Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung I A-1713/2014
Urteil v o m 1 7 . November 2014 Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Gerichtsschreiber Andreas Meier.
Parteien
A._______, vertreten durch Rechtsanwältin Manuela Schiller, Anwaltsbüro Delphinstrasse, Delphinstrasse 5, 8008 Zürich, Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Polizei Fedpol, Rechtsdienst und Datenschutz, Nussbaumstrasse 29, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Löschung von Daten im elektronischen Informationssystem HOOGAN.
A-1713/2014 Sachverhalt: A. A._______ begab sich am (Datum im Jahr 2012) zum Stadion Letzigrund in Zürich, um ein Fussballspiel zwischen dem FC B._______ und dem FC C._______ zu besuchen. Beim Betreten des Stadions wurde er vom Sicherheitspersonal einer Kontrolle unterzogen. Dabei wurden in seinem Rucksack zwei Rauchpetarden der Kategorie P1 aufgefunden. Nachdem die hinzugezogene Stadtpolizei Zürich A._______ befragt hatte, wurde diesem durch den Sicherheitsverantwortlichen des FC B._______ ein zweijähriges nationales Stadionverbot auferlegt. Gestützt auf Art. 4 des Konkordats vom 15. November 2007 über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen (vgl. Loseblattsammlung des Kantons Zürich [LS] 551.19; nachfolgend: Konkordat) verfügte die Stadtpolizei Zürich am (…) zudem ein zehnmonatiges Rayonverbot. Weiter eröffnete die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat eine Strafuntersuchung wegen versuchter Widerhandlung gegen das Sprengstoffgesetz. Schliesslich gab das Bundesamt für Polizei (Fedpol) A._______ mit Schreiben vom (…) Kenntnis davon, dass seine Daten im elektronischen Informationssystem "HOOGAN" erfasst worden seien. B. A._______ führte gegenüber der Polizei und der Staatsanwaltschaft aus, er gehöre einer Fan-Gruppierung des FC C._______ an. Bei besagtem Rucksack handle es sich um einen gemeinsamen Rucksack dieser Gruppierung, in dem sich die Fahnen befinden würden und der jeweils von einem anderen Mitglied der Gruppierung mit nach Hause genommen werde. Er habe den Rucksack nach dem letzten Spiel des FC C._______ an sich genommen und ihn zum Spiel FC B._______ – FC C._______ wieder mitgebracht. Da man sich innerhalb der Gruppierung einig sei, im besagten Rucksack keine pyrotechnischen Gegenstände zu verstauen, habe er zwischenzeitlich nie in den Rucksack geschaut und sei davon ausgegangen, dass sich darin nur die Fahnen befinden würden. C. Mit Verfügung vom 17. Juni 2013 stellte die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren ein. Sie führte aus, mangels weiterer Beweise könnten die Aussagen von A._______ nicht rechtsgenügend widerlegt werden. Es sei ihm somit nicht nachzuweisen, gewusst zu haben, dass sich im von ihm mitgeführten Rucksack pyrotechnische Gegenstände befinden. Da der (fahrlässige) Besitz von pyrotechnischen Gegenständen nicht strafbar sei, sei
A-1713/2014 das Strafverfahren einzustellen. Die Staatsanwaltschaft auferlegte A._______ indes die Verfahrenskosten, denn dieser habe, indem er eine Kontrolle des Rucksacks unterlassen habe, die Einleitung des Strafverfahrens schuldhaft verursacht. D. Mit Schreiben vom 19. Februar 2014 gelangte A._______ ans Fedpol und machte geltend, wie aus der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft hervorgehe, hätten sich die Vorwürfe, auf denen das von der Stadtpolizei Zürich ausgesprochene Rayonverbot basiere, als falsch herausgestellt. A._______ ersuchte das Fedpol, sämtliche über ihn in HOOGAN gespeicherten Daten zu löschen. E. Mit Verfügung vom 26. Februar 2014 wies das Fedpol das Löschungsgesuch ab. Zur Begründung führte es aus, A._______ habe gemäss dem Polizeirapport zugegeben, zwei pyrotechnische Gegenstände im Rucksack ins Stadion transportiert zu haben. Der Eintrag sei nach Art. 24a Abs. 2 Bst. b des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS, SR 120) zu Recht erfolgt, da gegen A._______ ein Stadion- und ein Rayonverbot ausgesprochen worden seien und sich diese Massnahmen ihrerseits auf eine polizeiliche Anzeige wegen Widerhandlung gegen das Sprengstoffgesetz gestützt hätten. Komme es in solchen Fällen zu einer Überprüfung durch die Strafverfolgungsbehörden, so habe das Fedpol die Resultate der Untersuchung zwar zu berücksichtigen, doch mache es den Ausgang der Prüfung nicht von einem förmlichen strafprozessualen Resultat abhängig. Dies, zumal Personen, gegen die Massnahmen wie ein Stadion- oder ein Rayonverbot verhängt worden seien, nach Art. 24a Abs. 2 Bst. c BWIS auch dann in HOOGAN erfasst werden könnten, wenn es weder zu einer Anzeige noch zu einer Beurteilung durch die Strafverfolgungsbehörden gekommen sei. Eine automatische Übertragung der Erkenntnisse der Strafbehörden auf die verwaltungs- bzw. polizeirechtlich zu beurteilenden Sachverhalte sei insbesondere dann zu verwerfen, wenn diese Erkenntnisse auf spezifische Eigenarten des strafprozessualen Beweisrechts oder der materiellrechtlichen Subsumtion unter einen Straftatbestand zurückzuführen seien. Da A._______ vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Sprengstoffgesetz nicht freigesprochen worden sei, sondern das Verfahren nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" (im Zweifel für den Angeklagten) eingestellt worden sei, vermöge der Ausgang des Strafverfahrens an der Eintragung in HOOGAN nichts zu ändern. Denn die Massnahmen, die zu einer Ein-
A-1713/2014 tragung in HOOGAN führen könnten, seine präventiver Natur und hätten keinen strafrechtlichen Charakter. Der Grundsatz "in dubio pro reo" als Bestandteil der strafrechtlichen Unschuldsvermutung komme in Bezug auf HOOGAN daher nicht zum Tragen. F. Am 31. März 2014 erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung vom 26. Februar 2014. Er beantragt, die Verfügung sei aufzuheben und die in HOOGAN über ihn gespeicherten Daten seien zu löschen (Rechtsbegehren 1 und 2). Weiter beantragt er, das Fedpol (nachfolgend: Vorinstanz) sei zu verpflichten, dem FC B._______ die Aufhebung des Stadionverbots zu empfehlen (Rechtsbegehren 3). Der Beschwerdeführer macht geltend, nach dem klaren Wortlaut der bundesrätlichen Botschaft sei bei einem Freispruch eine Löschung der Daten in HOOGAN zwingend. Daran vermöge auch die Bestimmung von Art. 24a Abs. 2 Bst. c BWIS nichts zu ändern. Weiter sei zu beachten, dass der Grundsatz "in dubio pro reo" nicht anwendbar sei, wenn die Staatsanwaltschaft über eine Anklageerhebung bzw. eine Einstellung des Strafverfahrens entscheide. In diesem Fall gelte vielmehr der Grundsatz "in dubio pro duriore" (im Zweifel für das Härtere). Bestehe eine unklare Beweislage, seien die Hürden für eine Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft also erheblich höher als für einen Freispruch durch das Strafgericht. Soweit die Vorinstanz eine Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft als "Freispruch zweiter Klasse" ansehe, verkehre sie die Dinge demnach ins Gegenteil. G. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 12. Mai 2014, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Sie führt aus, der Beschwerdeführer verkenne, dass zwischen einer Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft und einem gerichtlichen Freispruch ein grundlegender Unterschied bestehe: Eine Einstellungsverfügung erfolge im strafrechtlichen Vorverfahren und sage nur aus, dass bis zum Verfügungszeitpunkt nicht genügend Beweismittel beigebracht werden konnten, um eine Überweisung an den Strafrichter anzuordnen. Sie sei damit rein prozessualer Natur. Über die Frage, ob der Beschuldigte die ihm vorgeworfene Tat begangen habe oder nicht, sage das Vorverfahren materiell nichts aus. Erst ein umfangreiches Hauptverfahren mit einem aussagekräftigen Beweisverfahren erlaube eine verlässliche Beurteilung des
A-1713/2014 vorgeworfenen Delikts. Selbst wenn man im Übrigen davon ausgehe, dass eine Einstellungsverfügung einem gerichtlichen Freispruch "in dubio pro reo" gleichkomme, könne dies nicht automatisch die Löschung der Verzeichnung in HOOGAN zur Folge haben. Denn, wie bereits in der angefochtenen Verfügung ausgeführt, komme der Grundsatz "in dubio pro reo" als Bestandteil der strafrechtlichen Unschuldsvermutung in Bezug auf HOOGAN nicht zum Tragen. Im Übrigen erläutert die Vorinstanz, gestützt auf Art. 12 Abs. 1 und 2 der Verordnung vom 4. Dezember 2009 über verwaltungspolizeiliche Massnahmen des Bundesamtes für Polizei und über das Informationssystem HOOGAN (VVMH, SR 120.52) würden die Daten drei Jahre nach Ablauf der letzten zu einer Person eingetragenen Massnahme aus HOOGAN gelöscht. Im vorliegenden Fall sei eine der beiden eingetragenen Massnahmen, nämlich das Stadionverbot, noch bis zum (Datum im Jahr 2014) aktiv. Während der anschliessenden Dreijahresfrist würden die Daten als inaktiv gekennzeichnet. Das bedeute, dass sie für die HOOGAN-Verantwortlichen von Bund und Kantonen noch sichtbar seien, nicht aber für Polizei- oder Sicherheitskräfte an Sportanlässen. Am (Datum im Jahr 2017) würden die Daten des Beschwerdeführers, sofern keine neue Massnahme hinzukomme, sodann definitiv gelöscht. H. Der Beschwerdeführer hält in seiner Stellungnahme vom 16. Juni 2014 an seiner Beschwerde fest. I. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird, soweit relevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
A-1713/2014 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021). Der angefochtene Entscheid, der in Anwendung des BWIS und des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG, SR 235.1) ergangen ist, stellt eine solche Verfügung dar. Das Fedpol gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Insbesondere kommt Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG nicht zum Tragen, wonach die Beschwerde bei Verfügungen auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes grundsätzlich ausgeschlossen ist: Gemeint sind damit Anordnungen mit vorwiegend politischem Charakter, die sich für eine richterliche Überprüfung nicht eignen (vgl. BVGE 2013/33 E. 1.2 und Urteil des BVGer A-8284/2010 vom 21. Juni 2011 E. 1.2; vgl. insb. auch Botschaft zur Teilrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4202, S. 4387). Die gesetzliche Regelung zur Führung von HOOGAN findet sich zwar im BWIS, doch geht es bei der Bekämpfung von Gewalt an Sportveranstaltungen nicht um die innere Sicherheit im engeren Sinn. Zudem hat die angefochtene Verfügung keinen politischen Charakter und erweist sich ohne Weiteres als justiziabel. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). 1.2.1 Der Beschwerdeführer beantragt mit seinem Rechtsbegehren 3, die Vorinstanz sei zu verpflichten, dem FC B._______ die Aufhebung des Stadionverbots zu empfehlen. Dieses Verbot war bis zum (Datum im Jahr 2014) befristet; es besteht unterdessen also nicht mehr. Bezüglich des Rechtsbegehrens 3 ist das Beschwerdeverfahren daher als gegenstands-
A-1713/2014 los geworden abzuschreiben (vgl. dazu ANDRÉ MOSER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auflage 2013, Rz. 3.206 f., 3.209, 3.224). Im Übrigen wäre auf dieses Rechtsbegehren ohnehin nicht einzutreten gewesen. Denn weder hat die Vorinstanz eine Empfehlung betreffend Stadionverbot geprüft, noch hat der Beschwerdeführer in seinem Löschungsgesuch vom 19. Februar 2014 eine solche verlangt. Die angefochtene Verfügung spricht sich somit nicht über die Verpflichtung der Vorinstanz aus, die beantragte Empfehlung zu erlassen, weshalb diese Verpflichtung auch nicht Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens hätte sein können (vgl. dazu MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.8). 1.2.2 Soweit der Beschwerdeführer auf die Löschung der in HOOGAN über ihn gespeicherten Daten abzielt (Rechtsbegehren 1 und 2), ist er hingegen ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert. 1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG). 3. Zunächst ist ein Überblick über die rechtlichen Grundlagen zu geben, die im Zusammenhang mit der beanstandeten Eintragung bzw. deren Löschung massgeblich sind. 3.1 Gemäss Art. 24a Abs. 1 BWIS betreibt die Vorinstanz ein elektronisches Informationssystem, in das Daten über Personen aufgenommen werden, die sich anlässlich von Sportveranstaltungen im In- und Ausland gewalttätig verhalten haben. Dieses Informationssystem trägt nach Art. 8 ff. VVMH die Bezeichnung "HOOGAN". 3.2 Die Voraussetzungen für eine Eintragung in HOOGAN sind in Art. 24a Abs. 2 BWIS näher geregelt. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
A-1713/2014 In das Informationssystem dürfen Informationen über Personen, gegen die Ausreisesperren, Massnahmen nach kantonalem Recht im Zusammenhang mit Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen oder andere Massnahmen wie Stadionverbote verhängt worden sind, aufgenommen werden, wenn: a. die Massnahme von einer richterlichen Behörde ausgesprochen oder bestätigt worden ist; b. die Massnahme aufgrund einer strafbaren Handlung ausgesprochen worden ist, die zur Anzeige an die zuständigen Behörden gebracht wurde; oder c. die Massnahme zur Wahrung der Sicherheit von Personen oder der Sportveranstaltung notwendig ist und glaubhaft gemacht werden kann, dass die Massnahme begründet ist. Während die in der Bestimmung erwähnten "Ausreisesperren" in Art. 24c ff. BWIS geregelt sind, ergeben sich die Massnahmen nach kantonalem Recht (insbesondere) aus Art. 4 bis 9 des Konkordats. Die ebenfalls erwähnten Stadionverbote sind sodann privatrechtlier Natur, doch können die zuständigen Behörden den Organisatoren von Sportveranstaltungen nach Art. 7a Abs. 1 VVMH bzw. nach Art. 10 des Konkordats empfehlen, eine solche Massnahme auszusprechen. 3.3 Gestützt auf Absatz 4 von Art. 24a BWIS haben bestimmte Behörden und Amtsstellen Informationen über Personen nach Absatz 1 an die Vorinstanz weiterzugeben. Diese hat gemäss Absatz 6 zu prüfen, ob die Informationen, die ihr übermittelt werden, richtig und erheblich im Sinn von Absatz 2 sind. 3.4 In Art. 24a Abs. 10 BWIS wird festgehalten, das Recht, Auskünfte über die Daten HOOGAN zu erhalten und diese berichtigen zu lassen, richte sich nach Art. 5 und 8 DSG. Damit stellt der Gesetzgeber klar, dass das DSG auf das Einsichtsrecht und den Anspruch auf Berichtigung von Personendaten ohne Einschränkungen zur Anwendung kommt (vgl. dazu EVA MARIA BELSER / ASTRID EPINEY / BERNHARD WALDMANN, Datenschutzrecht, Grundlagen und öffentliches Recht, 2011, § 8 Rz. 79 ff.). Gestützt auf Art. 5 Abs. 2 DSG kann somit jede betroffene Person verlangen, dass unrichtige Daten in HOOGAN berichtigt werden. Zu beachten ist indes, dass sich diese Bestimmung allein auf die inhaltliche Richtigkeit, die Aktualität und die Vollständigkeit von Daten bezieht. Es geht also um das Recht, falsche Daten in Übereinstimmung mit der Realität bringen zu lassen (vgl. dazu URS MAURER-LAMBROU / MATTHIAS RAPHAEL SCHÖNBÄCH- LER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz/Öffentlichkeitsgesetz,
A-1713/2014 3. Auflage 2014, Art. 5 Rz. 5, 17, sowie BELSER/EPINEY/WALDMANN, a.a.O., § 11 Rz. 57 ff.). Vorliegend macht der Beschwerdeführer nicht geltend, die in HOOGAN eingetragenen Daten seien falsch, sondern bestreitet, dass die Eintragung zu Recht besteht. Aus Art. 4 Abs. 1 und Art. 17 DSG geht einzig hervor, dass für eine Datenbearbeitung durch Bundesorgane eine ausreichende gesetzliche Grundlage bestehen muss. Die einzelnen materiellen Voraussetzungen für die Datenbearbeitung sind der jeweiligen spezialgesetzlichen Regelung, vorliegend also Art. 24a BWIS, zu entnehmen. Doch äussert sich das DSG in Artikel 25 Absätze 1 und 3 (auch) zu den Ansprüchen, die bestehen, wenn eine Datenbearbeitung ohne ausreichende gesetzliche Grundlage erfolgt. Im Fall von HOOGAN ergeben sich diese Ansprüche allerdings in erster Linie aus Art. 24a Abs. 6 Satz 2 BWIS. Danach hat die Vorinstanz unerhebliche Informationen zu vernichten und den Absender darüber zu benachrichtigen. Die Frage, ob gestützt auf Art. 25 Abs. 1 und 3 DSG weitere Ansprüche bestehen, kann vorliegend offen gelassen werden. Nicht anwendbar ist jedenfalls Art. 25 Abs. 2 DSG betreffend Bestreitungsvermerk. Diese Bestimmung bezieht sich allein auf Daten, deren Richtigkeit bestritten wird (vgl. dazu BVGE 2013/30 E. 5.1 sowie BELSER/EPINEY/WALDMANN, a.a.O., § 12 Rz. 167 ff.). 4. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die einzelnen Voraussetzungen für die Datenbearbeitung vorliegend (noch) erfüllt sind. Voraussetzung für eine Eintragung in HOOGAN ist gemäss Art. 24a Abs. 1 und 2 BWIS, dass sich die betreffende Person anlässlich einer Sportveranstaltung gewalttätig verhalten hat und aus diesem Grund eine Massnahme gegen sie ausgesprochen worden ist. Weiter muss eine der alternativen Bedingungen von Art. 24a Abs. 2 Bst. a bis c BWIS erfüllt sein. 4.1 Ein gewalttätiges Verhalten liegt gemäss Art. 4 VVMH vor, wenn die betreffende Person im Vorfeld einer Sportveranstaltung, während einer solchen Veranstaltung oder im Nachgang dazu bestimmte Straftaten begangen hat (Abs. 1). Ferner gilt als gewalttätiges Verhalten "die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch das Mitführen oder Verwenden von Waffen, Sprengmitteln, Schiesspulver oder pyrotechnischen Gegenständen in Sportstätten, in deren Umgebung sowie auf An- und Rückreisewegen zu und von Sportstätten" (Abs. 2). Das Konkordat umschreibt den Begriff des gewalttätigen Verhaltens in seinem Artikel 2 in gleicher Weise.
A-1713/2014 4.2 Nach Art. 5 VVMH bzw. Art. 3 des Konkordats gelten als Nachweis gewalttätigen Verhaltens unter anderem entsprechende Gerichtsurteile und polizeiliche Anzeigen sowie glaubwürdige Aussagen der Polizei oder des Sicherheitspersonals, die schriftlich festgehalten wurden. Wie das Bundesgericht klargestellt hat, führen diese Nachweise aber nicht automatisch zu einer der im Konkordat vorgesehenen Massnahmen. Bei der Beurteilung, ob eine Massnahme nach dem Konkordat angezeigt ist, sind die in Art. 3 des Konkordats erwähnten Unterlagen vielmehr im Einzelfall zu prüfen (vgl. BGE 140 I 2 E. 8; vgl. auch BGE 137 I 31 E. 8 in fine). Die Anordnung von konkreten Massnahmen hängt sodann von der Art und Schwere des gewalttätigen Verhaltens ab und muss verhältnismässig sein (vgl. BGE 140 I 2 E. 8 und BGE 137 I 31 E. 7.5.2). Dieselben Überlegungen gelten bei der Anordnung von Ausreisebeschränkungen in Bezug auf Art. 5 VVMH (vgl. dazu BVGE 2013/33 E. 6.2.2 und 7.2). Der Bundesrat hat in seiner Botschaft ausgeführt, Daten würden dann in HOOGAN registriert, wenn der Grund der Massnahme belegt werden könne (vgl. Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit vom 17. August 2005, BBl 2005 5613 [nachfolgend: Botschaft 2005], S. 5628). Was die in Art. 4 bis 9 des Konkordats vorgesehenen Massnahmen betrifft, hat nach dem Gesagten jedoch schon die anordnende Behörde die Nachweise für das gewalttätige Verhalten zu beurteilen und die Frage der Verhältnismässigkeit zu prüfen. Handelt es sich bei dieser Behörde um eine richterliche Behörde, erübrigt sich grundsätzlich eine erneute Prüfung durch die Vorinstanz. Wurde eine Massnahme lediglich von der Polizei ausgesprochen, besteht aber die Möglichkeit, sie von einer richterlichen Behörde überprüfen zu lassen, so kann die Vorinstanz grundsätzlich ebenfalls auf eine eigene Prüfung verzichten. Dies, weil die Eintragung wieder zu löschen ist, wenn die Massnahme von der überprüfenden Behörde aufgehoben wird. 4.3 Vorliegend wurden das Rayonverbot und das Stadionverbot damit begründet, der Beschwerdeführer habe beim Betreten des Letzigrund- Stadions zwei Rauchpetarden der Kategorie P1 mit sich geführt. Solche Petarden fallen gemäss Art. 6 Abs. 1 der Sprengstoffverordnung vom 27. November 2000 (SprstV, SR 941.411) unter die "pyrotechnischen Gegenstände zu gewerblichen Zwecken" nach Art. 7 Bst. a des Sprengstoffgesetzes vom 25. März 1977 (SprstG, SR 941.41). 4.3.1 Gemäss Art. 37 Ziff. 1 SprstG macht sich strafbar, wer ohne Bewilligung oder entgegen Verboten des SprstG mit Sprengmitteln oder pyro-
A-1713/2014 technischen Gegenständen verkehrt, insbesondere solche herstellt, lagert, besitzt, einführt, abgibt, bezieht, verwendet oder vernichtet. Nach Art. 15 Abs. 5 SprstG ist es verboten, Sprengmittel und pyrotechnische Gegenstände, die für andere Zwecke bestimmt sind, zu Vergnügungszwecken zu verwenden. Entsprechend stellt das Zünden von "pyrotechnischen Gegenständen zu gewerblichen Zwecken" in einer Fankurve eine strafbare Handlung dar. Gemäss dem Bundesgericht hat das Stadium des Versuchs dabei bereits erreicht, wer den pyrotechnischen Gegenstand beim Passieren der Zutrittskontrolle mit sich führt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_612/2011 vom 14. Dezember 2011 E. 1.1 und 1.6). Nach Art. 4 Abs. 2 VVMH bzw. Art. 2 Abs. 2 des Konkordats gilt das Mitführen pyrotechnischer Gegenstände denn auch als gewalttätiges Verhalten. Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 19. Februar 2013 festgehalten hat, wird dieser Begriff damit zweifellos weit gefasst. Ziel sei es jedoch, Gewalt – darunter auch das Abbrennen pyrotechnischer Gegenstände im Stadion – mit vorbeugenden Massnahmen zu bekämpfen. Angesichts dessen sei die Regelung nicht zu beanstanden. Denn wer einen nicht legal verwendbaren pyrotechnischen Gegenstand auf dem Weg ins Stadion mit sich führe, ziele darauf ab, diesen dort auch zu verwenden (vgl. BVGE 2013/33 E. 5.5.5). Das Bundesgericht schloss sich diesen Ausführungen in seinem Urteil vom 14. Oktober 2013 an. Es hielt ebenfalls fest, das Verbringen pyrotechnischer Gegenstände ins Stadion sei grundsätzlich darauf ausgerichtet, diese dort zu zünden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_370/2013 vom 14. Oktober 2013 E. 4.2). 4.3.2 Die in HOOGAN eingetragenen Massnahmen wurden demnach mit einem gewalttätigen Verhalten im Sinn von Art. 4 Abs. 2 VVMH begründet. Da die Polizei dieses Verhalten der zuständigen Staatsanwaltschaft zur Anzeige gebracht hat, ist zudem auch die Bedingung von Art. 24a Abs. 2 Bst. b BWIS erfüllt. Die Voraussetzungen für den Eintrag des polizeilichen Rayonverbots waren damit gegeben. Dies, obschon der Beschwerdeführer ein vorsätzliches Handeln stets bestritt. Denn es hätte ihm frei gestanden, das Rayonverbot vom Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich überprüfen zu lassen und dabei geltend zu machen, die gegen ihn vorliegenden Verdachtsmomente reichten für eine solche Massnahme nicht aus (vgl. § 2 Abs. 2 des kantonalen Gesetzes vom 18. Mai 2009 über den Beitritt zum Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen [LS 551.19; für die ursprüngliche Fassung vgl. OS 64 S. 562]). Was das privatrechtliche Stadionverbot betrifft, hatte die Vorinstanz hingegen zu prüfen, ob ein Grund für die Massnahme be-
A-1713/2014 legt wird (vgl. oben E. 4.2). Das Stadionverbot bestand indessen aus dem gleichen Grund wie das Rayonverbot. Solange das Rayonverbot nicht wieder aufgehoben wurde, durfte die Vorinstanz daher davon ausgehen, das Stadionverbot sei ebenfalls begründet. Ob und inwiefern die Vorinstanz das Stadionverbot auch auf Verhältnismässigkeit hin zu prüfen hatte, kann angesichts der nachfolgenden Ausführungen offen gelassen werden. 4.4 Zu prüfen bleibt, ob die Eintragung in HOOGAN aufgrund der Einstellung des gegen den Beschwerdeführer geführten Strafverfahrens wieder zu löschen ist. 4.4.1 Gemäss dem Bundesgericht stellt das Konkordat, das vorliegend Grundlage für das Rayonverbot bildete, spezifisches Polizeirecht dar. Das Konkordat bezwecke, Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen frühzeitig zu erkennen und zu bekämpfen. Im Vordergrund stehe also die Prävention. Bei der Definition des gewalttätigen Verhaltens, das Massnahmen nach dem Konkordat nach sich ziehen könne, werde zwar an Straftatbestände angeknüpft. Die vorgesehenen Massnahmen wiesen grundsätzlich aber keinen pönalen Charakter auf, würden nicht als Bestrafung wegen der Erfüllung von Straftatbeständen ausgesprochen und bezweckten nicht die Besserung der betroffenen Person (vgl. BGE 140 I 2 E. 5.1 und 6.1). Wie das Bundesgericht weiter festgehalten hat, kommt in den in Art. 3 des Konkordats umschriebenen "Nachweisen" lediglich ein Verdacht zum Ausdruck. Dieser Verdacht sei es, der Ausgangspunkt für die Anordnung eines Rayonverbots bilde. Ein strafrechtlicher Vorwurf gehe damit nicht einher. Es verhalte sich nicht wesentlich anders als bei strafprozessualen Massnahmen, die einen entsprechenden Tatverdacht voraussetzten und gleichwohl mit der Unschuldsvermutung vereinbar seien (vgl. BGE 137 I 31 E. 5.2). Das Bundesgericht bezog sich dabei auf den Umstand, dass es die Unschuldsvermutung zwar verbietet, eine Person vor ihrer rechtskräftigen Verurteilung als schuldig zu behandeln, sie aber Massnahmen nicht entgegensteht, die bereits durch das Vorliegen eines Verdachts legitimiert werden. Darunter fallen insbesondere die strafprozessualen Zwangsmassnahmen (vgl. ANDREAS DONATSCH / THOMAS HANSJAKOB / VIKTOR LIEBER, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, Art. 10 Rz. 16). Dass die Massnahmen nach Art. 4 bis 9 des Konkordats unabhängig von einer strafrechtlichen Verurteilung angeordnet werden können, bedeutet allerdings nicht, dass der Ausgang eines
A-1713/2014 allfälligen Strafverfahrens irrelevant wäre: Zu beachten ist, dass die Unschuldsvermutung nach einem Freispruch oder einer Verfahrenseinstellung weiterhin zu wahren ist (vgl. DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, a.a.O., Art. 10 Rz. 20). Es stellt sich demnach die Frage, ob sich die Konkordats- Massnahmen in diesem Fall weiterhin durch das Vorliegen eines Verdachts legitimieren lassen. Dies ist, gerade aufgrund der Analogie zu den strafprozessualen Zwangsmassnahmen, zu verneinen. Letztere erweisen sich bei einem Freispruch zwar nicht rückwirkend als rechtswidrig, sind im Nachhinein aber dennoch als objektiv ungerechtfertigt zu qualifizieren (vgl. BGE 107 Ia 138 E. 4c; vgl. auch DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, a.a.O., Art. 431 Rz. 2 ff.). Lässt sich der Verdacht eines strafbaren Verhaltens im Strafverfahren nicht ausreichend erhärten, können daher auch Massnahmen nach Art. 4 bis 9 des Konkordats nicht mehr als gerechtfertigt erachtet werden. Auch das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat sich bereits in diesem Sinn geäussert. Es hat ausgeführt, zwar solle vor der Anordnung eines Rayonverbots nach Art. 4 des Konkordats kein langwieriges Strafverfahren abgewartet werden müssen. Daher setze Art. 3 des Konkordats für den Nachweis gewalttätigen Verhaltens keine strafrechtliche Verurteilung voraus. Müsse ein Strafverfahren jedoch mangels genügender Nachweise eingestellt werden, dann erscheine es problematisch, ein Rayonverbot auf die Aussagen der Polizei abzustützen, die zu dieser Strafuntersuchung geführt hätten. Grundsätzlich könne ein Rayonverbot daher nicht gestützt auf einen Sachverhalt angeordnet werden, den die Strafverfolgungsbehörden nicht für anklagewürdig erachteten (vgl. Urteil des Einzelrichters des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2010.00734 vom 14. Februar 2011 E. 3.1). Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen hat immerhin angemerkt, wenn sich der Anfangsverdacht im Strafverfahren als offensichtlich unzutreffend herausgestellt habe, sei ein ausgesprochenes Rayonverbot im Rechtsmittelverfahren aufzuheben (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen B 2012/225 vom 11. Dezember 2012 E. 3.4.6). Im Hinblick auf HOOGAN hält die Botschaft des Bundesrats denn auch fest, Strafanzeigen, die zu einem Freispruch geführt hätten, seien zu löschen (vgl. Botschaft 2005, S. 5628 f.). Bei den Massnahmen nach Art. 4 bis 9 des Konkordats handelt es sich somit um solche präventiver Natur, die rasch und unabhängig von einer allfälligen Strafuntersuchung ergriffen werden können. Stellt sich in einem allfälligen Strafverfahren heraus, dass ein strafbares Verhalten nicht
A-1713/2014 nachweisbar ist, kann jedoch keine Massnahme mehr angeordnet werden. 4.4.2 Es wäre indes zu prüfen, wie hinsichtlich von Massnahmen zu verfahren ist, die zu diesem Zeitpunkt bereits rechtskräftig sind. MÜLLER vertritt den Standpunkt, die anordnende Behörde müsse eine Einstellung des Strafverfahrens resp. einen Freispruch als neue erhebliche Tatsache von Amtes wegen berücksichtigen und die rechtskräftigen Konkordats- Massnahmen inhaltlich neu überprüfen und aufheben (vgl. JOËL O. MÜLLER, Das revidierte Konkordat über Massnahmen zur Bekämpfung der Gewalt an Sportveranstaltungen, in: Recht, 31. Jahrgang [2013], S. 109-121, S. 115). Demnach hätte die Vorinstanz grundsätzlich die Überprüfung der Massnahmen durch die anordnende Behörde abzuwarten und die Löschung nicht von sich aus vorzunehmen (vgl. dazu die Ausführungen in E. 4.2 weiter oben). Die Frage kann im Rahmen des vorliegenden Entscheids allerdings offen gelassen werden. Denn vorliegend ist das Rayonverbot bereits abgelaufen und daher nicht mehr wirksam. Einzig die Eintragung in HOOGAN wurde gestützt auf Art. 12 VVMH noch nicht definitiv gelöscht. Die Frage nach einer Aufhebung des Rayonverbots durch die anordnende Behörde stellt sich damit nicht mehr, während über die Eintragung in HOOGAN aber noch zu befinden ist. Die Vorinstanz vermag sich einer Überprüfung der Eintragung im Übrigen nicht unter Hinweis auf Art. 24a Abs. 2 Bst. c BWIS zu entziehen. Diese Bestimmung erlaubt es ihr in bestimmten Fällen zwar, eine Massnahme in HOOGAN einzutragen, die weder von einer richterlichen Behörde angeordnet wurde noch auf einem zur Anzeige gebrachten Sachverhalt beruht. Sie spricht sich jedoch nicht darüber aus, wie in Fällen zu verfahren ist, in denen die Strafbehörden nun einmal mit der Sache befasst waren. 4.4.3 Wie soeben ausgeführt, sind Massnahmen nach Art. 4 bis 9 des Konkordats nicht mehr gerechtfertigt, wenn sich ein strafbares Verhalten im Strafverfahren als nicht nachweisbar herausgestellt hat. Es stellt sich jedoch die Frage, inwiefern die Vorinstanz als Verwaltungsbehörde von der entsprechende Beurteilung der Strafverfolgungsbehörden bzw. der Strafgerichte abweichen kann. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts im Bereich der strassenverkehrsrechtlichen Administrativmassnahmen binden Strafurteile die Verwaltungsbehörden grundsätzlich nicht. Damit widersprüchliche Entscheide vermieden werden, darf die Verwaltungsbehörde jedoch nicht ohne erns-
A-1713/2014 ten Grund von den Tatsachenfeststellungen des Strafrichters abweichen. Sie ist dazu nur dann befugt, wenn sie ihren Entscheid auf Tatsachen stützen kann, die dem Strafrichter nicht bekannt waren oder von ihm nicht berücksichtigt wurden, wenn neue Beweise vorliegen oder wenn die Beweiswürdigung des Strafrichters den feststehenden Tatsachen klar widerspricht (vgl. BGE 136 II 447 E. 3.1 mit Hinweisen). Mehr Spielraum lässt das Bundesgericht den Verwaltungsbehörden im Hinblick auf die rechtliche Würdigung der festgestellten Tatsachen (vgl. BGE 136 II 447 E. 3.1 und BGE 120 Ib 312 E. 4b), was insbesondere darauf zurückzuführen sein dürfte, dass diesen bei der Abgrenzung zwischen einfachen und groben Verkehrsregelverletzungen eine eigene Beurteilung zugestanden werden soll. Es ergibt sich somit, dass zumindest dann, wenn keine besonderen Gründe dagegen sprechen, auf die Beurteilung der Strafbehörden abzustellen ist (in diesem Sinne auch Urteil des Einzelrichters des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2010.00734 vom 14. Februar 2011 E. 3.3; vgl. zudem BVGE 2013/33 E. 4.3 und 6.2.2 betreffend Ausreisebeschränkungen). 4.4.4 Die Vorinstanz stellt sich jedoch auf den Standpunkt, eine Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft könne nicht einem gerichtlichen Freispruch gleichgestellt werden. Eine Einstellungsverfügung sage nur aus, dass für eine Überweisung an den Strafrichter bis anhin nicht genügend Beweismittel vorhanden seien. Sie sei damit rein prozessualer Natur. Eine verlässliche Beurteilung der Frage, ob der Beschuldigte die ihm vorgeworfene Tat begangen habe, sei erst nach durchgeführtem Hauptverfahren möglich. Nach Art. 324 Abs. 1 der Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO, SR 312.0) erhebt die Staatsanwaltschaft beim zuständigen Gericht Anklage, wenn sie aufgrund der Untersuchung die Verdachtsgründe als hinreichend erachtet und keinen Strafbefehl erlassen kann. Ist kein Tatverdacht erhärtet, der eine Anklage rechtfertigt, hat sie das Verfahren gestützt auf Art. 319 Abs. 1 Bst. a StPO einzustellen. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich indirekt der Grundsatz "im Zweifel für die Anklageerhebung" bzw. "in dubio pro duriore". Danach ist zumindest dann Anklage zu erheben, wenn eine Verurteilung wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch. Halten sich die Wahrscheinlichkeiten in etwa die Waage, ist grundsätzlich auch Anklage zu erheben, insbesondere bei schweren Delikten (vgl. BGE 138 IV 186 E. 4.1, BGE 138 IV 86 E. 4.1, 4.2 und BGE
A-1713/2014 137 IV 219 E. 7.2). Entsprechend wird eine rechtskräftige Einstellungsverfügung einem freisprechenden Endentscheid gleichgestellt (vgl. Art. 320 Abs. 4 StPO). Das bedeutet insbesondere, dass eine neuerliche Strafverfolgung in derselben Angelegenheit gegen denselben Beschuldigten grundsätzlich ausgeschlossen ist (vgl. CHRISTOF RIEDO / GERHARD FIOLKA / MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen, 2011, Rz. 2393 ff.). Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, einer Einstellungsverfügung generell weniger Gewicht beizumessen als einem freisprechenden Strafurteil. Dies, zumal gerade jene Fälle zu einer Einstellung führen, in denen sich die Unschuld des Tatverdächtigen klar erwiesen hat, während in den "kritischen" Fällen eher eine gerichtliche Beurteilung erfolgt. Bedingung für die Gleichstellung mit einem Freispruch ist selbstverständlich, dass die Verfahrenseinstellung aufgrund unzureichender Verdachtsgründe erfolgt und nicht aus anderen Gründen, wie etwa aus Opportunitätsüberlegungen (vgl. dazu Art. 8 StPO). 4.4.5 Vorliegend begründete die Staatsanwaltschaft die Einstellung des Strafverfahrens damit, dem Beschwerdeführer sei nicht rechtsgenügend nachzuweisen, die Rauchpetarden vorsätzlich mit sich geführt zu haben. Dieses Beweisergebnis ist nachvollziehbar. Da der Beschwerdeführer zuvor noch nicht aufgefallen war und die Petarden nicht besser versteckt hatte, liess sich seine Version der Ereignisse nicht ohne Weiteres als unglaubhaft verwerfen. Zwar weist die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung darauf hin, dass es denkbar gewesen wäre, Zeugen einzuvernehmen oder weitere Beweismittel zu erheben. Es wäre denn auch tatsächlich in Frage gekommen, Personen aus dem Fan-Umfeld des FC C._______ näher zu den Absichten des Beschwerdeführers zu befragen. Wenn die Staatsanwaltschaft ein solches Vorgehen als von vornherein nicht aussichtsreich ansah, lässt sich dagegen jedoch wenig einwenden. Geht man demnach lediglich von einem fahrlässigen Mitführen der Petarden aus, ist der Vorwurf nicht mehr aufrecht zu erhalten, der Beschwerdeführer habe darauf abgezielt, diese im Stadion zu zünden. Unter diesen Umständen sind besondere Gründe, die ein Abweichen von der Beurteilung der Staatsanwaltschaft rechtfertigen könnten, nicht ersichtlich. 4.4.6 Es ergibt sich somit, dass das Rayonverbot definitiv aus HOOGAN zu löschen ist. Da nicht mehr von einem gewalttätigen Verhalten auszugehen ist, kann zudem auch das Stadionverbot nicht mehr als begründet
A-1713/2014 erachtet werden (vgl. dazu oben E. 4.3.2). Auch dieses ist daher definitiv zu löschen. 5. Die Rechtsbegehren 1 und 2 sind somit gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die den Beschwerdeführer betreffenden Daten aus HOOGAN zu löschen. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der Beschwerdeführer, da das Rechtsbegehren 3 nicht wesentlich ins Gewicht fällt, weitgehend als obsiegend zu betrachten. Es sind ihm deshalb keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 800.– ist ihm nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Der Vorinstanz sind ebenfalls keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG). 6.2 Obsiegende Parteien haben für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Mangels Gegenpartei ist vorliegend die Schweizerische Eidgenossenschaft, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, zur Bezahlung der Parteientschädigung verpflichtet (vgl. Art. 64 Abs. 2 VwVG). Da der Beschwerdeführer keine Kostennote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers hatte zu verschiedenen Rechtsfragen Stellung zu nehmen, weshalb eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.– (Anwaltshonorar inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen erscheint. 7. Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Datenschutzes sind gemäss Art. 35 Abs. 2 der Verordnung vom 14. Juni 1993 zum Bundesgesetz über den Datenschutz (VDSG, SR 235.11) dem Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) bekannt zu geben.
A-1713/2014 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Bezüglich des Rechtsbegehrens 3 wird das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 2. Die Rechtsbegehren 1 und 2 werden gutgeheissen. Die Verfügung vom 26. Februar 2014 wird aufgehoben und die Vorinstanz wird angewiesen, die den Beschwerdeführer betreffenden Daten aus dem elektronischen Informationssystem HOOGAN zu löschen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Dem Beschwerdeführer wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 800.– nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat er dem Bundesverwaltungsgericht seine Post- oder Bankverbindung anzugeben. 4. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.– zu bezahlen. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben) – das Generalsekretariat EJPD (Gerichtsurkunde) – den EDÖB
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Maurizio Greppi Andreas Meier
A-1713/2014 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist steht still vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 Abs. 1 Bst. c BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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