von Fr. 229'700.— (Dispositiv-Ziffer 1). Weiter ordnete sie die Anwendung der am 9. Juni 2011 vorsorglich verfügten Tarife für das ganze Jahr 2012 an (Dispositiv- Ziffer 2) und bestimmte, dass die Differenz zwischen den beiden Tarifen nach ihrer Weisung 1/2012 betreffend Deckungsdifferenzen aus den Vorjahren zu kompensieren sei (Dispositiv-Ziffer 3). Neben weiteren Anordnungen setzte die ElCom die Gebühr für das Tarifprüfungsverfahren fest, wobei sie Fr. 26'930 der Swissgrid AG auferlegte, jeder Eigentümerin des Übertragungsnetzes für die Prüfung der Deckungsdifferenzen Fr. 865 und die restlichen Fr. 222'480 gemäss einer Tabelle auf 17 Eigentümerinnen des Übertragungsnetzes verteilte. E. Nach einem Hinweis auf einen Rechnungsfehler eröffnete die ElCom am
A-2519/2012 16. April 2012 eine teilweise Wiedererwägung ihrer Verfügung vom 12. März 2012 und setzte den Leistungstarif auf 24'900 Fr./MW fest. F. Gegen die Verfügung einschliesslich der Wiedererwägung erheben die Nordostschweizerische Kraftwerke Grid AG und die Axpo AG (Beschwerdeführerinnen) am 7. Mai 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen die Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 1, 3 und 5 (Rechtsbegehren 1) und die Neufestsetzung der Tarife (Rechtsbegehren 2) unter Berücksichtigung neuer konkret bezifferter Anlagerestwerte, kalkulatorischer Abschreibungen und kalkulatorischer Zinsen (Rechtsbegehren 2.1), eines höheren betriebsnotwendigen Nettoumlaufvermögens sowie höherer kalkulatorischer Zinsen hierfür (Rechtsbegehren 2.3) sowie die Feststellung, dass die anrechenbaren Deckungsdifferenzen 2009 und 2010 Fr. 0.— betragen, eventuell dass für das Jahr 2010 höchstens eine bezifferte Überdeckung bestehe, die zu einem Drittel den anrechenbaren Netzkosten des Tarifjahrs 2012 anzulasten sei (Rechtsbegehren 2.2). Weiter verlangen die Beschwerdeführerinnen, dass die Tarife 2012 unter Verzicht auf einen Abzug von ITC- Mindererlösen von insgesamt 7,2 Millionen Franken neu festzulegen seien (Rechtsbegehren 2.4). Zudem beantragen sie eine gerichtliche Feststellung, dass den Beschwerdeführerinnen keine Mindererlöse aus dem Internationalen Transitkostenausgleich (ITC-Mechanismus) in Rechnung gestellt werden dürfen (Rechtsbegehren 3) sowie andere Zahlungsmodalitäten für die Differenz zwischen den erfolgten Auszahlungen und den geforderten Beträgen (Rechtsbegehren 4). Schliesslich verlangen sie die Aufhebung der Gebühren, die die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 1 angelastet hat (Rechtsbegehren 5). Sie machen insbesondere geltend, es handle sich um eine materielle Enteignung und die Grundstücke seien zum Verkehrswert zu entschädigen; zudem sei kein Grund ersichtlich, für die Deckungsdifferenzen plötzlich und unangekündigt vom Basisjahrprinzip zum sog. Ist-Ist-Prinzip zu wechseln. Es bestehe auch keine gesetzliche Grundlage zur Anlastung von ITC-Mindererlösen an die Vertragsparteien von internationalen Lieferungs- oder Bezugsverträgen für elektrische Energie. G. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 20. September 2012 die Abweisung der Beschwerde und begründet ihre Auffassung.
A-2519/2012 H. Am 21. September 2012 reicht die Swissgrid (Beschwerdegegnerin) eine Beschwerdeantwort ein. Sie verzichtet auf einen Antrag betreffend die Festsetzung der anrechenbaren Kapitalkosten und zur Belastung von ITC-Mindererlösen (Beschwerdeanträge 1, 2 und 3). Hinsichtlich des Beschwerdeantrags 4 verlangt sie dessen Abweisung jedenfalls in Bezug auf die Zinszahlungspflicht, soweit darauf überhaupt einzutreten sei. Zudem beantragt sie, ihr unabhängig vom Verfahrensausgang keine Kosten und Entschädigungsfolgen aufzuerlegen. Sie bringt insbesondere vor, nicht durch die Beschwerdeerhebung in Verzug gesetzt zu werden, weil sie frühestens nach Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides höhere Vergütungen als die von der Vorinstanz verfügten ausrichten dürfe. Ein Verzug könne nicht vor dem Eintritt einer Zahlungspflicht entstehen. I. In ihrer Replik vom 31. Oktober 2012 berichtigen die Beschwerdeführerinnen ihre Anträge redaktionell und halten im Übrigen an ihnen fest. Zudem bestätigen und ergänzen sie ihre Vorbringen. J. In ihrer Duplik vom 14. Dezember 2012 hält die Beschwerdegegnerin an ihren Anträgen fest und weist ergänzend darauf hin, dass der Sacheinlage-Vertrag zwischen der Beschwerdeführerin 2 und ihr vorsehe, die Differenz in den Jahren nach dem Vollzug der Überführung des Übertragungsnetzes auf sie über erhöhte Tarife einzuziehen. Sie erachtet es als sachgerecht, auch eine allfällige Rückzahlung aufgrund eines Gerichtsurteils zum Beschwerdeantrag 4 nach demselben Modus vorzunehmen. K. Auch die Vorinstanz hält in ihrer Stellungnahme vom 25. Januar 2013 zur Replik der Beschwerdeführerinnen an ihrem Antrag und ihrer Auffassung fest. L. Am 4. Februar 2013 nehmen die Beschwerdeführerinnen zur vorinstanzlichen Duplik nochmals Stellung und betonen, dass nach ihrer Auffassung die enteignungsrechtlichen Grundsätze für die Grundstücke gelten.
A-2519/2012 M. In einer Stellungnahme vom 11. Juli 2013 zu den Rechtsbegehren betreffend die ITC-Mindererlöse weist die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass die Vorinstanz ein Verfahren eröffnet hat um eine Endverfügung zur Kostentragungspflicht für ITC-Mindererlöse in den Jahren 2010, 2011 und 2012 zu erlassen. Ohne materiell Stellung zu nehmen, regt sie eine weitere Sistierung an. N. Auch die Vorinstanz beantragt am 11. Juli 2013 eine Sistierung des Verfahrens ins Bezug auf die ITC-Mindererlöse, eventuell ein Nichteintreten auf das Rechtsbegehren 2.4, subeventuell dessen Abweisung sowie die Gutheissung des Rechtsbegehrens 3. O. Mit Eingabe vom 21. August 2013 erklären die Beschwerdeführerinnen ihr Einverständnis zur teilweisen Sistierung. Am 6. September 2013 erläutern die Beschwerdeführerinnen überdies die Umstrukturierungen der Beschwerdeführerin 1 vom 25. Juni 2013 und der dabei übertragenen Vermögenswerte und bestätigen, an der Beschwerde festzuhalten. P. Mit Zwischenverfügung vom 17. September 2013 hat das Bundesverwaltungsgericht das Verfahren bezüglich der die sog. ITC- Mindererlöse betreffenden Rechtsbegehren 2.4 sowie 3 sistiert. Q. Auf weitere Parteivorbringen und Dokumente, die sich in den Akten befinden, wird – sofern entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde zuständig
A-2519/2012 (vgl. auch Art. 23 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 [StromVG, SR 734.7]). 1.2 Die angefochtene Verfügung vom 12. März 2012 (inkl. der Wiedererwägung vom 16. April 2012) enthält unterschiedliche Teile: In Dispositiv- Ziffer 1 werden die Arbeits-, Leistungs- und Grundtarife für die Netznutzung der Netzebene 1 auf bestimmte Beträge abgesenkt; das Bundesgericht hatte eine für das Jahr 2009 verfügte Absenkung (stillschweigend) als Endentscheid qualifiziert (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_25/2011 und 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012 E. 1.1 und E. 1.5, nicht publiziert in: BGE 138 II 465 und Urteile des Bundesgerichts 2C_450/2012 vom 27. März 2013 E. 1.4 und 2C_412/2012 vom 27. März 2013 E. 1.4 je mit Hinweis). Nach den Anordnungen über die Anwendung des vorsorglich verfügten Tarifs (Dispositiv-Ziffer 2) und zur Behandlung der daraus entstehenden Differenzen (Dispositiv-Ziffer 3) hat die Vorinstanz ferner über die Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren verfügt (Dispositiv-Ziffer 4), wobei die Aufstellung der tatsächlichen Einnahmen und Kosten von der Beschwerdegegnerin bis am 30. Juni 2013 zur Genehmigung einzureichen war, ebenso ein Antrag betreffend Deckung allfälliger weiterer Kosten. 1.2.1 Verfügungen, mit denen Tarife (soweit es sich nicht um Erlasse im Sinne von Art. 82 Bst. b des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110] handelt) festgelegt bzw. genehmigt oder allenfalls abgeändert werden, gelten grundsätzlich als Endverfügungen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_450/2012 vom 27. März 2013 E. 1.4.2, 2C_412/2012 vom 27. März 2013 E. 1.4.2 und 2C_572/2012 vom 27. März 2013 E. 3.4.2, je mit Hinweisen). Indessen hatte das Bundesgericht die Verfügungen betreffend die Kosten und Tarife für die Nutzung der Netzebene 1 in den Jahren 2009 und 2010 als Zwischenentscheide eingestuft, da die Vorinstanz insbesondere die Kosten für Systemdienstleistungen erst provisorisch festgelegt hatte und die tatsächlichen Kosten zu einem späteren Zeitpunkt genehmigen und den definitiven Tarif festlegen wollte (vgl. hierzu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2876/2010 vom 20. Juni 2013 E. 1.2.2). 1.2.2 Im Gegensatz zur Kosten- und Tarifverfügung aus den Jahren 2009 enthält der verfügte Tarif 2012 keinen derartigen Vorbehalt und stellt daher – jedenfalls in Bezug auf die angefochtenen Dispositiv-Ziffern 1 und 3 insbesondere in Bezug auf die strittigen anrechenbaren Vermögenswerte und Kosten der Beschwerdeführerinnen – einen
A-2519/2012 definitiven Entscheid dar. Die einzelnen Zahlungen bzw. Vergütungen gestützt auf den Tarif sind daher keine blossen Akontozahlungen. Die Vorinstanz wird demnach auch nicht mehr von sich aus in einem späteren Verfahren auf diesen Teil der Verfügung, d.h. die Kosten und Tarife 2012 zurückkommen, weshalb eine Endverfügung vorliegt. Die vorliegende Beschwerde richtet sich demzufolge gegen eine Endverfügung und braucht nicht die besonderen Voraussetzungen für die Anfechtung einer Zwischenverfügung nach Art. 45 f. VwVG zu erfüllen. 1.3 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerinnen haben als beteiligte Parteien am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Als Eigentümerin von Anlagen des Übertragungsnetzes ist die Beschwerdeführerin 1 durch die angefochtene Verfügung besonders betroffen bzw. materiell beschwert. Die Beschwerdeführerin 2 macht geltend, als Vertragspartei mehrerer sog. long term contracts (LTC) beschwert zu sein, weil sich aus der Begründung ergebe, dass die Vorinstanz ihr – entgegen ihrem Antrag – angebliche Mindererlöse aus dem Internationalen Transit Kostenausgleich (ITC) in Rechnung stelle. Eine Zahlungspflicht für Mindererlöse ist nicht im Dispositiv der angefochtenen Verfügung festgehalten, weshalb die Beschwer der Beschwerdeführerin 2 nicht offensichtlich ist. Gemäss Rechtsprechung genügt es jedoch für die Bejahung der Zulässigkeit einer Beschwerde, wenn zumindest ein Beteiligter legitimiert ist, insbesondere wenn die Beschwerdeführenden gemeinsam auftreten (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 7. September 1998 E. 2, publiziert in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 101/2000 S. 83 ff.; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2836/2012 vom 17. Juni 2013 E. 2 und A-1156/2011 vom 22. Dezember 2011 E. 1.1). Es kann daher offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin 2 alle Voraussetzungen zur Beschwerdeführung erfüllt. 1.4 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 2. Soweit sich die Beschwerde gegen die Berechnung der Tarife unter Berücksichtigung eines Abzuges von sog. ITC-Mindererlösen richtet (Rechtsbegehren 2.4) sowie eine Feststellung beantragt wird, dass der Beschwerdeführerin 2 keine Mindererlöse aus dem ITC-Mechanismus in
A-2519/2012 Rechnung gestellt werden dürfen (Rechtsbegehren 3), ist das Verfahren mit Zwischenverfügung vom 17. September 2013 sistiert worden. Auch wenn weder das VwVG noch das VGG das Institut des Teilentscheides erwähnen oder regeln, ergibt sich aus Art. 91 Abs. 1 Bst. a BGG, dass das Bundesverwaltungsgericht als Vorinstanz des Bundesgerichts einen Entscheid fällen darf, der nur einen Teil der gestellten Begehren behandelt, wenn diese Begehren unabhängig von den anderen beurteilt werden können. Der Teilentscheid ist eine Variante des Endentscheids. Mit ihm wird über eines oder einige von mehreren Rechtsbegehren (objektive und subjektive Klagehäufung) abschliessend befunden. Es handelt sich dabei nicht um verschiedene materiell-rechtliche Teilfragen eines Rechtsbegehrens, sondern um verschiedene Rechtsbegehren (BGE 138 V 106 E. 1.1). Begehren sind voneinander dann unabhängig, wenn diese auch Gegenstand eines eigenen Prozesses hätten bilden können sowie wenn ein Teil des gesamten Prozessgegenstands abschliessend beurteilt werden kann (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/ MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1429). 2.1 Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt: Die Rechtsbegehren 2.4 und 3 betreffen in erster Linie die Beschwerdeführerin 2; sie hätte grundsätzlich eine eigene Beschwerde erheben können. Die gemeinsame Beschwerdeführung mit der Beschwerdeführerin 1 erleichterte ihr jedoch die Beschwerdelegitimation, die namentlich bei Feststellungsbegehren problematisch sein kann (vgl. E. 1.3). Die übrigen Rechtsbegehren lassen sich unabhängig von den Fragen im Zusammenhang mit den ITC- Mindererlösen beurteilen und sind insofern selbständig, namentlich die für das Tarifjahr 2012 anrechenbaren Kosten der Beschwerdeführerin 1 und damit zusammenhängende Einzelfragen. Die Beurteilung der Rechtsbegehren 2.4 und 3 hat daher keinen Einfluss auf die übrigen Rechtsbegehren der Beschwerdeführerinnen, wie auch Letztere keinen Einfluss auf die Beurteilung der beiden erstgenannten Rechtsbegehren haben. Die Vorinstanz wird gegebenenfalls den Tarif für die Nutzung des Übertragungsnetzes für das Jahr 2012 neu zu berechnen haben unter Berücksichtigung der Entscheide zu allen Rechtsbegehren. Abgesehen von den Rechtsbegehren 2.4 und 3 ist die Angelegenheit überdies entscheidreif, weshalb ein Abwarten der Aufhebung der Teilsistierung mit dem Gebot der Verfahrensbeschleunigung bzw. dem Verbot der Rechtsverzögerung (Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101])
A-2519/2012 nicht zu vereinbaren wäre. Es ist daher vorab in einem Teilurteil über die Rechtsbegehren 1, 2.1, 2.2, 2.3 und 4 zu entscheiden. 2.2 Die Frage der Kosten und Entschädigung (Rechtsbegehren 6) hängt vom Ausgang des gesamten Verfahrens, bzw. dem ganzen oder teilweise Obsiegen und Unterliegen ab (vgl. Art. 63 und 64 VwVG). Darüber kann daher erst entschieden werden, wenn über alle Rechtsbegehren entschieden sein wird. Ebenso kann auch nur nach Beurteilung sämtlicher Rügen gegen den vorinstanzlichen Entscheid geprüft werden, ob die Kostenverlegung der Vorinstanz sachgerecht und rechtmässig ist. Demzufolge ist auch noch nicht über das Rechtsbegehren 5 zu entscheiden, das sich gegen die vorinstanzliche Kostenfestsetzung richtet. 3. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Verfügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition, das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG). Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen (Art. 21 und 22 StromVG). Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. Sodann amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei – wie anderen Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches Ermessen" zu. In diesem Rahmen darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 132 II 257 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4, BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 4 mit Hinweisen; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.155).
A-2519/2012 4. Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Vorinstanz habe die Werte für die Grundstücke der Unterwerke (ohne Land unter Leitungen) zu tief angesetzt. Anstelle der Verkehrswerte als wirklichem Wert, habe die Vorinstanz die Werte zur Zeit des Baus der entsprechenden Anlagen als massgeblich erachtet. Zur Begründung bringen sie vor, der Gesetzgeber habe beim Erlass von Art. 15 StromVG an eigentliche Netzanlagen gedacht und hierfür eine lex specialis geschaffen. Art. 15 StromVG betreffe aber keine Grundstücke, denn sie würden weder abgeschrieben noch verursachten sie Betriebskosten. Da es im Stromversorgungsrecht keine einschlägige Regelung gäbe, sei auf die materielle Regelung des Enteignungsrechts zurückzugreifen, was sich e contrario auch aus Art. 33 Abs. 5 StromVG ergebe. Indem die Beschwerdeführerinnen ihre Grundstücke nicht mehr bestimmungsgemäss nutzen könnten, sondern ihnen nur noch das nackte Eigentum an den Grundstücken verbleibe, handle es sich um eine materielle Enteignung, die schon von Verfassungs wegen voll zu entschädigen sei, wobei auf den Verkehrswert abzustellen sei. Dieser sei anhand von Vergleichspreisen festzulegen. Zudem habe sich die Vorinstanz mit den angebotenen Beweisen für die Verkehrswerte nicht befasst und dadurch das rechtliche Gehör verletzt. Schliesslich weisen die Beschwerdeführerinnen darauf hin, dass die Vorinstanz angekündigt habe, die für den Tarif 2012 festgelegten Werte würden – fortgeführt auf den Transaktionszeitpunkt – Basis bilden für die Überführung des Übertragungsnetzes auf sie. Die Grundstückswerte in der angefochtenen Verfügung seien daher von präjudizieller Bedeutung, umso mehr müssten diese den verfassungsrechtlichen Enteignungsgrundsätzen entsprechen. 4.1 Die Beschwerdegegnerin äussert sich nicht zu diesem Rechtsbegehren und den diesbezüglichen Rügen. Sie verzichtet insoweit auch ausdrücklich auf einen Antrag. 4.2 Die Vorinstanz entgegnet demgegenüber, Art. 14 und 15 StromVG definierten die anrechenbaren Kosten, die für die Berechnung des Netznutzungsentgeltes massgebend seien. Elektrische Leitungen und Anlagen könnten nicht ohne den notwendigen Boden erstellt werden; es sei kein Grund ersichtlich, weshalb für die Nutzungsentschädigung der Grundstücke das Enteignungsrecht heranzuziehen sei, für die übrigen Einrichtungen – die auf Dauer angelegt und fest mit dem Boden verbunden seien – jedoch auf die ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten. Art. 33 Abs. 5 StromVG stehe im Zusammenhang mit der
A-2519/2012 Überführung des Übertragungsnetzes auf die Swissgrid und nicht mit der Tarifberechnung. Massgebend seien daher die ursprünglichen Anschaffungskosten bei der Erstellung der elektrischen Anlagen. Da die Verkehrswerte nicht massgeblich seien, habe auch kein Grund bestanden, Beweise hierzu abzunehmen. 4.3 Das Bundesverwaltungsgericht hatte sich im Urteil A-2654/2009 vom 7. Mai 2013 in E. 8.6 erstmals mit der Behandlung von Grundstücken im Rahmen der Prüfung von Kosten und Tarifen für die Nutzung des Übertragungsnetzes zu befassen. In Erwägung 8.6.3 wurde festgehalten, dass die aktuellen Verkehrswerte der Grundstücke für die Berechnung der Kosten nicht massgebend sind: Mit dem Netznutzungsentgelt gemäss Art. 14 StromVG werden den Netzeigentümern die ihnen entstehenden Betriebs- und Kapitalkosten (Art. 15 StromVG) vergütet. Um die Leitungen und Anlagen zu erstellen, mussten die Netzeigentümer auch die erforderlichen Grundstücke oder zumindest beschränkte dingliche Rechte daran erwerben. Diese Kosten bilden einen Teil der ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten der Anlagen. Der Kapitalbedarf und die massgeblichen Kapitalkosten ergeben sich demnach aus den historischen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten. Für einen allfälligen Mehrwert der Grundstücke, der seit dem Bau der elektrischen Anlagen entstanden sein kann, ist jedoch genau so wenig ein Kapitalisierungsbedarf ersichtlich wie für eine kalkulatorische Aufwertung. Es muss dafür grundsätzlich weder Eigen- noch Fremdkapital eingesetzt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_222/2011 vom 3. Juli 2012 E. 4.6.2 zum fehlenden Kapitalbedarf von Aufwertungen). Für die Ermittlung der anrechenbaren Betriebs- und Kapitalkosten, die den Netzeigentümern aus dem Netznutzungstarif zu vergüten sind, spielt daher der aktuelle Verkehrswert der Grundstücke keine Rolle. Weiter wurde in jenem Urteil in Erwägung 8.6.2 festgehalten, dass in Bezug auf die Grundstücke verschiedene Besonderheiten zu beachten sind, etwa dass diese nur konjunkturelle oder raumplanungsbedingte Wertveränderungen erfahren können, nicht aber eine Altersentwertung kennen und folglich nicht gemäss Art. 960a des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) abzuschreiben sind. Demzufolge kann Art. 15 Abs. 3 Bst. a StromVG, wonach die kalkulatorischen Abschreibungen als Kapitalkosten anrechenbar sind, nicht angewendet werden. 4.4 An dieser Praxis ist festzuhalten: Das Entgelt für die Netznutzung darf gemäss Art. 14 Abs. 1 StromVG die anrechenbaren Kosten sowie die
A-2519/2012 Abgaben und Leistungen an das Gemeinwesen nicht übersteigen (sog. Kostendeckungsprinzip). Von Gesetzes wegen bestehen die anrechenbaren und den Netzeigentümern zu vergütenden Kosten aus den Betriebs- und Kapitalkosten, wobei nur diejenigen eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes anrechenbar sind (Art. 15 Abs. 1 StromVG). Die Kapitalkosten müssen auf der Basis der ursprünglichen Anschaffungs- beziehungsweise Herstellkosten der bestehenden Anlagen ermittelt werden und bestehen aus den kalkulatorischen Abschreibungen und den kalkulatorischen Zinsen. Wie für andere Bauwerke fallen auch für die Erstellung eines Unterwerks typischerweise Projektierungs- bzw. Planungskosten, Landerwerbs-, Material- sowie Bau- und Montagekosten an, die finanziert werden müssen, d.h. Kapitalkosten verursachen. Das Stromversorgungsgesetz erwähnt die Grundstücke nicht, ebenso wenig die Stromversorgungsverordnung. Dies ist jedoch auch nicht zwingend notwendig: Die Vergütung der Kapitalkosten in der Form von kalkulatorischen Zinsen ist in Art. 13 Abs. 3 StromVV näher geregelt und für alle Arten von Kapitalkosten geeignet. Den Parteien ist zuzustimmen, dass, anders als bei Bauten und technischen Einrichtungen, für Grundstücke keine Modalitäten zur Abschreibung bzw. zur Ermittlung der Restwerte festzulegen sind. Unter Berücksichtigung von Art. 960a OR sind daher auf dem Weg der Auslegung Art. 15 Abs. 3 Bst. a StromVG sowie Art. 13 Abs. 2 StromVV nicht anzuwenden und Art. 13 Abs. 3 StromVV nur eingeschränkt, soweit es um die durch den Erwerb von Grundstücken verursachten Kapitalkosten geht. Damit bietet das Stromversorgungsrecht eine umfassende Regelung für die Entschädigung der Übertragungsnetzeigentümer, die auch eine sachgerechte Lösung für die Kapitalkosten der Grundstücke umfasst: deren Bemessungsgrundlage beruht auf den ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten, d.h. dem Erwerbspreis anlässlich des Baus der Anlage und bleibt über die gesamte Nutzungsdauer der Anlage konstant. 4.5 Die Beschwerdeführerinnen machen zudem geltend, durch das Stromversorgungsrecht werde ihnen verwehrt, ihr Grundeigentum zu behalten, zu nutzen und darüber frei zu verfügen; der bestimmungsgemässe Gebrauch der Grundstücke sei demnach nicht mehr möglich. Folglich handle es sich um eine materielle Enteignung der Grundstücke, weshalb die Entschädigung nach jenen Regeln zu erfolgen habe. Dies sei auch aus Art. 33 Abs. 5 StromVG zu schliessen. Als Bemessungsgrundlage sei auf die aktuellen Verkehrswerte abzustellen. Die Werte zum Zeitpunkt des Baus der Anlage führten zur Ungleichbehandlung, könnten
A-2519/2012 doch für benachbarte Grundstücke mit verschieden alten Anlagen unterschiedliche Entschädigungen bezahlt werden. 4.5.1 Die Vorinstanz entgegnet, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die anrechenbaren Kosten für Grundstücke völlig anders berechnet werden sollten als die übrigen Kosten. Art. 33 Abs. 5 StromVG stehe in keinem Zusammenhang mit der Höhe der anrechenbaren Kosten für die Tarifberechnung, sondern nur mit der Überführung des Übertragungsnetzes auf die Beschwerdegegnerin. Ohne den notwendigen Boden könnten keine elektrischen Anlagen wie Unterwerke erstellt werden. Auch die raumplanungsrechtliche Definition von Bauten und Anlagen betone die feste Beziehung zwischen dem Erdboden und den darauf künstlich und auf Dauer angelegten Einrichtungen. Da der Gesetzgeber für die Festlegung des Netznutzungsentgeltes eine Berechnungsmethode gewählt habe, die auf den ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten beruhe, ergäben sich aus dem unterschiedlichen Alter der Netzanlagen und Grundstücke Unterschiede, deren Berücksichtigung keine Ungleichbehandlung darstelle. 4.5.2 Gemäss Art. 26 Abs. 2 BV werden Enteignungen und Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, voll entschädigt. Unstreitig liegt für das Tarifjahr 2012 keine formelle Enteignung vor, da sich an den Eigentumsverhältnissen nichts ändert. Als materielle Enteignung gilt demgegenüber eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung, die den Eigentümer in einer Weise trifft, die einer formellen Enteignung gleichkommt. Eine solche liegt zum einen vor, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seiner Sache untersagt oder besonders schwer eingeschränkt wird, weil ihm eine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Zum andern ist eine materielle Enteignung gegeben, wenn ohne Entzug einer wesentlichen Eigentümerbefugnis ein einziger oder einzelne Eigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar wäre, wenn hierfür keine Entschädigung geleistet würde (statt aller: BGE 110 Ib 29 E. 4; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 609). 4.5.3 Indem das schweizerische Übertragungsnetz ab dem Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes durch die Beschwerdegegnerin betrieben und allen ein diskriminierungsfreier Zugang zu diesem Netz gewährt wird,
A-2519/2012 können die Eigentümerinnen diese Anlagen nicht mehr selber nutzen. Bis zur Überführung des Übertragungsnetzes auf die Beschwerdegegnerin gemäss Art. 33 Abs. 4 StromVG ändert sich an den Eigentumsverhältnissen nichts. Auf die Grundstücke, auf denen sich Unterwerke befinden, hat der Netzbetrieb durch die Beschwerdegegnerin kaum einen Einfluss: Diese werden von den Netzeigentümerinnen unverändert als Standort für ihre elektrischen Anlagen genutzt. Die Beschwerdeführerinnen legen nicht dar, worin die Einschränkung in der Nutzung der Grundstücke liegen soll; so ist insbesondere kein anderer gegenwärtiger oder absehbarer künftiger Gebrauch ersichtlich. Dies umso weniger, als eine Änderung einer elektrischen Starkstromanlage – wozu die Unterwerke des Übertragungsnetzes offensichtlich zählen (vgl. Art. 2 Abs. 2 des Elektrizitätsgesetzes vom 24. Juni 1902 [EleG, SR 734.0]) i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Bst. h StromVG) – gemäss Art. 16 EleG einer Plangenehmigung bedürfte. Soweit bei grösseren Grundstücken trotz der vom elektrischen Strom ausgehenden Gefahr bzw. der elektromagnetischen Strahlung in unmittelbarer Nähe der elektrischen Einrichtungen noch eine anderweitige Nutzung möglich ist, kann diese im bisherigen Umfang weitergeführt werden. Die Intensität des durch das Stromversorgungsgesetz erfolgten Eingriffs in das Grundeigentum der Übertragungsnetzeigentümerinnen erreicht demnach nicht das Ausmass einer materiellen Enteignung. Die im Stromversorgungsrecht vorgesehene Entschädigung, die sich an den ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten orientiert – also am tatsächlichen Kapitalbedarf während des Tarifjahres – und die daraus fliessenden Kapitalkosten vergütet, ist daher nicht verfassungswidrig. Wie bereits in Erwägung 4.3 festgehalten worden ist, besteht auch kein Kapitalisierungsbedarf für allfällige konjunkturelle Mehrwerte, die als Kosten berücksichtigt werden könnten. 4.5.4 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen lässt sich auch aus Art. 33 Abs. 5 StromVG nicht ableiten, dass für Grundstücke die Verkehrswerte massgebend sind: Diese Bestimmung bezieht sich einzig auf die in Art. 33 Abs. 4 StromVG verankerte Pflicht der Elektrizitätsversorgungsunternehmen, das Übertragungsnetz bis spätestens fünf Jahre nach Inkrafttreten des StromVG auf die Beschwerdegegnerin zu überführen und regelt die Folgen, sollte dieser Pflicht nicht nachgekommen werden. Zur Berechnung der Netznutzungstarife äussern sich Art. 33 Abs. 4 und 5 StromVG nicht. Schliesslich führt das Abstellen auf den Zeitpunkt des Eigentumserwerbs auch nicht zu einer unzulässigen Ungleichbehandlung: Nach dem in Art. 8 Abs. 1 BV verankerten
A-2519/2012 Gleichbehandlungsgebot ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich zu behandeln, umgekehrt ist aber auch bestehenden Ungleichheiten durch rechtlich differenzierte Behandlung Rechnung zu tragen (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO- Pakte, 4. Aufl., Bern 2008, S. 654 mit Hinweisen). Die Erwerbspreise können selbst für benachbarte Grundstücke, die derselben Nutzungszone zugeordnet sind, unterschiedlich sein, je nach Zeitpunkt des Erwerbs. Die Berücksichtigung dieser tatsächlichen Preisunterschiede durch die Vorinstanz stellt keine Verletzung der Rechtsgleichheit dar, sieht doch das Stromversorgungsrecht für die Netznutzung eine Vergütung vor, die die anrechenbaren Kosten nicht übersteigen darf (Art. 14 Abs. 1 StromVG). Mit einer Vergütung auf der Basis eines höheren Verkehrswerts anstelle des ursprünglichen Anschaffungswertes würden mehr als die anrechenbaren Kosten entrichtet. Die Vergütung wäre somit gesetzwidrig. Jedem Eigentümer werden neben den Betriebskosten vielmehr seine tatsächlichen, vom Erwerbspreis abhängigen Kapitalkosten entrichtet. Da die Tarifprüfung bzw. -festlegung 2012 weder eine formelle noch eine materielle Enteignung der Grundstücke darstellt, besteht kein Grund, auf deren aktuelle Verkehrswerte abzustellen und diese zu ermitteln. 4.5.5 Daran ändert auch die Absicht der Vorinstanz nichts, die Werte aus dem vorliegenden Verfahren, fortgeführt auf Ende 2012, auch für die Überführung des Übertragungsnetzes auf die Beschwerdegegnerin anzuwenden. Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung keine solche Anordnung getroffen; sie ist damit nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Ob ihre Auffassung betreffend Überführung des Übertragungsnetzes auf die Beschwerdegegnerin zutreffend bzw. rechtmässig ist, kann daher hier offen bleiben; dies ist Gegenstand anderer Beschwerdeverfahren, etwa des Verfahrens A-5581/2012. Die Vorinstanz hat demnach durch den Verzicht auf die Ermittlung der Verkehrswerte bzw. der Abweisung der entsprechenden Beweisanträge im vorliegenden Verfahren, die sich nach dem Gesagten als nicht relevant erweisen, auch keine Verfahrensrechte der Beschwerdeführerinnen verletzt. 4.6 Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz in Bezug auf die Grundstückskosten auf die ursprünglichen Anschaffungspreise im Zeitpunkt der Erstellung der elektrischen Anlagen und nicht auf die aktuellen Verkehrswerte abgestellt hat. Die entsprechenden Rügen sind unbegründet.
A-2519/2012 5. Mit dem Rechtsbegehren 2.2 beantragen die Beschwerdeführerinnen, für die Berechnung der Deckungsdifferenzen 2009 und 2010 habe die Vorinstanz das Basisjahr-Prinzip anzuwenden, wie es in deren Weisung 4/2010 vorgesehen sei. Es seien also die Geschäftsjahre 2006/2007 und 2007/2008 als Basis zu verwenden. Indem die Vorinstanz am 19. Januar 2012 eine neue Weisung 1/2012 zu den Deckungsdifferenzen erlassen habe – also während hängigem Verfahren – und in Änderung ihrer bisherigen Praxis in der Regel nun das sog. Ist-Ist-Prinzip anwende, habe sie gegen das Gebot von Treu und Glauben verstossen, zumal die Voraussetzungen für eine Praxisänderung nicht gegeben seien. Zudem seien die in den Tarifverfügungen 2009, 2010 und 2011 festgesetzten Werte in Rechtskraft erwachsen und könnten nicht nachträglich geändert werden. Als Eventualstandpunkt für den Fall, dass die Berechnung der Deckungsdifferenzen nach der neuen Weisung zulässig sein sollte, machen die Beschwerdeführerinnen geltend, zumindest für das Jahr 2010 sei unter Berücksichtigung des Verkehrswertes der Grundstücke eine Überdeckung von höchstens Fr. 7'546'776 festzustellen, wovon ein Drittel dem Geschäftsjahr 2012 anzulasten sei. 5.1 Die Vorinstanz führt aus, sie habe festgestellt, dass das Basisjahrprinzip zur Berechnung der Deckungsdifferenzen weder sachgerecht sei noch mit der gelebten Praxis vieler Übertragungsnetzeigentümer im Einklang stehe. Obwohl gar keine Deckungsdifferenzen hätten entstehen sollen, hätten die Übertragungsnetzeigentümer solche bei der Beschwerdegegnerin geltend gemacht und in die Tarife einfliessen lassen. Einige Übertragungsnetzeigentümer seien zum Schluss gekommen, dass die von der ElCom verfügten Werte die tatsächlichen Kosten eines Geschäftsjahres nicht deckten und machten eine Deckungsdifferenz geltend; umgekehrt hätten Übertragungsnetzeigentümer, bei denen der von der ElCom verfügte Wert die tatsächlichen Kosten überstieg, die Überdeckung in der Regel nicht geltend gemacht. Dies habe zu einer Ungleichbehandlung der Übertragungsnetzeigentümer geführt. Die Weisung 4/2010 sei zu einem Zeitpunkt verabschiedet worden, in dem bereits die Tarife 2011 veröffentlicht worden seien; daher hätten die Deckungsdifferenzen 2009 nicht nach dieser Weisung berücksichtigt werden können. Erst die Deckungsdifferenzen aus dem Jahr 2010 hätten gemäss dieser Weisung in die Tarife des Jahres 2012 einfliessen können. Es treffe zu, dass sie die Weisung zu den Deckungsdifferenzen während des Tarifprüfungsverfahrens 2012 geändert habe; eine Praxis habe sich bis zu diesem Zeitpunkt jedoch noch nicht
A-2519/2012 entwickelt. Zudem habe sie die Deckungsdifferenzen 2009 und 2010 aller Übertragungsnetzeigentümer nach der neuen Weisung geprüft und sie somit gleich behandelt. Schliesslich führt die Vorinstanz aus, sie habe implizit eine Überprüfung der Deckungsdifferenzen vorbehalten und daher das Gebot von Treu und Glauben nicht verletzt. 5.2 Wie die Vorinstanz in Rz. 158 ff. der angefochtenen Verfügung ausführt, versteht sie unter den Deckungsdifferenzen die Abweichungen zwischen den ursprünglich errechneten und den nachkalkulierten Preisen. Für die Netzbetreiber entstehe aufgrund von Prognoseabweichungen stets eine Deckungsdifferenz. Waren die Preise zu hoch kalkuliert, entsteht eine Überdeckung, fiel hingegen die Kalkulation zu tief aus, entsteht eine Unterdeckung. Die Vorinstanz berücksichtigt gemäss ihren Weisungen 4/2010 vom 10. Juni 2010 sowie 1/2012 vom 19. Januar 2012 / 13. Juni 2103, jeweils Ziffer 2, insbesondere Differenzen, die sich aus Abweichungen zwischen dem prognostizierten und dem tatsächlichen Mengengerüst ergeben, solche, die im Rahmen einer Prüfung durch die ElCom festgestellt werden, Differenzen, die sich aus Abweichungen zwischen Plankosten und tatsächlichen Kosten ergeben oder die daraus resultieren, dass kostenwirksame Sondereffekte nicht in voller Höhe in einer Kalkulationsperiode erfasst werden sollen, um so die Tarife zu glätten. Gemäss Art. 19 Abs. 2 StromVV verfügt die Vorinstanz, dass ungerechtfertigte Gewinne namentlich aus überhöhten Netznutzungstarifen durch Senkung derselben kompensiert werden. Grundlage hierfür ist der Grundsatz von Art. 14 Abs. 1 StromVG, wonach das Entgelt für die Netznutzung die anrechenbaren Kosten (sowie die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen) nicht übersteigen darf. Art. 19 StromVV ist die einzige Bestimmung im Stromversorgungsrecht, die sich zu Deckungsdifferenzen, nämlich zur Überdeckung äussert. Weitere Vorgaben zur Durchsetzung des Kostendeckungsprinzips bestehen nicht; die Vorinstanz ist daher gestützt auf Art. 22 Abs. 1 StromVG zuständig, die Modalitäten zu den Deckungsdifferenzen festzulegen und dadurch das Gesetz und seine Ausführungsbestimmungen zu vollziehen. 5.2.1 Die neue Praxis bzw. die Praxisänderung ergibt sich nicht direkt aus dem Text der Weisung, der in beiden Fassungen im Wesentlichen identisch ist, sondern aus den Wegleitungen und dem zugehörigen Erhebungsbogen, der von den Netzeigentümern auszufüllen ist. Sah der ursprüngliche Erhebungsbogen beispielsweise für das Tarifjahr 2011 einen Referenzzeitraum 1.1.2009 bis 31.12.2009 und ein Basisjahr 1.1.2007 bis 31.12.2007 vor, kennt der neue Erhebungsbogen für das
A-2519/2012 Tarifjahr 2011 nur den Referenzzeitraum 1.1.2011 bis 31.12.2011, also kein Basisjahr mehr und einen anderen Referenzzeitraum. Die Rechtsprechung räumt einer eingelebten Praxis einer Verwaltungsbehörde ein grosses Gewicht zu und erachtet eine Praxisänderung nur dann als zulässig, wenn die zuständige Behörde aufgrund der Analyse der massgeblichen Sach- und Rechtslage zur Einsicht gelangt, dass eine Regelung bisher unrichtig angewandt wurde oder eine andere Rechtsanwendung oder Ermessensbetätigung dem Sinn des Gesetzes oder den veränderten Verhältnissen besser entsprechen würde (BGE 135 I 79 E. 3, BGE 132 III 770 E. 4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4796/2011 vom E. 3.7.2, BVGE 2009/34 E. 2.4.1). Eine Praxisänderung muss sich demnach auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen, die – vor allem aus Gründen der Rechtssicherheit – umso gewichtiger sein müssen, je länger die als nicht mehr richtig erkannte Praxis befolgt wurde (BGE 139 V 289 E. 6.2, 137 III 352 E. 4.4, BGE 127 I 49 E. 3c, BGE 126 I 122 E. 5). 5.2.2 Es ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die erste Weisung noch zu keiner eingelebten Praxis und entsprechender Rechtssicherheit geführt hat, sondern im Rahmen der Tarifprüfung 2012 erstmals hätte angewandt werden sollen. Soweit sich die Vorinstanz zuvor überhaupt mit Deckungsdifferenzen befasst hatte, scheint sie allerdings schon vor Erlass der Weisung 4/2010 das sog. Basisjahr-Prinzip angewandt zu haben. Eine Änderung der Praxis ist daher möglich, sofern hierfür sachliche Gründe vorliegen. Die Vorinstanz macht diesbezüglich geltend, dass mit der sog. Basisjahrmethode Abweichungen zwischen den Planwerten und den effektiven Kosten des Tarifjahres systematisch vernachlässigt, mit der neuen Methode jedoch berücksichtigt würden, die Deckungsdifferenzen somit besser abgebildet würden. Es sei ihr nicht mit vertretbarem Aufwand möglich festzustellen, ob ein Unternehmen Planoder Ist-Werte für die Kostenberechnung verwendet hat. Insbesondere Überdeckungen seien nicht berücksichtigt worden. Eine Praxis, die Überund Unterdeckungen besser bzw. systematisch berücksichtigt, entspricht dem im Stromversorgungsgesetz verankerten Kostendeckungsprinzip und insbesondere auch der Kompensationspflicht gemäss Art. 19 Abs. 2 StromVV besser. Im Übrigen verletzt eine Praxis, die Überdeckungen ausser Acht lässt, den Grundsatz, wonach das Entgelt für die Netznutzung die anrechenbaren Kosten nicht übersteigen darf. Eine solche wäre daher als gesetzwidrig einzustufen. Die Vorinstanz hatte somit sachliche Gründe für eine neue Praxis.
A-2519/2012 5.2.3 Gemäss dem Gebot von Treu und Glauben (Art. 9 BV) und dessen Teilgehalten dürfen sich Private auf behördliche Handlungen, namentlich Zusicherungen und Auskünfte der zuständigen Behörde, welche berechtigterweise bestimmte verhaltenswirksame Erwartungen wecken, auch dann verlassen, wenn diese unrichtig waren oder gar nicht hätten umgesetzt werden dürfen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2836/2012 vom 17. Juni 21012 E. 8.3, A-699/2011 vom 9. Februar 2012 E. 3.1; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 22 Rz. 3). Damit das erweckte Vertrauen geschützt wird und im Einzelfall der Zusicherung/ Auskunft entsprechend vom Gesetz abgewichen werden darf, ist regelmässig zusätzlich eine nachteilige Vertrauensbetätigung erforderlich, d.h. dass der Private gestützt auf sein Vertrauen eine Disposition getätigt hat (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 660 f.). Selbst wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist im Einzelfall zwischen den Interessen der betreffenden Person und dem mit dem verletzten Gesetz verfolgten öffentlichen Interesse abzuwägen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2836/2012 vom 17. Juni 21012 E. 8.3; HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, a.a.O., Rz. 629). An die Stelle der Bindung an die Vertrauensgrundlage tritt gegebenenfalls ein Ersatz des Vertrauensschadens (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 703). 5.2.4 Durch die Veröffentlichung der Weisung 4/2010 bzw. der Wegleitung und des zugehörigen Erhebungsbogens hat die Vorinstanz der Elektrizitätsbranche bekannt gegeben, wie sie die Deckungsdifferenzen behandeln wird, insbesondere, dass diejenigen aus dem Referenzjahr 2010 berücksichtigt würden. Unabhängig davon, ob die Weisung den Beschwerdeführerinnen persönlich zugestellt oder bloss auf der Internetseite der Vorinstanz veröffentlicht worden ist, regelt sie einen konkreten Fall und richtet sich an die betroffene Elektrizitätsbranche. Sie ist deshalb geeignet, Vertrauen zu begründen (vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, a.a.O., Rz. 670a). Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, gestützt auf die Weisung in der ursprünglichen Fassung budgetiert und entsprechende Investitionen geplant zu haben. Wegen der Umstellung fielen diese Einnahmen weg und führten zu einer Finanzierungslücke. Näher beziffert wird dies jedoch nicht. Die Beschwerdeführerinnen räumen vielmehr selbst ein, dass über mehrere Jahre hinweg betrachtet, die Berechnung der Deckungsdifferenzen nach beiden Methoden zu denselben anrechenbaren Kosten führe. Wesentlich erscheint daher, dass die Vorinstanz im vorliegenden Verfahren auch die
A-2519/2012 Über- oder Unterdeckungen aus den Tarifjahren 2009 und 2010 erhoben und berücksichtigt hat, was die Übertragungsnetzeigentümer auch erwarten durften. Im Übrigen wäre die Vorinstanz gemäss Art. 19 Abs. 2 StromVV auch ausserhalb eines Tarifprüfungsverfahrens befugt, Überdeckungen festzustellen und deren Kompensation zu verfügen, unabhängig davon, ob die Tarife rechtskräftig sind. Zu beachten ist ferner, dass der wesentliche Teil der Bestimmungen des StromVG am 1. Januar 2008, andere Bestimmungen noch später in Kraft getreten sind. Aufgrund dieser unterschiedlichen rechtlichen Ausgangslage, namentlich der fehlenden Pflicht zur Entflechtung des Netzbetriebs von den übrigen Aktivitäten (Art. 10 StromVG), sind die von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachten Ergebnisse und Kostenberechnungen aus dem Geschäftsjahr 2006/2007 aber auch aus 2007/2008 nur beschränkt vergleichbar mit späteren. Diese Jahre können daher nicht ohne weiteres als Kalkulationsbasis für die anrechenbaren Kosten im Sinne des StromVG herangezogen werden. Unter Würdigung aller Umstände ist daher die Praxisänderung der Vorinstanz nicht zu beanstanden und die betreffende Rüge abzuweisen. 5.2.5 Da die Vorinstanz die Grundstücke im Rahmen der Tarifprüfung zu Recht zu den ursprünglichen Anschaffungskosten bewertet hat (vorne, E. 3), besteht keine Veranlassung, die Deckungsdifferenzen 2010 einschliesslich der kalkulatorischen Zinsen und der Kosten für das Nettoumlaufvermögen neu zu berechnen und dabei, wie von den Beschwerdeführerinnen verlangt, die Verkehrswerte der Grundstücke als Berechnungsgrundlage zu verwenden. Demnach ist auch der Eventualantrag zu Rechtsbegehren 2.2 abzuweisen und die Berechnung der Vorinstanz zu bestätigen. 6. Das Rechtsbegehren 2.3 der Beschwerdeführerinnen zum betriebsnotwendigen Nettoumlaufvermögen und den kalkulatorischen Zinsen setzt voraus, dass für die Berechnung des betriebsnotwendigen Nettoumlaufvermögens und der Kapitalkosten anstelle der von der Vorinstanz verwendeten Anschaffungspreise die Verkehrswerte der Grundstücke im Sinne von Rechtsbegehren 2.1 massgebend sind. Nachdem diese Auffassung in Erwägung 4 verworfen worden ist und keine weiteren Rügen hierzu vorgebracht werden, erweist sich auch dieses Rechtsbegehren als unbegründet und ist abzuweisen.
A-2519/2012 7. Die Beschwerdeführerinnen beantragen weiter, die Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung in Bezug auf die vorliegend strittigen anrechenbaren Kosten aufzuheben und die Differenz zwischen den bereits erfolgten Auszahlungen und den gemäss Rechtsbegehren 2 für das Tarifjahr 2012 anrechenbaren Beträge zuzüglich Zins zu 5 % seit Beschwerdeerhebung sofort nach der rechtkräftigen Beurteilung der vorliegenden Beschwerdesache vollumfänglich an die Beschwerdeführerin 2 auszubezahlen. Die Vorinstanz hatte in Dispositiv-Ziffer 3 verfügt, dass die Differenz zwischen dem am 9. Juni 2011 vorsorglich verfügten Tarif, der das ganze Jahr 2012 anzuwenden ist, und dem in der angefochtenen Verfügung festgesetzten Tarif nach der "Weisung 1/2012 der ElCom betreffend Deckungsdifferenzen aus den Vorjahren" zu kompensieren sei. Aus der Begründung dieses Rechtsbegehrens geht hervor, dass auch dieses die zusätzlichen Kapitalkosten für Grundstücke, des Nettoumlaufvermögens und der Deckungsdifferenzen betrifft. Nachdem das Rechtsbegehren 2 – soweit es im jetzigen Zeitpunkt zu beurteilen ist – abzuweisen ist und somit keine zusätzlichen Kosten zu vergüten sind, kann offen bleiben, wann eine allfällige Differenz zwischen ausbezahlten und geschuldeten Vergütungen zu bezahlen, gegebenenfalls zu welchem Zinssatz und ab welchem Zeitpunkt zu verzinsen ist. Nicht zu beurteilen ist ferner, ob der Betrag an die Beschwerdeführerin 2 oder an die Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Beschwerdeführerin 1 auszuzahlen wäre. 8. Über die Kosten und Entschädigungen für das vorliegende Verfahren sowie das Rechtsbegehren 5 betreffend vorinstanzliche Kosten ist nicht im Rahmen dieses Teilentscheides zu befinden, sondern wenn über alle Rechtsbegehren entschieden sein wird (vgl. vorne, Erwägung 2.2).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie die Rechtsbegehren 1, 2.1, 2.2, 2.3 und 4 betrifft.
A-2519/2012 2. Über die Kosten dieses Entscheids und allfällige Parteientschädigungen wird mit dem Entscheid über die Rechtsbegehren 2.4, 3 und 5 befunden. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 952-11-018; Gerichtsurkunde) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
André Moser Bernhard Keller
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Frist steht still vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 Abs. 1 Bst. c BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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