Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-2180/2016
Urteil v o m 3 0 . August 2016 Besetzung Richter Jürg Steiger (Vorsitz), Richterin Christine Ackermann, Richter Christoph Bandli, Gerichtsschreiber Oliver Herrmann.
Parteien A._______, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. iur. Martin Ammann und MLaw Renato Bucher, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA, Direktion für Ressourcen DR, Freiburgstrasse 130, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Versetzung und Ermahnung; Gesuch um Erlass einer Verfügung.
A-2180/2016 Sachverhalt: A. A._______ wurde im […] zum konsularischen Dienst des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten EDA zugelassen und war ab […] 2013 als Postenchef (Leiter […]) im […] in […] (nachfolgend: [Vertretung]) eingesetzt. B. Im Nachgang zur Prüfung [der Vertretung] durch die Interne Revision (IR) des EDA und gestützt auf den entsprechenden IR-Prüfbericht vom 27. Oktober 2015, der auf Probleme im Bereich Personal hindeutete, wurden vom EDA, Direktion für Ressourcen DR (nachfolgend: EDA-DR), zusätzliche Abklärungen vorgenommen, wobei auch Gespräche mit den Mitarbeitenden [der Vertretung] geführt wurden. C. Anlässlich eines persönlichen Gesprächs zwischen Vertretern des EDA- DR und A._______ wurde Letzterem am 14. Dezember 2015 die Gelegenheit gegeben, zu verschiedenen Vorwürfen im Zusammenhang mit der Amtsführung Stellung zu nehmen. Der Direktor der DR stellte A._______ zwei mögliche Handlungsszenarien in Aussicht: Eine Versetzung nach Bern oder – nach allenfalls weiteren Untersuchungen – eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin. Unmittelbar im Anschluss an dieses Gespräch wurde A._______ ein vom 14. Dezember 2015 datierender Versetzungsentscheid ausgehändigt, mit dem ihm "gestützt auf Art. 25 Abs. 4 BPV" (Bundespersonalverordnung, SR 172.220.111.3) mit sofortiger Wirkung seine bisherige Funktion entzogen und er an die Zentrale des EDA nach Bern versetzt wurde. Sodann wurde er angewiesen, jeden weiteren Kontakt zu Mitarbeitenden [der Vertretung] zu unterlassen. D. In Bern trat A._______ am 19. Januar 2016 eine neue Stelle als konsularischer Mitarbeiter an. Gleichentags sprach das EDA-DR gegenüber A._______ die folgende schriftliche Ermahnung aus: "Wir ermahnen Sie hiermit ausdrücklich, Ihre gesetzlichen und vertraglichen Pflichten einzuhalten.
A-2180/2016 Dieses Schreiben gilt als schriftliche Mahnung im Sinn des Bundespersonalrechts. Eine Wiederholung der gerügten Pflichtverletzungen kann weitreichende personalrechtliche Folgen, bis hin zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses, haben. Wir hoffen, dass Sie den Erwartungen der Arbeitgeberin folgen, und vertrauen auf Ihre konstruktive Einstellung und Mitwirkung." E. Mit Schreiben vom 28. Januar und vom 23. Februar 2016 forderte A._______ das EDA-DR auf, eine beschwerdefähige Verfügung im Sinne von Art. 25 Abs. 3 und Art. 34 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes (BPG, SR 172.220.1) zu erlassen. F. Mit Verfügung vom 1. März 2016 entschied das EDA-DR: "1. Auf das Gesuch, es sei im Zusammenhang mit dem Versetzungsentscheid vom 14. Dezember 2015 eine 'beschwerdefähige Verfügung Art. 25 Abs. 3 i.S.v. Art. 34 Abs. 1 BPG' zu erlassen, wird im Sinn der Erwägungen nicht eingetreten. 2. Auf das Gesuch, es sei im Zusammenhang mit der Ermahnung vom 19. Januar 2016 eine 'beschwerdefähige Verfügung Art. 25 Abs. 3 i.S.v. Art. 34 Abs. 1 BPG' zu erlassen, wird im Sinn der Erwägungen nicht eingetreten. 3. Das Gesuch um Einsicht in die Unterlagen, die sich auf die Gespräche beziehen, die von der DR mit den Mitarbeitenden [in der Vertretung] in […] geführt wurden, wird abgewiesen. Es wird festgestellt, dass Herrn A._______ der wesentliche Inhalt dieser Unterlagen bekannt gegeben worden ist." G. Gegen diese Verfügung des EDA-DR (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 8. April 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt, die Verfügung aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auf das Begehren vom 28. Januar 2016 um Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung zum Versetzungsentscheid vom 14. Dezember 2015 und zur Ermahnung vom 19. Januar 2016 einzutreten und eine Verfügung in der Sache zu erlassen.
A-2180/2016 H. Die Vorinstanz schliesst mit Vernehmlassung vom 10. Mai 2016 auf Abweisung der Beschwerde. I. Das Bundesverwaltungsgericht heisst mit Zwischenverfügung vom 30. Juni 2016 ein im Beschwerdeverfahren gestelltes Akteneinsichtsgesuch des Beschwerdeführers teilweise gut. J. Der Beschwerdeführer reicht am 22. Juli 2016 seine Schlussbemerkungen sowie als Beilage ein Gesprächsprotokoll einer Sitzung vom 24. Juni 2016 ein, an welcher Vertreter der Vorinstanz und der Beschwerdeführer teilnahmen. Daraus geht hervor, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer ein "Angebot im Sinne einer letzten Chance als Mitarbeitender des konsularischen Dienstes und damit unter Verbleib in der konsularischen Karriere" für eine reguläre Versetzung nach […] in der Funktion als "Stellvertretender Chef […]/Chef […]" unterbreitete. Gemäss Gesprächsprotokoll würde aufgrund der Verhaltensmängel sowie nicht erfüllter Erwartungen bezüglich der Leistungen als konsularischer Mitarbeiter an der Zentrale in Bern Art. 33 Abs. 2 der Verordnung des EDA vom 20. September 2002 zur Bundespersonalverordnung (VBPV-EDA, SR 172.220.111.343.3) zur Anwendung gelangen, was bedeutete, dass der Lohn auf das Maximum der Lohnklasse 24 (bisher war der Beschwerdeführer in der Lohnklasse 28 eingeteilt) festgelegt würde und betreffend den Lohn keine Besitzstandsgarantie gewährt werden könnte. Mit Schreiben vom 18. Juli 2016 kommuniziert die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den entsprechenden Versetzungsentscheid und gibt ihm Gelegenheit, bis am 2. August 2016 mitzuteilen, ob er bereit sei, der Versetzung Folge zu leisten. K. Am 17. August 2016 reicht die Vorinstanz eine Stellungnahme zu den Schlussbemerkungen des Beschwerdeführers ein. L. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
A-2180/2016 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), die von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) erlassen wurde und direkt beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden kann (Art. 36 Abs. 1 BPG). Da keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (Art. 31 VGG und Art. 44 VwVG). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Der Beschwerdeführer hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist als Adressat der angefochtenen Verfügung, mit welcher die Vorinstanz auf sein Gesuch um Erlass einer Verfügung in der Sache betreffend Versetzungsentscheid und Ermahnung nicht eintrat, sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ermessensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt sich das Bundesverwaltungsgericht indes namentlich dann eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Leistungsbeurteilung von Bediensteten des Bundes, um verwaltungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses geht. Es entfernt sich insofern im Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz und setzt sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz, soweit es im konkreten Fall keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gibt und davon ausgegangen werden
A-2180/2016 kann, dass die Vorinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft sowie die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-5276/2015 vom 29. Juni 2016 E. 2.1, A-7515/2014 vom 29. Juni 2016 E. 2.1 und A-4517/2015 vom 15. Februar 2016 E. 2.2, je m.w.H.). 3. 3.1 Die Arbeitgeberin trifft die für den geordneten Vollzug der Aufgaben nötigen (disziplinarischen) Massnahmen (Art. 25 Abs. 1 BPG). Dazu gehören namentlich die Verwarnung sowie die Änderung des Aufgabenkreises, der Arbeitszeit und des Arbeitsortes (Art. 25 Abs. 2 BPG; Art. 99 Abs. 2 Bst. a und c sowie Abs. 3 Bst. c und d BPV). 3.1.1 Mit Disziplinarmassnahmen wird grundsätzlich auf Pflichtverletzungen der Angestellten reagiert. Art. 25 BPG zielt jedoch nicht nur auf primär reaktiv-repressive (Disziplinar-)Massnahmen, sondern auch auf aufbauende, zielführende Impulse, wie beispielsweise organisatorische Massnahmen (Botschaft des Bundesrates vom 31. August 2011 zu einer Änderung des Bundespersonalgesetzes, BBl 2011 6719). Das Disziplinarrecht des BPG will mithin nicht mehr (wie noch das alte Beamtengesetz [BtG, SR 172.221.10]) nur auf das in der Vergangenheit liegende rechtsverletzende Verhalten reagieren (pönaler, repressivkorrektiver Zweck), sondern in erster Linie das künftige Verhalten lenken. Das Ziel ist nicht mehr nur reaktiv, sondern das Disziplinarrecht will auch proaktiv und präventiv wirken; die Massnahmen sollen – wie Art. 25 Abs. 1 BPG festhält – den geordneten Vollzug der Aufgaben wiederherstellen bzw. sicherstellen (Botschaft des Bundesrates vom 14. Dezember 1998 zum Bundespersonalgesetz, BBl 1999 II 1621; PETER HELBLING, in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BPG, 2013, Art. 25 N 12; vgl. ferner HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1506). 3.1.2 Jede Disziplinarmassnahme setzt voraus, dass die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung im Rahmen einer Disziplinaruntersuchung nach Art. 98 BPV festgestellt oder erhärtet worden ist (Art. 99 Abs. 1 BPV; Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 5.2.3). Der Arbeitnehmer muss fehlerhaft gehandelt, das heisst eine ihm obliegende arbeitsrechtliche Pflicht verletzt haben. Wenn es sich negativ auf das Arbeitsverhältnis auswirkt, kann auch ausserdienstliches Verhalten eine Disziplinierung rechtfertigen. Der Arbeitnehmer muss die ihm obliegende Pflicht
A-2180/2016 gekannt und diese vorsätzlich oder fahrlässig (vgl. Art. 99 Abs. 2 und 3, je Ingress, BPV) verletzt haben. Schliesslich durfte keine Not- oder Zwangslage vorliegen, das heisst der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit gehabt haben, rechts- und pflichtkonform zu handeln. Weitere Voraussetzung ist die Angemessenheit bzw. Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV, SR 101] i.V.m. Art. 6 Abs. 1 BPG) der Massnahme (zum Ganzen Urteil des BVGer A-6699/2015 vom 21. März 2016 E. 4.2; Helbling, a.a.O., Art. 25 N 42 ff.). 3.1.3 Ob eine Massnahme – namentlich eine Versetzung oder eine Ermahnung – disziplinarischer Natur ist, kann nicht davon abhängen, ob sie von der zuständigen Behörde als solche bezeichnet oder erst nach Durchführung einer Disziplinaruntersuchung oder mittels formeller Verfügung angeordnet wird. Andernfalls stünde es im freien Belieben der Behörde, auf ein formelles Disziplinarverfahren zu verzichten und so der betroffenen Person einerseits die ihr zustehenden Parteirechte vorzuenthalten und andererseits die Möglichkeit zu nehmen, den Disziplinarentscheid gerichtlich überprüfen zu lassen. Dies bärge entsprechendes Missbrauchspotential. Nicht massgeblich sein kann sodann, welchen (Haupt-)Zweck die Behörde mit der angeordneten Massnahme verfolgt. Abzustellen ist vielmehr auf die tatsächlichen, objektiven Umstände des Einzelfalls und die konkreten Auswirkungen der Massnahme auf die betroffene Person. Je schwerer der damit verbundene Eingriff in deren Rechtssphäre bzw. Persönlichkeit ist, desto eher wird grundsätzlich von einer auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg anfechtbaren Disziplinarmassnahme auszugehen sein, welcher eine Disziplinaruntersuchung im Sinne von Art. 98 BPV voranzugehen hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2C_272/2012 vom 9. Juli 2012 E. 4.3; Urteile des BVGer A-4699/2015 vom 11. April 2016 E. 5.1.1, A-692/2014 vom 17. Juni 2014 E. 4.3.1 und A-7309/2010 vom 7. April 2011 E. 2.3 f.; dasselbe gilt im Übrigen betreffend die Frage, ob eine disziplinarische Massnahme als strafrechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101] zu qualifizieren ist [vgl. BGE 140 II 384 E. 3.2.1, 139 I 72 E. 2.2.2; Urteil des BGer 2C_739/2015 vom 25. April 2016 E. 3.4, zur Publikation vorgesehen; je m.w.H.]). 3.2 Die Versetzung eines Angestellten kann nicht nur als disziplinarische Massnahme (vgl. Art. 25 Abs. 2 Bst. c BPG und Art. 99 Abs. 3 Bst. d BPV) verfügt, sondern auch gestützt auf Art. 25 Abs. 3 (oder 3bis) Bst. a BPV angeordnet werden, wenn sie zwar für den geordneten Vollzug der Aufgaben objektiv notwendig ist, die betroffene Person aber kein Verschulden trifft und sie keine Pflichtverletzung beging (Urteile des BVGer A-4464/2015
A-2180/2016 vom 23. November 2015 E. 3.1 f. und A-5046/2014 vom 20. März 2015 E. 4.2.4, je m.w.H.). Das versetzungspflichtige Personal – zu welchem der Beschwerdeführer gehört (vgl. Art. 3 Bst. a i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Bst. b VBPV-EDA sowie Ziff. 6.1 des Arbeitsvertrages vom 10./19. Oktober 2001) – wird sodann grundsätzlich gestützt auf die gesetzliche Versetzungspflicht (Art. 132 Abs. 1 VBPV- EDA i.V.m. Art. 21 Abs. 1 Bst. a und cbis BPG sowie Art. 25 Abs. 4 BPV) versetzt. Solche Versetzungsentscheide oder andere dienstliche Anweisungen an das einer Versetzungspflicht unterstehende Personal stellen keine beschwerdefähigen Verfügungen dar (Art. 34 Abs. 1bis BPG). Versetzungen, welche als disziplinarische Massnahme angeordnet werden, sind dagegen in Verfügungsform zu erlassen, sofern keine Einigung zwischen den Parteien zustande kommt (Art. 34 Abs. 1bis BPG e contrario und, soweit die Massnahmen den Arbeitsvertrag betreffen, Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 25 Abs. 3 BPG; vgl. auch Art. 98 Abs. 2 BPV, wonach das erstinstanzliche Disziplinarverfahren durch das VwVG geregelt wird). Eine Verfügung ist grundsätzlich auch erforderlich für Versetzungen gestützt auf Art. 25 Abs. 3 bzw. 3bis Bst. a BPV, wenn nicht ausnahmsweise aufgrund wesentlicher, ausserordentlicher Umstände eine vom Weisungsrecht der Arbeitgeberin umfasste lediglich vorübergehende Versetzung erfolgt (vgl. Art. 3 Bst. b VwVG sowie Art. 321d des Obligationenrechts [OR, SR 220] i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG; Urteile des BVGer A-4699/2015 vom 11. April 2016 E. 5.1.1 und A-5046/2014 vom 20. März 2015 E. 4.2.1). 3.3 Die Rechtsprechung unterscheidet die Verwarnung als disziplinarische Massnahme sowie die Mahnung, welche im Hinblick auf eine mögliche Kündigung ausgesprochen wird (in der Praxis wird der Begriff "Verwarnung" allerdings regelmässig auch für die der Kündigung vorangehende "Mahnung" verwendet, insbesondere im Zusammenhang mit fristlosen, teilweise auch ordentlichen Kündigungen [vgl. etwa Urteil des BGer 1C_245/2008 vom 2. März 2009 E. 5.3 und Urteil des BVGer A-4517/2015 vom 15. Februar 2016 E. 9.2]). 3.3.1 Eine ordentliche Kündigung im Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG setzt regelmässig eine vorgängige Mahnung voraus, welche zwei Funktionen erfüllt: der Vorhalt der begangenen Pflichtverletzung und die Ermahnung zu künftigem vertragsgemässem Verhalten (Rügefunktion) sowie die Andro-
A-2180/2016 hung einer Sanktion bei weiteren gleichartigen Pflichtverletzungen (Warnfunktion). Eine Mahnung liegt mithin vor, ohne dass sie ausdrücklich als solche bezeichnet werden müsste, sobald sie als solche erkennbar ist und die ermahnte Person daraus klar ersehen kann, welche Verhaltensweisen nicht mehr toleriert werden und wie sie sich inskünftig zu verhalten hat (Urteile des BGer 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 7 und 1C_245/2008 vom 2. März 2009 E. 5.3; Urteile des BVGer A-5682/2015 vom 8. Juni 2016 E. 3.3.1 f. und A-5541/2014 vom 31. Mai 2016 E. 6.1.3, je m.w.H.; zum Mahnerfordernis und der Weitergeltung der diesbezüglichen Rechtsprechung zum alten Recht vgl. ferner Urteile des BGer 8C_895/2015 vom 8. März 2016 E. 3.1 und 8C_541/2015 vom 19. Januar 2016 E. 4). 3.3.2 Die Abgrenzung der Mahnung im Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG von der disziplinarrechtlichen Verwarnung ist schwierig (vgl. dazu neben den sogleich zitierten Entscheiden etwa Urteile des BVGer A-4464/2015 vom 23. November 2015 E. 1.1.5 und A-1725/2015 vom 8. Juni 2015 E. 2.1). Im Urteil A-6699/2015 vom 21. März 2016 führte das Bundesverwaltungsgericht dazu Folgendes aus: "Nach dem Bundespersonalrecht ist die (disziplinarische) Verwarnung von der Mahnung zu unterscheiden. […] Mit der Verwarnung gibt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zu verstehen, dass er das gerügte Verhalten nicht weiterhin hinzunehmen gewillt ist und dass er bei Wiederholung oder Weiterführung des gerügten Verhaltens härtere Massnahmen zu treffen gedenkt (…). Demgegenüber wird eine Mahnung gestützt auf Art. 10 Abs. 3 BPG ausgesprochen. Sie erinnert den Arbeitnehmer an seine bestehenden Verhaltenspflichten und ermöglicht dem Arbeitgeber die ordentliche Kündigung, wenn der Arbeitnehmer seine Leistung nicht verbessert oder sein Verhalten nicht ändert (…). Die Mahnung ist als direkte Reaktion auf das Fehlverhalten des Arbeitnehmers zu verstehen. Sie hat zum Ziel, dem Arbeitnehmer die begangene Pflichtverletzung vorzuhalten und ihn zu künftigem vertragsgemässem Verhalten zu mahnen (Rügefunktion). Zudem drückt sie die Androhung einer Sanktion bei weiteren gleichartigen Pflichtverletzungen aus (Warnfunktion; …)" (E. 3.1). Zwar ist die erwähnte Rüge- und Warnfunktion der Mahnung auch der disziplinarrechtlichen Verwarnung grundsätzlich inhärent (vgl. oben zitiertes Urteil: "dass er das gerügte Verhalten nicht weiterhin hinzunehmen gewillt ist und dass er bei Wiederholung oder Weiterführung des gerügten Verhaltens härtere Massnahmen zu treffen gedenkt"; ebenso zur Publikation vorgesehenes Urteil des BGer 8D_3/2015 vom 7. Juni 2016 E. 4.4 zum Verweis [gemäss Art. 48 des Neuenburger Personalgesetzes, RSN 152.510],
A-2180/2016 welcher zwar im Rahmen der auf den 1. Juli 2013 in Kraft getretenen BPGund BPV-Revision aus dem Disziplinarrecht für das Bundespersonal gestrichen wurde, dies allerdings gerade deshalb, weil ihm gegenüber der Verwarnung keine selbständige Bedeutung zukam bzw. er dieselbe Wirkung erzielte [Botschaft zur BPG-Revision, BBl 2011 6719]). Überdies wird die Verwarnung in der Regel – wie gemäss dem zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts die Mahnung – "als direkte Reaktion auf das Fehlverhalten des Arbeitnehmers" ausgesprochen. Dennoch verfolgen die Mahnung und die Verwarnung unterschiedliche Zwecke, wie das Bundesverwaltungsgericht etwa im Urteil A-692/2014 vom 17. Juni 2014 festhielt (ebenso bereits BVGE 2011/31 E. 3.2.1 sowie Urteile A-6864/2010 vom 20. Dezember 2011 E. 5.2.2 und A-8518/2007 vom 18. September 2008 E. 4.3; zustimmend BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2. Aufl. 2015, S. 342; bezüglich der Mahnung im Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG vgl. zudem statt vieler die jüngeren Urteile A-5682/2015 vom 8. Juni 2016 E. 3.3.2 und A-5541/2014 vom 31. Mai 2016 E. 6.1.3): "[…] l'avertissement préalable à la résiliation ordinaire devait plutôt être conçu comme une mise en garde adressée à l'employé et destinée à éviter des conséquences désagréables, en d'autres termes, comme une mesure destinée à protéger l'employé et à concrétiser le principe de proportionnalité, l'avertissement, au sens de l'ancien art. 25 LPers, revêtait clairement le caractère d'une sanction disciplinaire, constituant l'une des mesures de contrainte dont dispose l'administration à l'égard de ses employés" (E. 3.2.1 S. 11). 3.3.3 Eine disziplinarische Verwarnung kann gleichzeitig eine im Hinblick auf eine mögliche Kündigung ausgesprochene Mahnung darstellen (Urteil des BGer 1C_245/2008 vom 2. März 2009 E. 5.4; Urteil des BVGer A-6664/2009 vom 29. Juni 2010 E. 5.2) und wird dies wohl häufig tun, da die verwarnte Person auch einer Verwarnung regelmässig entnehmen können wird, welche Verhaltensweisen beanstandet werden und welches Verhalten inskünftig erwartet wird (vgl. zur Rüge- und Warnfunktion der Mahnung vorstehend E. 3.3.1). 4. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob es sich beim Versetzungsentscheid vom 14. Dezember 2015 und der Ermahnung vom 19. Januar 2016
A-2180/2016 um disziplinarische Massnahmen handelte oder "lediglich" um einen Versetzungsentscheid im Rahmen der Versetzungspflicht sowie eine "normale", der Kündigung vorangehende Mahnung. 4.1 Die Vorinstanz bringt vor, sie habe zu keinem Zeitpunkt Disziplinarmassnahmen nach Art. 25 BPG bzw. Art. 99 BPV getroffen oder auch nur die Absicht dazu gehabt. Mit dem Versetzungsentscheid vom 14. Dezember 2015 seien nicht neue Rechte und Pflichten begründet und ebenso wenig "faktisch" eine Disziplinarmassnahme ausgesprochen worden, sondern die Versetzung sei vielmehr Ausfluss und zugleich Aktualisierung von Pflichten, die aufgrund des Arbeitsverhältnisses bereits bestanden hätten. 4.1.1 Sie habe den Beschwerdeführer nicht in erster Linie sanktionieren wollen, auch wenn sich die Versetzung für ihn persönlich allenfalls ähnlich wie eine Disziplinarmassnahme ausgewirkt habe. Für die Vorinstanz hätten vielmehr betriebliche Notwendigkeiten eindeutig im Vordergrund gestanden. Der Beschwerdeführer sei aufgrund seiner Versetzungspflicht an einen anderen Einsatzort und in eine andere Funktion versetzt worden. Aufgrund der erheblichen Störung des Arbeitsklimas [in der Vertretung] habe man nicht den üblichen "Bewerbungsprozess" für Versetzungen einhalten können. Angesichts der wichtigen und exponierten Führungsposition des Beschwerdeführers als Postenchef und der festgestellten Verhaltens- und Führungsmängel, die bereits zu einer erheblichen Störung des Arbeitsklimas [in der Vertretung] geführt hätten, habe die Vorinstanz rasch handeln und die Versetzung des Beschwerdeführers zeitlich vorziehen müssen, um die Funktionsfähigkeit der Vertretung sicherzustellen und letztlich auch das Ansehen und die Glaubwürdigkeit des EDA und der Eidgenossenschaft in […] zu schützen. Der Entzug der Funktion als Postenchef und die Versetzung an die Zentrale nach Bern bedeute eine erhebliche Umstellung für den Beschwerdeführer und dessen Familie. Solche Umstellungen seien der Versetzungspflicht aber zum Teil inhärent. Versetzungen könnten zudem bei entsprechendem Bedarf jederzeit erfolgen. Dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer keine längere Übergangsfrist habe gewähren können, habe dieser seinem eigenen Fehlverhalten zuzuschreiben. Die Suche nach einer anderen Stelle habe eine gewisse Zeit benötigt und sei nicht ganz einfach gewesen, zumal aufgrund der Ereignisse in […] zumindest vorerst nur Funktionen ohne Führungsverantwortung in Frage gekommen seien. Auch nach seiner Versetzung sei der Beschwerdeführer
A-2180/2016 jedoch ein Angehöriger der Karrieredienste nach Art. 2 Abs. 2 Bst. b VBPV- EDA geblieben und die Versetzung habe keine Auswirkungen auf Lohnklasse und Lohn gehabt. 4.1.2 Die Vorinstanz führt weiter an, sie habe es aufgrund der festgestellten Verhaltens- und Führungsmängel des Beschwerdeführers nicht bei der Versetzung bewenden lassen können. Zusätzlich habe eine personalrechtliche Mahnung ausgesprochen werden müssen als direkte Reaktion auf das Fehlverhalten des Beschwerdeführers mit dem Ziel, diesem die begangene Pflichtverletzung vorzuhalten und ihn zu künftigem vertragsgemässem Verhalten zu mahnen und ihm für den Fall weiterer gleichartiger Pflichtverletzungen die Kündigung anzudrohen. Diese Rüge- bzw. Warnfunktion habe nur die Mahnung erfüllen können, weshalb die vorangegangene Rückversetzung als organisatorische Massnahme die Mahnung nicht habe überflüssig machen können. Bereits im Zeitpunkt der Versetzung sei eine (sogar fristlose) Kündigung im Raum gestanden. Insofern sei es nur folgerichtig gewesen, wenn die Vorinstanz als mildere Massnahme zunächst eine Mahnung ausgesprochen habe, sich aber dabei eine Kündigung ausdrücklich vorbehalten habe für den Fall, dass sich die Führungsund Verhaltensmängel wiederholen sollten. Die Ermahnung sei nicht von gleicher zeitlicher Dringlichkeit wie die Versetzung gewesen. Die Vorinstanz habe deshalb bewusst entschieden, sie erst im Anschluss an das Gespräch vom 14. Dezember 2015 auszusprechen. Aufgrund von Abwesenheiten während der Feiertage Ende 2015/Anfang 2016 habe sich die Ausfertigung und Zustellung der Ermahnung verzögert. Ein erster Entwurf für die Ermahnung sei aber bereits am 22. Dezember 2015 erstellt worden. 4.2 4.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei am 11. Dezember 2015 unter einem falschen Vorwand (angebliche Besprechung des IR-Prüfberichts) unvermittelt zum Gespräch vom 14. Dezember 2015 nach Bern bestellt worden, an welchem gemäss Einladung nur der Direktor der DR habe teilnehmen sollen, tatsächlich aber drei Vertreter der Vorinstanz anwesend gewesen seien. Anlässlich des Gesprächs sei massiver Druck auf ihn ausgeübt worden, was eine grobe Verletzung der Persönlichkeitsschutzpflicht darstelle. Dies gelte auch für die Versetzung "über Nacht", welche für ihn, seine Ehegattin und seine […] Kinder mit gravierenden Folgen verbunden (gewesen) sei.
A-2180/2016 Bei der Versetzung handle es sich tatsächlich um eine "verkappte" Disziplinarmassnahme, um eine eigentliche "Strafversetzung". Dies habe ihm auch die Chefin HR-Beratung im Personal EDA in einem Gespräch am 17. Februar 2016 so mitgeteilt. Sie habe die Versetzung explizit als Strafmassnahme bezeichnet, indem sie auf seine entsprechende Frage geantwortet habe, "dass man das so betrachten könne". Dafür sprächen sodann die konkreten Umstände der Versetzung. Seit einigen Jahren erfolge für "normale" Versetzungen ein "Bewerbungsprozess" mit einer Jahresausschreibung im Frühling rund 15 Monate vor Einsatzbeginn. Jeweils rund neun bis zwölf Monate vor diesem werde der Versetzungsentscheid getroffen. Unvorhergesehene Versetzungen, beispielsweise bei Krankheit oder Unfall, erfolgten mehrmals jährlich über sogenannte Zwischenausschreibungen. Er jedoch sei über Nacht versetzt worden und der Entscheid sei nicht, wie im Fall eines […] üblich, nach Konsultation der […] durch […] gefällt worden. Für die disziplinarische Natur der Versetzung spreche auch, dass diese von der Vorinstanz mit angeblichen gravierenden Verfehlungen seinerseits begründet und mit der Androhung einer fristlosen Kündigung verbunden worden sei. Ferner sei die Versetzung am 14. Dezember 2015 angeordnet worden, obwohl zu diesem Zeitpunkt noch gar keine neue Aufgabe für ihn vorgesehen gewesen sei. Mit der Versetzung sei offenbar das Ziel verfolgt worden, ihm eine Stelle ohne Führungsfunktion zuzuteilen. Für die neue Stelle sei ein Antrag auf Finanzierung via Sonderkredit gestellt worden, was bei einer normalen Versetzung nicht notwendig gewesen wäre. Aus dem IR-Prüfbericht gehe hervor, dass [die Vertretung] mit der Gesamtbeurteilung "gut" bewertet worden sei. Zudem seien zwar unter anderem betreffend das Arbeitsklima Verbesserungen angeregt worden, worüber bis Ende Februar 2016 habe informiert werden sollen. Der Bericht sei jedoch nicht zum Schluss gekommen, es seien Sofortmassnahmen notwendig. Dass er trotzdem bereits am 14. Dezember 2015 mit sofortiger Wirkung als […] abberufen worden sei, zeige, dass andere Gründe als der IR-Prüfbericht zur sofortigen Versetzung geführt haben müssten. Wie aus den Akten hervorgehe, handle es sich dabei wohl um die ungerechtfertigten Vorwürfe einer Lokalangestellten. Wenn jedoch die Versetzung auf Basis solcher Vorwürfe erfolgt sei, sei sie zweifelsfrei disziplinarischer Natur. Aus den Akten ergebe sich, dass die Vorinstanz ein umfangreiches eigentliches "Schatten"-Disziplinarverfahren durchgeführt habe, ohne sich an die
A-2180/2016 für Disziplinaruntersuchungen geltenden Vorschriften gemäss Art. 98 ff. BPV zu halten. 4.2.2 Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, er habe sich am 15. Januar 2016 erstmals über einen anwaltlichen Rechtsvertreter an die Vorinstanz gewandt und Akteneinsicht verlangt. Mit dem Antwortschreiben vom 19. Januar 2016 sei ihm die vom gleichen Tag datierende Ermahnung zugestellt worden, weshalb zumindest der Eindruck entstehe, es handle sich um eine "Racheermahnung", da er sich gegen seine Abberufung als […] wehre. Aufgrund der dargelegten Gesamtumstände könne auch die Ermahnung vom 19. Januar 2016 nicht als eine der Kündigung vorangehende "Mahnung" betrachtet werden. Vielmehr handle es sich faktisch um eine beschwerdefähige disziplinarische Verwarnung. Es könne nicht im freien Ermessen der Arbeitgeberin liegen, ob sie eine Mahnung oder eine Verwarnung aussprechen wolle, da ansonsten Angestellte systematisch ihrer Verfahrensrechte beraubt werden könnten, welche ihnen – anders als im Fall einer Mahnung – bei einer Verwarnung als Disziplinarmassnahme zustünden. 4.2.3 Die Vorinstanz versuche ihm rechtsmissbräuchlich den Rechtsweg "abzuschneiden" und die Verfahrensvorschriften bezüglich Disziplinaruntersuchungen zu umgehen. Auch mit Blick auf die in Art. 29a BV verankerte Rechtsweggarantie könne das Verhalten der Vorinstanz nicht geschützt werden. 5. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob es sich beim Versetzungsentscheid vom 14. Dezember 2015 und der Ermahnung vom 19. Januar 2016 um disziplinarische Massnahmen im Sinne von Art. 25 BPG und Art. 99 BPV handelte oder vielmehr – so die Vorinstanz – um einen Versetzungsentscheid im Rahmen der Versetzungspflicht und eine Mahnung im Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG (vgl. zum Begriff des Streitgegenstandes statt vieler Urteil des BVGer A-2669/2016 vom 22. August 2016 E. 2 m.w.H.). Zu befinden ist mithin darüber, ob die Vorinstanz betreffend Versetzung und Ermahnung verpflichtet gewesen wäre, eine beschwerdefähige Verfügung zu erlassen (Dispositiv-Ziff. 1 und 2 der angefochtenen Verfügung). Da der Beschwerdeführer die ganze Verfügung an-
A-2180/2016 focht, ist ferner das vom ihm im vorinstanzlichen Verfahren gestellte Akteneinsichtsgesuch zu beurteilen, welches die Vorinstanz abwies (Dispositiv- Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung). Nicht im vorliegenden Verfahren zu befinden ist dagegen über das den von der Vorinstanz getroffenen Massnahmen zugrundeliegende Verhalten des Beschwerdeführers sowie die Versetzung und die Ermahnung an sich (materielle Beurteilung). Diesbezügliche Rügen sind unbeachtlich. Ebenfalls nicht vom Streitgegenstand erfasst ist die vom Beschwerdeführer geltend gemachte gravierende Persönlichkeitsverletzung bzw. Verletzung der Fürsorgepflicht. Der Beschwerdeführer hat diese Vorbringen jedoch nicht in sein Rechtsbegehren aufgenommen, weshalb diesbezüglich kein Nichteintretensentscheid zu ergehen hat (vgl. statt vieler Urteil des BGer 2C_308/2015 vom 7. Juli 2015 E. 1.3 m.w.H.). 6. 6.1 Mitarbeitende des diplomatischen und des konsularischen Dienstes, welchem der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Versetzung angehörte, werden regelmässig auf verschiedene Posten im In- und Ausland versetzt. Dies zeigt nicht zuletzt der Werdegang des Beschwerdeführers selbst, der zwischen […] und 2015 in […] Städten auf drei Kontinenten tätig war, an keinem Ort länger als vier bis fünf Jahre. Das versetzungspflichtige Personal kann jederzeit an der Zentrale oder im Ausland eingesetzt bzw. dorthin versetzt werden (Art. 132 Abs. 1 VBPV- EDA und Art. 25 Abs. 4 BPV i.V.m. Art. 21 Abs. 1 Bst. a und cbis BPG). Es ist jedoch bereits aus organisatorischen Gründen ohne Weiteres davon auszugehen, dass einer Versetzung in der Regel eine Vorlaufzeit von mehreren Monaten vorausgeht. Von der Vorinstanz nicht in Abrede gestellt wurde denn auch die Darstellung des Beschwerdeführers, wonach zu besetzende Positionen grundsätzlich jedes Jahr im Frühling mittels einer Jahresausschreibung rund 15 Monate vor Einsatzbeginn ausgeschrieben werden, worauf sich die Mitarbeitenden bewerben können. Der Versetzungsentscheid erfolge rund neun bis zwölf Monate vor dem Einsatzbeginn. Unvorhergesehene Versetzungen (z.B. bei Unfällen oder Krankheitsfällen) erfolgten mehrmals jährlich über sogenannte Zwischenausschreibungen mit kürzeren Fristen. Aus diesem Prozedere ist sodann zu schliessen, dass sich grundsätzlich Mitarbeitende auf offene Stellen bewerben, und nicht umgekehrt Stellen gesucht oder gar geschaffen werden für "versetzungswillige" Mitarbeitende (immerhin können Angestellte an Einsatzorten mit
A-2180/2016 schwierigen oder sehr schwierigen Lebensbedingungen – nach einer minimalen Einsatzdauer von zwei bis vier Jahren – eine Versetzung an einen anderen Einsatzort verlangen [vgl. Art. 132 Abs. 2 und 3 VBPV-EDA]). Bei der Versetzung werden Ausbildung, Erfahrung und Eignung der Angestellten für die vorgesehene Funktion sowie ihr Gesundheitszustand berücksichtigt (Art. 132 Abs. 4 Satz 1 VBPV-EDA). Dies bedeutet, dass grundsätzlich passendes Personal für einen Posten gesucht wird, eine Versetzung mithin hauptsächlich – oder wenigstens auch – aufgrund des Bedarfs am Einsatzort erfolgt (so wurde der Beschwerdeführer etwa nach […] versetzt, da die vormalige Stelleninhaberin pensioniert wurde, wie sich dem entsprechenden Versetzungsentscheid vom 25. September 2012 entnehmen lässt). Schliesslich ist davon auszugehen, dass eine zu versetzende Person vor dem entsprechenden Entscheid angehört wird und dafür eine angemessene Bedenkzeit erhält. Dementsprechend räumte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer im Versetzungsentscheid vom 18. Juli 2016 (vgl. vorstehend Bst. J) trotz zeitlicher Dringlichkeit eine 14-wöchtige Frist zur Stellungnahme ein. Die Angestellten des EDA gehören entweder den allgemeinen Diensten oder den Karrierediensten an. Zu Letzteren gehören der diplomatische und der konsularische Dienst (Art. 2 VBPV-EDA). Der Beschwerdeführer gehörte somit zumindest im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Versetzung den Karrierediensten an. Es ist bereits begriffsinhärent und ergibt sich auch aus Art. 26 ff. VBPV-EDA, dass ein Wechsel eines Einsatzortes in den Karrierediensten regelmässig mit einer Beförderung und einer Lohnerhöhung verbunden sein wird. Aus Art. 33 Abs. 2 VBPV-EDA ergibt sich indes, dass Angestellte auch auf einen Posten versetzt werden können, der einem tieferen Funktionsband zugeordnet ist als ihre bisherige Stelle. 6.2 6.2.1 Die Versetzung des Beschwerdeführers erfolgte aufgrund seines – nach Ansicht der Vorinstanz – gravierenden Fehlverhaltens und lag allein in der Person des Beschwerdeführers begründet. Keine Rolle spielte ein von ihm neu zu besetzender Posten, ein solcher "vorgesehener Einsatzort" existierte im Zeitpunkt der Versetzung noch nicht einmal (es stand lediglich fest, dass er an die Zentrale nach Bern zurückbeordert würde) bzw. war noch nicht bekannt. Entsprechend konnten beim Erlass des Versetzungsentscheides "Ausbildung, Erfahrung und Eignung" des Beschwerdeführers für die vorgesehene Funktion nicht berücksichtigt werden. Die Versetzung erfolgte nicht – zumindest auch – aufgrund des ausgewiesenen Bedarfs
A-2180/2016 am Einsatzort, sondern einzig, um den Beschwerdeführer von seinem bisherigen Posten abzuziehen. Die Vorinstanz zeigte dem Beschwerdeführer die streitgegenständliche Versetzung sodann nicht im Voraus an, sondern vollzog sie unmittelbar mit dem entsprechenden Entscheid. Gleichzeitig auferlegte sie ihm ein Kontakt- sowie offenbar auch ein Hausverbot und informierte das Polizeipräsidium […] über die getroffene Massnahme. Der Beschwerdeführer konnte sich zwar vor dem Ergehen des Versetzungsentscheides kurz äussern (das entsprechende Gespräch mit drei Vertretern der Vorinstanz dauerte eine Stunde), jedoch weniger zum Versetzungsentscheid und erst recht nicht zur damals noch gar nicht feststehenden neuen Stelle, sondern vielmehr zu den von der Vorinstanz erhobenen Vorwürfen, und vor allem ohne sich zuvor darauf vorbereiten zu können. Die schliesslich in Bern angetretene Stelle entsprach offensichtlich nicht dem Anforderungsprofil seiner bisherigen Funktion, es handelte sich namentlich nicht um eine Führungsposition. Auch aus der Form des Versetzungsentscheides vom 14. Dezember 2015 ist im Übrigen ersichtlich, dass es sich bei der Rückbeorderung nach Bern nicht um eine "normale" Versetzung im Rahmen der Versetzungspflicht handelte, wie ein Vergleich mit dem Schreiben vom 25. September 2012 betreffend die Versetzung nach […] zeigt. 6.2.2 Alle diese Umstände mögen zwar auf das dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verhalten zurückzuführen und – nach Ansicht der Vorinstanz – diesem zuzuschreiben sein (ob das Vorgehen der Vorinstanz sachlich gerechtfertigt war, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens). Nichtsdestotrotz entsprechen sie nicht dem im Fall einer im Rahmen der Versetzungspflicht vorgenommenen Versetzung üblichen Vorgehen, weshalb sie für das Vorliegen einer disziplinarischen Versetzung sprechen. Dasselbe gilt insbesondere auch für die von der Vorinstanz vor dem Ergehen des streitgegenständlichen Versetzungsentscheides unter Ausschluss des Beschwerdeführers vorgenommenen Untersuchungshandlungen (insbesondere Anhörungen der Mitarbeitenden [der Vertretung]), welche der Beschwerdeführer nicht ganz zu Unrecht als "Schatten-Disziplinarverfahren" bezeichnet. Im Vorfeld einer "normalen" Versetzung werden zwar wohl regelmässig gewisse Referenzauskünfte über die zu versetzende Person eingeholt, aber nicht eine eigentliche Untersuchung durchgeführt. Eine solche ist dagegen vor dem Erlass einer Disziplinarmassnahme erforderlich (Art. 99 Abs. 1 BPV).
A-2180/2016 Der Annahme einer disziplinarischen Versetzung nicht entgegensteht, dass die Massnahme – wie die Vorinstanz vorbringt – (allenfalls sogar hauptsächlich) eine betriebliche Notwendigkeit darstellt bzw. für die Aufgabenerfüllung notwendig ist (vgl. Art. 21 Abs. 1 Ingress BPG). Vielmehr sollen auch Disziplinarmassnahmen den geordneten Aufgabenvollzug sicherstellen (vgl. Art. 25 Abs. 1 BPG). Ein disziplinarisch zu ahndendes Verhalten wird im Übrigen in aller Regel zwangsläufig (gleichzeitig) gewisse betriebliche Massnahmen erfordern. 6.2.3 Für das Vorliegen einer (faktischen) disziplinarischen Versetzung sprechen ferner die damit verbundenen Konsequenzen für den Beschwerdeführer. Er wurde von einem Tag auf den anderen aus seinem bisherigen beruflichen und teilweise wohl auch privaten Umfeld gerissen und an einen anderen Ort versetzt, was für ihn und seine Familie mit erheblichen Implikationen verbunden war (vgl. dazu namentlich Rz. 24 der Beschwerdeschrift) – was im Übrigen auch die Vorinstanz anerkennt – und seinen Ruf erheblich beeinträchtigt haben dürfte. Ebenfalls beträchtlich waren die Auswirkungen auf die Arbeitsbedingungen und die beruflichen Karriereaussichten des Beschwerdeführers, selbst wenn die Rückbeorderung nach Bern – im Gegensatz zur allfälligen Versetzung nach […] (den Akten lässt sich nicht entnehmen, ob der Beschwerdeführer dem entsprechenden Versetzungsentscheid der Vorinstanz Folge leistete oder nicht) – noch nicht mit einer Lohnreduktion einherging. 6.3 Insgesamt ist der Versetzungsentscheid der Vorinstanz vom 14. Dezember 2015 daher als Disziplinarmassnahme im Sinne von Art. 25 Abs. 2 Bst. c BPG in Verbindung mit Art. 99 Abs. 2 Bst. c und Abs. 3 Bst. d BPV zu qualifizieren. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen und die Vorinstanz anzuweisen, gegenüber dem Beschwerdeführer eine entsprechende formelle Verfügung zu erlassen (Art. 34 Abs. 1 BPG). Dieses Ergebnis trägt auch der Rechtsprechung Rechnung, wonach bei der Frage der Anfechtbarkeit von Akten das Rechtsschutzbedürfnis des Betroffenen zu berücksichtigen ist (vgl. BVGE 2015/16 E. 1.2.4 und Urteil des BVGer A-1725/2015 vom 8. Juni 2015 E. 2.1, je m.w.H.). Dies im Übrigen auch wegen der in Art. 29a BV verankerten Rechtsweggarantie (vgl. Urteil des BGer 2C_272/2012 vom 9. Juli 2012 E. 4.3 und Urteil des BVGer A-4699/2015 vom 11. April 2016 E. 5.2.1).
A-2180/2016 7. 7.1 Die Abgrenzung von Verwarnung und Mahnung ist schwierig (vgl. vorstehend E. 3.3.2). Im Gegensatz zur disziplinarischen bzw. dienstlichen Versetzung sind die Folgen einer Verwarnung und einer Mahnung in der Regel vergleichbar: Gibt der betroffene Angestellte fortan zu keiner Beanstandung mehr Anlass, bleibt die Verwarnung bzw. Mahnung ohne negative Auswirkungen. Begeht er dagegen weitere Pflichtverletzungen, drohen ihm personalrechtliche Konsequenzen bis hin zur Kündigung (eine Verwarnung dürfte regelmässig gleichzeitig eine Mahnung darstellen, vgl. vorstehend E. 3.3.3). Was die (tatsächlichen und möglichen) Auswirkungen anbelangt, ist daher nicht von wesentlicher Bedeutung, ob die Ermahnung vom 19. Januar 2016 als (blosse) Mahnung oder als Verwarnung qualifiziert wird. Da die Vorinstanz die Kündigung explizit androhte, wird es sich jedenfalls (gleichzeitig) um eine Mahnung im Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG handeln, selbst wenn sie als disziplinarische Verwarnung einzustufen sein sollte. Auch im Fall einer Verwarnung bzw. Mahnung kann es nicht im freien Ermessen der zuständigen Behörde liegen zu bestimmen, ob es sich um eine disziplinarische Massnahme handelt. Da es dabei aber wesentlich auf den mit der Massnahme verfolgten Zweck ankommt (vgl. vorstehend E. 3.3.2) – den es vorliegend zu ermitteln gilt – muss der Behörde ein gewisser Ermessensspielraum eingeräumt werden. 7.2 Der Versetzung und der Ermahnung lag unstrittig dasselbe von der Vorinstanz beanstandete Verhalten des Beschwerdeführers zugrunde. Bloss weil die Versetzung als disziplinarische Massnahme anzusehen ist, kann deshalb aber nicht gefolgert werden, auch die Ermahnung habe ohne Weiteres disziplinarischen Charakter. Es trifft zu, wie der Beschwerdeführer vorbringt, dass die Ermahnung erfolgte, kurz nachdem sein anwaltlicher Rechtsvertreter erstmals gegenüber der Vorinstanz in Erscheinung getreten war. Allein daraus kann jedoch nicht auf eine disziplinarische "Racheermahnung" geschlossen werden. Es ist naheliegend, dass die Vorinstanz die "Formalisierung" des Verfahrens, welche sich durch den Beizug einer anwaltlichen Vertretung ergeben hatte, sogleich nutzte, um eine bereits früher geplante Ermahnung auszusprechen. Zudem handelte es sich beim 19. Januar 2016, an welchem die Ermahnung ausgesprochen wurde, um den ersten Arbeitstag des Beschwerdeführers nach der Versetzung und am neuen Einsatzort in Bern, weshalb
A-2180/2016 kein zwingender Anlass bestand, die Ermahnung schon früher auszusprechen. Bereits mit dem Versetzungsentscheid vom 14. Dezember 2015 wurden einerseits der Beschwerdeführer "diszipliniert" und andererseits die – aus Sicht der Vorinstanz – für den geordneten Aufgabenvollzug nötigen Massnahmen getroffen. Es bestand daher kein Grund mehr, zu diesem Zweck zusätzlich eine disziplinarische Verwarnung auszusprechen. Deshalb ist es nachvollziehbar und glaubhaft, dass die Vorinstanz mit der Ermahnung einzig eine Kündigung (oder andere personalrechtliche Massnahmen) anzudrohen beabsichtigte. Es erscheint aufgrund der konkreten Umstände und gerade wegen – nicht trotz – der vorangehenden Versetzung als angebracht, die Ermahnung so zu verstehen, dass die Vorinstanz damit lediglich den Beschwerdeführer in seinem Interesse vor allfälligen weiteren personalrechtlichen Schritten, namentlich einer Kündigung, warnen wollte. Die Ermahnung ist dagegen nicht dahingehend zu interpretieren, dass die Vorinstanz mit ihr (zudem) einerseits das Verhalten des Beschwerdeführers sanktionieren und andererseits den geordneten Aufgabenvollzug sicherstellen wollte, jedenfalls nicht weitergehend, als dies ohnehin bereits mit einer Mahnung im Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG zwangsläufig geschieht. Gänzlich auf eine Ermahnung verzichten konnte die Vorinstanz nicht, da dem Versetzungsentscheid vom 14. Dezember 2015 im Hinblick auf eine mögliche Kündigung bei – nach Ansicht der Vorinstanz – erneutem Fehlverhalten des Beschwerdeführers allenfalls nicht die für eine Mahnung erforderliche klare Rüge- und Warnfunktion zukam. Bereits das alte Beamtengesetz hielt im Übrigen in Art. 31 Abs. 3 fest, dass verschiedene Disziplinarmassnahmen (nur) ausnahmsweise – also in begründeten Fällen – miteinander verbunden werden können. Eine entsprechende Vorschrift enthält das neue Recht nicht und in gewissen Fällen werden zwangsläufig mehrere einzelne Massnahmen gleichzeitig angeordnet (zum Beispiel bei der streitgegenständlichen Versetzung: Änderung von Arbeitsort, Aufgabenkreis und wohl auch Arbeitszeit). Nichtsdestotrotz dürfen Disziplinarmassnahmen nur soweit notwendig (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) getroffen werden, weshalb eine Ermahnung im Zweifelsfall – zumindest sofern bereits eine andere Disziplinarmassname ergriffen wurde – lediglich als Mahnung im Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG zu betrachten ist.
A-2180/2016 7.3 Was das Rechtsschutzbedürfnis des Beschwerdeführers und die Rechtsweggarantie (vgl. dazu vorstehend E. 6.3) betrifft, ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer in einem allfälligen Beschwerdeverfahren gegen die von der Vorinstanz zu erlassende Versetzungsverfügung die Möglichkeit haben wird, den seiner Versetzung und Ermahnung zugrunde liegenden Sachverhalt gerichtlich überprüfen zu lassen. Sollte die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer mittels Kündigung auflösen und dabei auf die Ermahnung verweisen, könnte deren Rechtfertigung im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen die Kündigung gerichtlich überprüft werden (aus diesem Grund besteht nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichts im Fall einer Mahnung kein Anspruch auf Erlass einer Verfügung [vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-1725/2015 vom 8. Juni 2015 E. 2.1.3 f. m.w.H.]). Im Gegensatz zur Versetzung hat die Ermahnung an sich unmittelbar keine negativen Konsequenzen auf sein Berufs- und Privatleben. 7.4 Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit sie Dispositiv-Ziff. 2 betrifft. 8. Die Vorinstanz wies in Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung das Gesuch des Beschwerdeführers um Einsicht in die Unterlagen betreffend die Gespräche mit den Mitarbeitenden [der Vertretung] ab und stellte fest, dass ihm deren wesentlicher Inhalt im Sinne von Art. 28 VwVG bekannt gegeben worden sei. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren stellte der Beschwerdeführer erneut ein diesbezügliches Akteneinsichtsgesuch. Mit Zwischenverfügung vom 31. Mai 2016 erwog das Bundesverwaltungsgericht, dass zwar die Voraussetzungen für eine Einschränkung des Akteneinsichtsrechts im Sinne von Art. 27 VwVG erfüllt waren, jedenfalls aber die von der Vorinstanz eingereichte Gesprächsnotiz vom 14. Dezember 2015 die Anforderungen von Art. 28 VwVG nicht erfüllte. Mit Zwischenverfügung vom 30. Juni 2016 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Akteneinsichtsgesuch des Beschwerdeführers teilweise gut und stellte fest, die von der Vorinstanz zwischenzeitlich am 17. Juni 2016 eingereichte ausführlichere Zusammenfassung der vom Akteneinsichtsgesuch betroffenen Unterlagen genüge den Anforderungen von Art. 28 VwVG. Dieser Auffassung ist das Bundesverwaltungsgericht nach wie vor und verweist zur Begründung auf die genannte Zwischenverfügung. Demzufolge ist festzuhalten, dass die Vorinstanz im vorinstanzlichen Verfahren den Anspruch auf Akteneinsicht und
A-2180/2016 damit das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt hat. Da die Vorinstanz ohnehin ein neues Verfahren betreffend den Versetzungsentscheid wird durchführen müssen, kann offenbleiben, ob die Gehörsverletzung im vorliegenden Beschwerdeverfahren geheilt werden konnte (vgl. dazu statt vieler Urteil des BGer 2C_289/2015 vom 5. April 2016 E. 2.3, zur Publikation vorgesehen). Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung ist demnach aufzuheben. Über ein allfälliges neues Akteneinsichtsgesuch des Beschwerdeführers im Rahmen des Verfahrens auf Erlass einer förmlichen Verfügung betreffend die Versetzung hätte die Vorinstanz neu zu entscheiden. 9. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, soweit sie die Dispositiv-Ziff. 1 und 3 der angefochtenen Verfügung betrifft, in Bezug auf Dispositiv-Ziff. 2 jedoch abzuweisen. 10. Das Beschwerdeverfahren ist in personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Verfahrensausgang grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG), weshalb keine Verfahrenskosten zu erheben sind. Dem teilweise obsiegenden Beschwerdeführer ist eine angemessene (reduzierte) Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 Abs. 1 und 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Sie wird vom Bundesverwaltungsgericht aufgrund der Akten auf Fr. 3'000.– (inkl. Auslagen und allfälligem Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) festgesetzt, nachdem der Beschwerdeführer bzw. seine Rechtsvertretung keine Kostennote eingereicht hat (Art. 14 Abs. 2 VGKE), und der Vorinstanz zur Bezahlung auferlegt (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
A-2180/2016 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen. Die Dispositiv-Ziff. 1 und 3 der angefochtenen Verfügung werden aufgehoben und die Vorinstanz wird angewiesen, im Zusammenhang mit dem Versetzungsentscheid vom 14. Dezember 2015 eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG zu erlassen und in der Sache zu entscheiden. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'000.– zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Jürg Steiger Oliver Herrmann
A-2180/2016 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110]). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: