Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Abteilung I A1375/2011 Urteil v om 2 4 . No v embe r 2011 Besetzung Richter André Moser (Vorsitz), Richter Beat Forster, Richterin Marianne Ryter Sauvant, Gerichtsschreiberin Anita Schwegler. Parteien vbl transport ag, Tribschenstrasse 65, 6005 Luzern, vertreten durch Rechtsanwalt Hubert Rüedi und Rechtsanwältin Andrea Meule, Kaufmann Rüedi Rechtsanwälte AG, Alpenquai 28a, 6005 Luzern, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation UVEK, Bundeshaus Nord, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Konzession für regelmässige, gewerbsmässige Personenbeförderung.
A1375/2011 Sachverhalt: A. Mit Gesuch vom 9. September 2010 beantragte die vbl transport ag (VBLT) die Erteilung einer Personenbeförderungskonzession für die regelmässige und gewerbsmässige Personenbeförderung für die Nachtschnellbusverbindung von Luzern nach Altdorf. Diese Verbindung sollte ins NachtbusAngebot "nachtstern" integriert werden, bei dem ein spezieller Tarif gilt und keine Abgeltung seitens der öffentlichen Hand entrichtet wird. Die Nachtschnellbusverbindung von Luzern nach Altdorf verkehrt jeweils Freitag und Samstagnacht (ohne allg. Feiertage) ab Luzern, Bahnhof, um 1:15 Uhr. Der Rückkurs fährt ab Altdorf, Telldenkmal, um 1:50 Uhr. B. Mit Verfügung vom 25. Januar 2011 erteilte das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) der VBLT die Konzession Nr. 700 für regelmässige gewerbsmässige Personenbeförderung für den Nachtbusbetrieb auf der Linie Luzern – Altdorf via Seelisbergtunnel (Nachtbus) ab dem 12. Dezember 2010 bis zum Fahrplanwechsel im Dezember 2020. Nebst anderen Auflagen bestimmte das UVEK in Ziffer 3 der Konzessionsverfügung, dass mit Ausnahme des pauschalen tarifierten Ortsverkehrs spätestens ab Fahrplanwechsel im Dezember 2012 die Fahrausweise des direkten Verkehrs und der Tarifverbunde anzuerkennen seien, wobei ein Nachtzuschlag erhoben werden dürfe. Es begründete diese Auflage damit, dass auch die Nachtbuslinien gestützt auf Art. 16 PBG grundsätzlich in die Tarife des direkten Verkehrs und der Tarifverbunde einzubinden seien, sofern ein Bedürfnis bestehe. Dabei seien für die speziell ausgewiesenen Nachtangebote Zuschläge zulässig. Für die Nachtbusrelationen im Ortsverkehr sei weiterhin ein pauschaler Spezialtarif zweckmässig. Für die längeren Relationen, z.B. Luzern – Altdorf, seien dagegen die Fahrausweise des direkten Verkehrs anzuerkennen. Einen Verkauf dieser Fahrausweise in den Nachtbussen erachte sie demgegenüber als unverhältnismässig. Für Fahrgäste ohne Fahrausweis könne ein Pauschalfahrausweis verkauft werden, von Fahrgästen mit einem gültigen Fahrausweis solle hingegen lediglich ein Zuschlag erhoben werden.
A1375/2011 C. Gegen diese in Ziffer 3 enthaltene Auflage erhebt die VBLT (nachfolgend Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 25. Februar 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt deren Aufhebung. C.a Sie argumentiert, das geltende Personenbeförderungsgesetz vom 20. März 2009 (PBG, SR 745.1) erlaube es der Vorinstanz nicht, Tarifbildungsauflagen in die Konzessionen aufzunehmen. Dies folge aus dem Umstand, dass das UVEK bzw. das Bundesamt für Verkehr (BAV) keine Tarifaufsicht inne habe. Die Tarifgestaltung liege daher in der ausschliesslichen Kompetenz des Transportunternehmens. Zudem handle es sich bei der Nachtbuslinie Luzern – Altdorf um ein bestellerunabhängiges Angebot. Sie werde auf eigenes Risiko und auf eigene Kosten der Beschwerdeführerin angeboten. Eine Abgeltung der ungedeckten Kosten durch Bund oder Kantone erfolge nicht. Art. 16 PBG sei so auszulegen, dass die Bestimmung auf den bestellerunabhängigen und damit im alleinigen Risikobereich des Transportunternehmens liegenden Verkehr nicht anwendbar und damit die Einbindung der Nachtbuslinien in die Tarife des direkten Verkehrs und der Tarifverbunde nicht rechtens sei. In einer Art Beispielrechnung führt die Beschwerdeführerin aus, weil sie für den Betrieb der Nachtbuslinie keine Abgeltung erhalte, wäre sie gezwungen, den Nachtzuschlag wesentlich über Fr. 5. anzusetzen. Dies hätte zur Folge, dass für Reisende mit einem Generalabonnement (GA) die Strecke Luzern – Altdorf mit dem Nachtbus nicht wesentlich günstiger würde als heute. Für Reisende mit einem HalbtaxAbonnement (HTA), welche die Strecke Luzern – Altdorf separat lösen müssten, würde der Billettpreis zuzüglich eines Nachtzuschlags von Fr. 5. oder mehr die heutigen Fr. 10. gar übersteigen, koste doch ein Billett mit HTA von Luzern nach Altdorf einfach bereits Fr. 10.10. Für Fahrgäste ohne gültigen Fahrausweis und ohne GA oder HTA könnte die Beschwerdeführerin gemäss Verfügung einen Pauschalfahrausweis verkaufen. Die Höhe dieses Fahrausweises liege dabei im Ermessen der Beschwerdeführerin. Diese müsste, unter Berücksichtigung des Gleichheitsgebots und des künftigen Billettpreises für einen Fahrgast mit HTA, für Fahrgäste ohne gültigen Fahrausweis und ohne GA oder HTA zumindest den gleichen Preis als Pauschalpreis erheben. Alles andere würde im Ergebnis zu einer stossenden Ungleichbehandlung der Fahrgäste führen. Dies könne unter den Gesichtspunkten des
A1375/2011 Konsumentenschutzes, der Förderung des öffentlichen Verkehrs und der einfachen Preisgestaltung für den Fahrgast nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen, weshalb Art. 16 PBG auf Angebote des bestellerunabhängigen Verkehrs nicht anwendbar bzw. vorliegend nicht wie verfügt anzuwenden sei. Zudem wäre es mit Blick auf Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) auch unverhältnismässig, die Anerkennung des direkten Verkehrs zu verfügen. C.b Selbst wenn man davon ausginge, Art. 16 PBG habe auch für den nicht bestellten Verkehr bzw. im vorliegenden Fall Geltung, seien die Voraussetzungen dieser Bestimmung hier nicht erfüllt. Das Gesetz knüpfe für das Anbieten eines einzigen Transportvertrags daran an, dass eine Verbindung vorliege, die über das Netz verschiedener Unternehmen führe. Diese Voraussetzung sei bei der Strecke Luzern – Altdorf gerade nicht erfüllt. Es handle sich um eine direkte Verbindung über das Netz eines einzigen Transportunternehmens. Art. 16 Abs. 1 Satz 2 PBG mache die Anerkennung des direkten Verkehrs im Fern und Regionalverkehr zudem von einem entsprechenden Bedürfnis abhängig. Die Vorinstanz gehe in der angefochtenen Verfügung stillschweigend davon aus, dieses Bedürfnis sei gegeben, ohne auf diesen Punkt einzugehen. Die Beschwerdeführerin bestreite das Vorliegen eines entsprechenden Bedürfnisses. Es gehe einerseits um das wirtschaftliche Interesse der Beschwerdeführerin, eine von ihr angebotene Nachtbuslinie wirtschaftlich annähernd rentabel anbieten zu können. Diesem Interesse stehe das Transportinteresse des Fahrgastes gegenüber, der möglichst effizient und zu niedrigen Preisen in der Nacht von Luzern nach Altdorf reisen möchte. Bei der Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin aus dem "Topf" des direkten Verkehrs, welcher gestützt auf statistische Erhebungen mittels Befragungen der Passagiere verteilt werde, nur sehr kleine Beträge erhalten würde. Das Interesse der Beschwerdeführerin, die Nachtbuslinie annähernd kostendeckend anbieten zu können, überwiege das Interesse an der Einbindung in den direkten Verkehr, weshalb das Vorliegen eines Bedürfnisses zu verneinen sei. Des Weiteren sei die relevante Anzahl der zu transportierenden Fahrgäste zu berücksichtigen. Deren Anzahl und zudem auch die Anzahl
A1375/2011 der Fahrgäste mit einem Billett des direkten Verkehrs stünden in keinem vernünftigen Verhältnis zu den Auswirkungen, die die Auflage auf die Beschwerdeführerin habe. Zu berücksichtigen sei zudem, dass der fragliche Nachtbus aktuell nur Freitag und Samstagnacht mit je einer Hin und einer Rückfahrt verkehre, also mit total vier Kursen pro Woche. Der technische und finanzielle Aufwand, der der Beschwerdeführerin für die Umsetzung der Auflage erwachsen würde, stünde in keinem vernünftigen Verhältnis zur Anzahl der Kurse. Selbst ein allfälliger Ausbau würde die Auflage nicht rechtfertigen. Die mit der Beispielrechnung aufgezeigten möglichen Folgen einer Anerkennung des direkten Verkehrs legten dar, dass eine dadurch provozierte Verteuerung der Fahrtkosten oder eine allfällige damit einhergehende Ungleichbehandlung von Fahrgästen nicht einem anerkannten Bedürfnis entsprechen könne. Das Vorliegen eines Bedürfnisses sei auch aus diesen Gründen zu verneinen. D. Mit Zwischenverfügung vom 6. April 2011 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen und über diesen Antrag sei dringlich zu befinden, abgewiesen. Es wurde festgestellt, dass die Ziffern 1, 2, 4 und 5 des Dispositivs der Konzessionsverfügung vom 25. Januar 2011 unangefochten geblieben und daher in Rechtskraft erwachsen sind. E. Mit Vernehmlassung vom 31. Mai 2011 beantragt das UVEK (nachfolgend Vorinstanz), die Beschwerde sei abzuweisen. E.a Die Vorinstanz macht geltend, aufgrund der Tatsache, dass sie in ihrer Verfügung zum Ergebnis gekommen sei, der Nachtbusbetrieb auf der hier fraglichen Linie sei in den direkten Verkehr einzubinden, sei sie in Anwendung von Art. 16 PBG i.V.m. Art. 56 Abs. 2 der Verordnung über die Personenbeförderung vom 4. November 2009 (VPB, SR 745.11) berechtigt, die Konzession mit Tarifauflagen – wie der angefochtenen – zu verbinden. E.b Art. 16 PBG gelte unabhängig davon, ob ein Transportunternehmen für ein konzessioniertes Angebot eine Abgeltung erhalte oder nicht. Auch bei Anerkennung des direkten Verkehrs sei ein kostendeckendes Angebot möglich. Dies werde abhängig sein von den erzielbaren Erlösanteilen aus dem direkten Verkehr, der Höhe der Zuschläge und der Anzahl der Pauschalfahrausweise für Fahrgäste ohne Fahrausweis des
A1375/2011 direkten Verkehrs. Die Konzession enthalte bezüglich der Höhe der Zuschläge und der Pauschaltarife keine Vorgaben. E.c Die Argumentation der Beschwerdeführerin, es handle sich bei der strittigen Nachtbuslinie um eine direkte Verbindung über das Netz eines einzigen Transportunternehmens, sei dann zutreffend, wenn es sich um ein isoliertes Angebot handle, welches nicht mit dem übrigen Netz des öffentlichen Verkehrs verknüpft sei und somit seitens der Fahrgäste kein Bedürfnis bestehe, linien und transportunternehmensübergreifende Fahrausweise kaufen und verwenden zu können. Dies sei im vorliegenden Angebot allerdings nicht der Fall. Es sei davon auszugehen, dass die Fahrgäste der Nachtbuslinie zum überwiegenden Teil auf der Hinreise von Altdorf nach Luzern (oder von Luzern nach Altdorf) das Tagesangebot des öffentlichen Verkehrs benutzt hätten, sei es die SBBBahnverbindung via ArthGoldau oder den SBB Tellbus via Autobahn. Somit bestehe ein Bedürfnis, für die Retourfahrt einen einzigen Fahrausweis kaufen und verwenden zu können. Zudem werde mit Abfahrt am Bahnhof Luzern um 01:15 Uhr im Sinn einer spätabendlichen Reisekette ein optimaler Anschluss vom Interregio aus Basel – Olten (mit Anschlüssen aus Bern und der Westschweiz), Ankunft um 01:10 Uhr, Richtung Altdorf vermittelt. Von einem Bedürfnis, für diese Fahrt über mehrere Transportunternehmen einen einzigen Fahrausweis kaufen und verwenden zu können, müsse dementsprechend ausgegangen werden. Selbstverständlich werde auf jeder konzessionierten Linie das Angebot in aller Regel nur von einer einzigen Transportunternehmung erbracht. Der direkte Verkehr stelle sicher, dass Fahrausweise linien und transportunternehmensübergreifend angeboten und anerkannt werden. Im vorliegenden Fall bestehe dieses Bedürfnis einerseits, weil für einen Teil der Fahrgäste die Hinfahrt mit einem anderen Transportunternehmen erfolge, andererseits, weil der Nachtbus auch Teil einer transportunternehmensübergreifenden Reisekette sei. E.d Da Art. 16 PBG unabhängig davon gelte, ob ein konzessioniertes Angebot bestellt und abgegolten werde oder nicht, sei für die Vorinstanz nicht erkennbar, gestützt auf welche gesetzliche Grundlage die Beschwerdeführerin eine Interessenabwägung vornehme. Die Interessenabwägung zwischen Nutzen für die Reisenden und
A1375/2011 wirtschaftlichem Aufwand für die Transportunternehmung sei gemäss Art. 56 VPB einzig für den Ortsverkehr vorzunehmen. Bei der zur Diskussion stehenden Nachtbuslinie Luzern – Altdorf handle es sich jedoch gerade nicht um eine Ortsverkehrslinie. F. Mit Stellungnahme vom 30. Juni 2011 bestätigt die Beschwerdeführerin die in ihrer Beschwerdeschrift gestellten Anträge 1 und 4. G. Auf weitere Vorbringen der Parteien sowie die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das UVEK gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG ist nicht gegeben. 1.2. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist Adressatin der Verfügung des UVEK betreffend die Erteilung der Konzession Nr. 700 für regelmässige gewerbsmässige Personenbeförderung vom 25. Januar 2011. Sie ist durch die Auflage in Ziffer 3 des Dispositivs der Verfügung materiell beschwert und somit befugt, gegen diesen Teil der Konzessionsverfügung Beschwerde zu erheben.
A1375/2011 1.3. Auf die frist und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (vgl. Art. 49 VwVG). 3. Mit dem Angebot des öffentlichen Verkehrs soll aus verkehrspolitischen und ökologischen Gründen sowie – insbesondere mit einem Nachtbusangebot – zur Verbesserung der Sicherheit im Strassenverkehr eine attraktive Alternative zum motorisierten Individualverkehr geboten werden. Eine mögliche Massnahme um auf dieses Ziel hinzuwirken, ist die Einbindung der konzessionierten Transportunternehmen (KTU) bzw. der konzessionierten Linien in den direkten Verkehr. Als direkter schweizerischer Verkehr gilt die durchgehende Beförderung von Personen zwischen zwei oder mehreren KTU aufgrund eines einzigen Transportvertrags und eines gemeinsamen Tarifs (vgl. Ziff.1.2.1 des Übereinkommens über die Organisation der Zusammenarbeit der am direkten schweizerischen Personenverkehr beteiligten Transportunternehmen vom 1. Januar 2010, Ue510). Im Fern, Regional und Ortsverkehr bieten die Transportunternehmen gemäss Art. 16 Abs. 1 PBG in der Regel der Kundschaft für Verbindungen, die über das Netz verschiedener Unternehmen führen, einen einzigen Transportvertrag an. Soweit ein Bedürfnis besteht, ist im Fern und Regionalverkehr zwingend ein direkter Verkehr anzubieten. Die Transportunternehmen erstellen dafür gemeinsame Tarife und Fahrausweise (Abs. 2). 3.1. Art. 16 PBG ist allgemein formuliert und deshalb nicht auf den bestellten öffentlichen Verkehr beschränkt. Er ist somit auch auf bestellerunabhängige und damit nicht abgeltungsberechtigte konzessionierte Transportunternehmen anwendbar. Wie der Wortlaut der Bestimmung zum Ausdruck bringt, muss also auch ein nicht abgeltungsberechtigtes KTU – unter der Voraussetzung, dass ein entsprechendes Bedürfnis besteht – den direkten Verkehr für den Fern und Regionalverkehr zwingend anbieten.
A1375/2011 3.2. Die Vorinstanz ist gemäss Art. 6 Abs. 4 PBG zuständig für die Ersterteilung einer Personenbeförderungskonzession. Sie kann die Konzession gestützt auf Art. 4 Abs. 3 VPB an Bedingungen knüpfen oder mit Auflagen verbinden. Die Vorinstanz ist damit auch zuständig, zu entscheiden, wann ein Bedürfnis für die Einbindung in den direkten Verkehr besteht. 3.3. Gestützt auf Art. 56 Abs. 2 VPB ist in der Konzession festzuhalten, wenn im Fern, Regional und Ortsverkehr – bzw. für welche Linien – kein direkter Verkehr angeboten werden muss. Soll ein Angebot in den direkten Verkehr eingebunden werden, müsste sich die Vorinstanz dazu folglich gar nicht äussern. Hier erachtete es die Vorinstanz jedoch wohl der Klarheit halber als angebracht, die Einbindung in den direkten Verkehr trotzdem explizit zu verfügen, zumal die strittige Nachtbuslinie bereits ins Nachtsternangebot mit Pauschaltarif aufgenommen worden war und der Beschwerdeführerin eine Übergangsfrist für die Anpassung der Tarife eingeräumt werden sollte. Dieses Vorgehen wirkt sich zu Gunsten der Beschwerdeführerin aus und ist nicht zu beanstanden. 3.4. Die Vorinstanz ist folglich berechtigt, indirekt auf die Tarifbildung einzuwirken, indem sie die Einbindung in den direkten Verkehr verfügt. Fraglich bleibt hingegen, ob eine Einbindung im konkreten Fall gerechtfertigt und zweckmässig ist. 4. Die Argumentation der Beschwerdeführerin, beim hier interessierenden Nachtbus handle es sich um eine direkte Verbindung von Luzern nach Altdorf mit nur einem konzessionierten Transportunternehmen, ein weiteres KTU sei nicht beteiligt, greift nicht. Auf jeder konzessionierten Linie wird das Angebot in der Regel nur von einem einzigen Transportunternehmen erbracht. Der direkte Verkehr soll sicherstellen, dass Fahrausweise linien und transportunternehmensübergreifend angeboten und anerkannt werden. Beim direkten Verkehr geht es gerade darum, den Fahrgästen zu ermöglichen, mit einem einzigen Fahrausweis zu reisen, auch wenn sie z.B. von einem Fernverkehrszug auf einen von einem anderen Transportunternehmen betriebenen Nahverkehrszug oder bus umsteigen. Betreffend die Buslinie Luzern – Altdorf würde dies z.B. bedeuten, dass für eine Fahrt von Basel über Luzern nach Altdorf ein einziger Fahrausweis gekauft werden könnte. Für diesen Fall wäre die Voraussetzung der Verbindung über das Netz verschiedener Unternehmen gemäss Art. 16 PBG erfüllt.
A1375/2011 5. Art. 16 Abs. 1 Satz 2 PBG erklärt die Einbindung in den direkten Verkehr für den Fern und Regionalverkehr für zwingend, sofern ein entsprechendes Bedürfnis besteht. Gemäss Art. 56 VPB ist in der Konzession festzulegen, für welche Linien der direkte Verkehr nicht angeboten werden muss. Diese Formulierung impliziert, dass für den konzessionierten Verkehr grundsätzlich ein Bedürfnis für die Einbindung in den direkten Verkehr angenommen wird. Dieses nach Art. 16 PBG verlangte "Bedürfnis" wird in Gesetz und Verordnung nicht näher umschrieben. Es handelt sich dabei um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der Einzelfallgerechtigkeit dient (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A6086/2010 vom 16. Juni 2011 E. 6). Verwendet das Gesetz einen unbestimmten Rechtsbegriff, ist es Sache der Behörde oder des Gerichts, diesen zu konkretisieren (vgl. BGE 116 IV 312 E. 2c). Auch wenn gestützt auf die gesetzlichen Bestimmungen grundsätzlich von einem Bedürfnis, die Nachtbuslinie in den direkten Verkehr einzubinden, auszugehen ist, hat die Vorinstanz dieses Bedürfnis in jedem konkreten Anwendungsfall zu prüfen. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft gestützt auf Art. 49 VwVG grundsätzlich in freier Kognition, ob die Vorinstanz den unbestimmten Rechtsbegriff richtig ausgelegt und zweckmässig angewandt hat (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A8335/2010 vom 5. Mai 2011 E. 3.2). 5.1. Bei der Beurteilung des Bedürfnisses sind Angebot und Tarif auseinanderzuhalten. Das heisst, ein Bedürfnis, dass eine Nachtbuslinie angeboten wird, kann ohne weiteres angenommen werden und wird von den Parteien auch nicht bestritten. Dies begründet aber nicht automatisch ein Bedürfnis, die Nachtbuslinie in den direkten Verkehr einzubinden. Art. 16 PBG bezieht sich nur auf diese zweite Frage, also darauf, ob ein Bedürfnis an der Einbindung in den direkten Verkehr besteht. Dies hat die Vorinstanz richtig erkannt, indem sie ihren Entscheid, die Nachtbuslinie sei in den direkten Verkehr einzubinden, damit begründet, es bestehe ein Interesse daran, einen einzigen Fahrausweis für Retourfahrten oder für Fahrten im Sinn einer (spätabendlichen) Reisekette über das Netz verschiedener KTU kaufen zu können. Diese Auslegung des "Bedürfnisses" deckt sich mit dem Grundgedanken des direkten Verkehrs. Die Vorinstanz hat das Bedürfnis somit nicht offensichtlich falsch definiert; sie unterlässt es jedoch, konkrete
A1375/2011 Rechenbeispiele durchzuführen, bzw. weiter auf den hier interessierenden Einzelfall einzugehen. Insbesondere hat sie sich nicht weiter mit den finanziellen Folgen für die Beschwerdeführerin und für die Fahrgäste auseinandergesetzt. Es ist somit zu prüfen, ob die vorinstanzliche Anwendung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs im vorliegenden Fall zweckmässig und angemessen ist. 5.2. Das Tagesangebot auf der Strecke Luzern – Altdorf ist mit seinen Kursen zu den Hauptverkehrszeiten auf den (Berufs)Pendlerverkehr ausgerichtet. Dieses Angebot ist Teil des bestellten Verkehrsangebots und daher abgeltungsberechtigt (vgl. Art. 28 PBG). Dass ein Angebot bestellt wird, ist bereits ein Indiz dafür, dass ein Bedürfnis an dessen Einbindung in den direkten Verkehr besteht. Im bestellten Verkehrsangebot werden allfällige ungedeckte Kosten durch Bund und Kantone abgegolten, weshalb das wirtschaftliche Risiko für das Transportunternehmen gering ist. Im nicht bestellten Verkehr hingegen sieht die Situation etwas anders aus. Dort ist das Verkehrsangebot nicht schon an sich "notwendig". Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine Art Zusatzangebot zu den Tageskursen, welches das Transportunternehmen zur Komplettierung des übrigen "nachtstern"Angebots anbietet. Das "Manual Direkter Verkehr" des Verbands öffentlicher Verkehr (S. 95) definiert als Nachtangebot, für welches Nachtzuschläge zulässig sind, Fahrten in Zügen und Bussen ausserhalb der normalen Betriebszeiten. Dabei handle es sich üblicherweise um Züge und Busse, die nach 1 Uhr nachts respektive nach dem letzten Fernverkehrszug abfahren. Daraus folgt, dass der Tag und der Nachtbetrieb eben nicht ein und dasselbe Angebot sind, weshalb auch nicht automatisch von einem (übergeordneten) Interesse an der Einbindung der Nachtbuslinie – z.B. im Sinn einer spätabendlichen Reisekette für Reisende vom Interregio aus Basel – in den direkten Verkehr ausgegangen werden kann. Es drängt sich vielmehr eine differenziertere Betrachtung auf. 5.3. Die Vorinstanz argumentiert, es bestehe ein Interesse daran, dass Fahrgäste, die den Hinweg bereits mit dem öffentlichen Verkehr gemacht haben, ein einziges Billett für Hin und Rückfahrt kaufen können. Dem ist zu entgegnen, dass ein entsprechendes Retourbillett höchstens von praktischem, nicht jedoch von finanziellem Nutzen sein könnte, kostet doch ein Retourbillett gleich viel wie zwei einfache Fahrten. Selbst der praktische Nutzen ist freilich zu bezweifeln bzw. minim, zumal bei
A1375/2011 Benutzung des Nachtbusses ohnehin ein Nachtzuschlag im Bus zu bezahlen ist. 5.4. Zu beachten ist ebenfalls, dass Fahrgäste mit HTA, die noch kein Billett des direkten Verkehrs haben, den Pauschaltarif – ohne Vergünstigung – bezahlen müssten, weil gemäss Konzessionsverfügung keine Verpflichtung besteht, Fahrausweise des direkten Verkehrs in den Bussen zu verkaufen. Um von einer Vergünstigung dank HTA profitieren zu können, müssten die Fahrgäste somit separat ein Billett des direkten Verkehrs kaufen und anschliessend im Bus einen Nachtzuschlag entrichten. Das HTA würde nur anerkannt, wenn bereits ein Billett des direkten Verkehrs gelöst wurde, d.h. die Einbindung in den direkten Verkehr wäre keine vollständige. Dies widerspräche dem Gedanken des direkten Verkehrs. 5.5. Weiter würden Inhaber des HTA bei Anerkennung der Fahrausweise des direkten Verkehrs mit Nachtzuschlag wesentlich mehr bezahlen als mit dem heute geltenden Pauschaltarif. Beim Kauf eines einzigen Fahrausweises für Verbindungen über das Netz verschiedener Unternehmen hätte der Fahrgast aufgrund des Kilometeranstosses zwar einen gewissen finanziellen Vorteil (z.B. für die Strecke Basel – Altdorf Fr. 24.50 anstatt Fr. 25.60 beim Kauf je eines Fahrausweises für die Teilstücke Basel – Luzern [Fr. 15.50], Luzern – Altdorf [Fr. 10.10]), dieser hebt sich für einen HTAInhaber jedoch aufgrund des Nachtzuschlags insgesamt wieder auf. Ebenso müsste der Pauschaltarif für Kunden ohne Fahrausweis des direkten Verkehrs höher ausfallen als der Preis für eine einfache Fahrt mit HTA und Nachtzuschlag, um Fahrgäste mit HTA gegenüber denjenigen ohne HTA nicht zu benachteiligen. Das heisst, der Pauschaltarif wäre viel höher anzusetzen als der heutige. Das Nachtbusangebot ist als eine Art Freizeitangebot zu verstehen. Das Transportunternehmen hat ein Interesse daran, die Nachtbuslinie zumindest annähernd kostendeckend betreiben zu können, zumal die ungedeckten Kosten im nicht bestellten Verkehrsangebot nicht durch die öffentliche Hand abgegolten werden. Die erzielbaren Erlösanteile aus dem direkten Verkehr für das Nachtbusangebot dürften aufgrund der relativ geringen Auslastung und der mit momentan nur vier Kursen pro Woche sehr kleinen Anzahl Fahrten tatsächlich sehr gering ausfallen. Deshalb müsste der Nachtzuschlag wohl relativ hoch angesetzt werden.
A1375/2011 Die einzigen Fahrgäste, die in einem gewissen Mass von der Einbindung profitieren würden, wären die Inhaber eines GA, und auch diese hätten keinen wesentlichen finanziellen Vorteil, wenn der Nachtzuschlag mangels Abgeltung durch Bund und Kantone deutlich über Fr. 5. angesetzt werden müsste. 6. Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes: Ziel des Nachtbusangebots ist es, möglichst viele "Nachtschwärmer" mit öffentlichen Verkehrsmitteln zu befördern und damit nicht zuletzt auch die Sicherheit im Strassenverkehr zu verbessern. Dies kann jedoch nur erreicht werden, wenn die Leistungen des öffentlichen Verkehrs zu attraktiven Preisen angeboten werden können. Im konkreten Fall ist dies bei Einbindung der Nachtbuslinie Luzern – Altdorf in den direkten Verkehr nicht möglich. Die Einbindung würde dem Bestreben, mit dem Angebot des öffentlichen Verkehrs eine attraktive Alternative zum motorisierten Individualverkehr zu bieten, zuwiderlaufen. Zudem könnte hier weder eine Vereinfachung der Tarifgestaltung für die Fahrgäste erreicht noch die Attraktivität des öffentlichen Verkehrs gesteigert werden. Die Einbindung in den direkten Verkehr würde vielmehr zu einem stossenden und nicht zweckmässigen Ergebnis führen. Die Vorinstanz hat somit dem konkreten Einzelfall zu wenig Rechnung getragen und zu Unrecht die Einbindung in den direkten Verkehr verfügt. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und aufgrund von Art. 56 Abs. 2 VPB durch folgenden Wortlaut zu ersetzen: Für die Linie Luzern – Altdorf via Seelisbergtunnel (Nachtbus) muss kein direkter Verkehr angeboten werden. 7. 7.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als obsiegende Partei, weshalb ihr in der Hauptsache keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind. Die Kosten für die Zwischenverfügung vom 6. April 2011 betreffend das Gesuch um Entzug der aufschiebenden Wirkung in der Höhe von Fr. 500. werden der diesbezüglich unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Dieser Betrag wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'500. verrechnet. Der Überschuss von Fr. 1'000. wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Post
A1375/2011 oder Bankverbindung bekannt zu geben. Der Vorinstanz können keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 7.2. Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen; obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die in der Hauptsache obsiegende und anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine Parteientschädigung. Wird keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Parteientschädigung auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die unter Berücksichtigung des Unterliegens der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Zwischenverfügung auf Fr. 2'000. (inkl. Auslagen und MWSt) festzusetzende Parteientschädigung ist der Vorinstanz zur Bezahlung aufzuerlegen.
A1375/2011 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Ziffer 3 der Konzessionsverfügung vom 25. Januar 2011 wird aufgehoben und durch folgenden Wortlaut ersetzt: Für die Linie Luzern – Altdorf via Seelisbergtunnel (Nachtbus) muss kein direkter Verkehr angeboten werden. 3. Die Verfahrenskosten für den Zwischenentscheid in der Höhe von Fr. 500. werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'500. verrechnet. Der Überschuss von Fr. 1'000. wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht innert 30 Tagen ihre Post oder Bankverbindung bekannt zu geben. 4. In der Hauptsache werden keine Verfahrenskosten erhoben. 5. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 2'000. (inkl. Auslagen und MWSt) zu bezahlen. 6. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (RefNr. 731.1/20101216/206; Gerichtsurkunde) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: André Moser Anita Schwegler
A1375/2011 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Frist steht still vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 Abs. 1 Bst. c BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: