Tribunal pénal fédéral 29.01.2024 RR.2022.153

Arrêt du 29 janvier 2024 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Roy Garré, président, Giorgio Bomio-Giovanascini et Patrick Robert-Nicoud la greffière Julienne Borel

Parties 1. A.,

2. B. LTD,

3. C. INC.,

4. D. INC.,

5. LA SOCIÉTÉ E.

toutes représentées par Me Jean-Marie Crettaz, recourantes

contre

MINISTÈRE PUBLIC DE LA CONFÉDÉRATION, partie adverse

Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale au Koweït

fBundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal

Numéro de dossier: RR.2022.153 -157

- 2 -

Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP)

- 3 -

Faits:

A. Le 4 janvier 2021, le Procureur général de l’Etat du Koweït a adressé à la Suisse une demande d’entraide judiciaire pour les besoins d’une enquête dirigée contre F., décédé le 6 septembre 2022, ([…]; consulté la dernière fois le 23 janvier 2024), et son épouse A. pour appropriation illégale de fonds publics, participation à l’appropriation illégale de fonds publics, dommage intentionnel aux fonds publics et blanchiment d’argent. Les autorités koweitiennes enquêtent sur les conditions dans lesquelles F., ancien directeur général de l’institution G. de l’Etat du Koweït et son épouse auraient obtenu, de la part de partenaires d’affaires de l’institution G., des rétrocessions en lien avec les investissements de l’institution G. F. a occupé la fonction de Directeur général de l’institution G. du 14 janvier 1984 au 12 janvier 2014. L’Etat requérant expose que sa demande d’entraide est complémentaire à une première requête du 14 juin 2011 présentée dans le cadre de faits similaires à la base de la procédure koweïtienne. Dans cette dernière, les prévenus ont été condamnés au Koweït le 27 juin 2019 à des peines de prison ainsi qu’à des mesures financières (in act. 1.1; 1.2; 1.3; 1.4; 1.5).

B. Le 21 janvier 2021, le Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC), auquel l’exécution de la demande d’entraide du 14 juin 2011, ainsi que celle d’éventuelles demandes complémentaires, a été déléguée par l’Office fédéral de la justice(ci-après: OFJ) le 22 février 2012, est entré en matière sur la demande d’entraide du 4 janvier 2021 (dossier du MPC, décision d’entrée en matière sur demande d’entraide judiciaire du 27 janvier 2021).

C. Par cinq décisions de clôture des 13 et 14 juillet 2022, le MPC a ordonné la remise à l’Etat requérant de la documentation bancaire relative aux relations n° 1 auprès de la banque H., n° 2 auprès de la banque I., nos 3 et 4 auprès de la banque J. ouvertes au nom de A., n° 5 auprès de la banque K., dont B. Ltd est titulaire, n° 6 auprès de la banque J. ouverte au nom de C. Inc., n° 7 auprès de la banque K. au nom de D. Inc. et n° 8 auprès de la banque J. dont la société E. est titulaire (act. 1.1; 1.2; 1.3; 1.4; 1.5).

D. Le 15 août 2022, A., B. Ltd, C. Inc., D. Inc. et la société E. ont interjeté recours, par le biais d’un mémoire unique, auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral contre les cinq décisions de clôture précitées (let. C). Elles concluent sur le fond et en substance à l’annulation de ces dernières (act. 1).

- 4 -

E. La Cour des plaintes a imparti le 18 août 2022 un délai au 29 août 2022 aux recourantes pour verser une avance de frais ainsi que pour régulariser leur recours (act. 3).

F. Les 26 et 29 août 2022, les recourantes se sont acquittées de l’avance de frais et ont transmis les pièces requises (supra let. E; act. 4; 5; 5.1 à 5.10; 6; 6.1; 8).

G. Invité à répondre, l’OFJ, le 6 septembre 2022, laisse « […] le soin à la Cour des plaintes de tirer les conséquences d’une violation du droit d’être entendu sous l’angle des art. 63 et 64 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), pour autant qu’elle arrive à cette constatation » (act. 11). Quant au MPC, il conclut, le 12 septembre 2022 au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité (act. 13).

H. Par réplique du 3 octobre 2022, les recourantes persistent dans leurs conclusions (act. 16).

I. Le 14 octobre 2022, l’OFJ renonce à dupliquer (act. 19) et le MPC, le 26 octobre 2022, se réfère à ses précédentes écritures (act. 20).

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit.

La Cour considère en droit:

1. Vu les infractions de blanchiment d'argent dont il est question dans la demande d'entraide, s'appliquent, en l'espèce, indépendamment de la nature du crime préalable, les art. 43 ss et, en particulier, l'art. 46, par renvoi des art. 14 et 23, de la Convention des Nations Unies contre la corruption, conclue le 31 octobre 2003, entrée en vigueur pour le Koweït le 18 mars 2007 et pour la Suisse le 24 octobre 2009 (UNCAC; RS 0.311.56). Le droit interne, soit la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11), reste applicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par les dispositions conventionnelles (art. 1 al. 1 EIMP; ATF 130 II 337 consid. 1;

- 5 -

128 II 355 consid. 1 et la jurisprudence citée) ou lorsqu'il permet l’octroi de l’entraide à des conditions plus favorables (ATF 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 137 IV 33 consid. 2.2.2). L'application de la norme la plus favorable (principe dit « de faveur ») doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3).

1.1 La Cour de céans est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de l’autorité cantonale ou fédérale d’exécution relatives à la clôture de la procédure d’entraide et, conjointement, les décisions incidentes (art. 80e al. 1 et 25 al. 1 EIMP, et 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fédérale sur l’organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71]). Elle n’est pas liée par les conclusions des parties (art. 25 al. 6 EIMP; GLESS/SCHAFFNER, Commentaire bâlois, 2015, n° 43 ad art. 25 EIMP). Elle statue avec une cognition pleine sur les griefs soulevés. Elle peut, le cas échéant, porter son examen sur des points autres que ceux soulevés dans le recours (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2017.79 du 13 septembre 2017 consid. 4; RR.2011.81 du 21 juin 2011 consid. 5).

1.2 Titulaires des relations bancaires dont le MPC ordonne la transmission de la documentation à l’Etat requérant (supra let. C), les recourantes disposent de la qualité pour recourir contre les prononcés entrepris dans la mesure où ils concernent les comptes dont elles sont titulaires (art. 80h let. b EIMP et 9a let. a et b OEIMP; ATF 137 IV 134 consid. 5; 118 Ib 547 consid. 1d).

1.3 Le recours a été interjeté en temps utile (art. 80k EIMP), il y a lieu d’entrer en matière.

2. Dans un grief, unique, d’ordre formel, les recourantes se plaignent d’une violation de leur droit d’être entendues. Elles reprochent au MPC d’avoir omis l’existence de leurs déterminations du 17 septembre 2021. Elles font valoir qu’elles ont fourni dans le délai imparti des observations circonstanciées et adressé de nombreux griefs. Ceux-ci concernent le respect des droits fondamentaux des recourantes. Elles relèvent que le MPC n’a pris position sur aucun desdits griefs, faute d’avoir réalisé que les recourantes s’étaient déterminées. Dès lors, selon ces dernières, les décisions de clôture entreprises violent leur droit d’être entendues (act. 1, p. 13). Selon les recourantes, la violation se relève particulièrement grave et le vice ne saurait être réparé. Le fait qu’une partie des griefs aient été traités dans une décision parallèle concernant un tiers n’y change rien (act. 16, p. 3).

2.1 Le MPC indique qu’il a interpellé les recourantes le 9 août 2021, par leur conseil Me Crettaz, pour qu’elles se prononcent sur la coopération requise

- 6 par demande d’entraide du 4 janvier 2021. Le MPC avait procédé de même pour F., par son conseil Me L. Le 17 septembre 2021, Mes L. et Crettaz ont déposé pour leurs clients un mémoire conjoint d’opposition à l’octroi de l’entraide. Le MPC explique qu’il a rendu une décision de clôture le 7 février 2022 concernant la transmission de la documentation liée à la relation bancaire n° 9 auprès de la banque H. dont F. est titulaire. Le MPC a ensuite rendu cinq décisions de clôture des 13 et 14 juillet 2023 visant la transmission de la documentation bancaire relative aux comptes des recourantes précités (supra let. C). Dans celles-là, le MPC n’a pas pris en compte le mémoire conjoint du 17 septembre 2021 et a donc retenu que les personnes concernées ne s’étaient pas manifestées pour participer à la procédure. Le MPC admet qu’il s’agit d’une erreur de traitement de l’opposition commune déposée par Mes Crettaz et L. Il estime qu’au vu des principes de célérité et d’économie de procédure, il se justifie en l’espèce que la violation du droit d’être entendu soit réparée dans le cadre de la présente procédure de recours. En effet, le MPC argue qu’il était immédiatement reconnaissable que l’absence de prise en compte des observations des recourantes était une inadvertance manifeste. Il relève que, plutôt que de signaler immédiatement celle-ci au MPC, le cas échéant en vue d’obtenir l’annulation des décisions querellées, les recourantes ont décidé d’attendre la fin du délai de recours pour procéder à cette démarche. En parallèle, elles ont déposé un recours auprès de la Cour des plaintes, recours dont le grief principal, sinon unique, porte sur la violation du droit d’être entendu. Le MPC est d’avis que ce procédé soulève des questionnements sous l’angle du principe de la bonne foi en procédure. En outre, le MPC soutient qu’il a traité les griefs soulevés par les recourantes et F. dans la décision de clôture du 7 février 2022, concernant ce dernier, et objet d’un recours pendant au Tribunal pénal fédéral (procédure de recours n° RR.2022.54). Le MPC constate qu’il ne prend pas une position différente sur les griefs des recourantes que celle qu’il a prise dans sa décision de clôture du 7 février précitée relative à F. (act. 13, p. 4).

2.2 L’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse (Cst.; RS 101) consacre le droit d’être entendu, lequel découle également du droit à un procès équitable (art. 6 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales en vigueur pour la Suisse depuis le 28 novembre 1974 [CEDH; RS 0.101]). Le droit d’être entendu implique l’obligation pour l’autorité d’indiquer dans son prononcé les motifs qui la conduisent à sa décision. La motivation a pour but de permettre au justiciable de comprendre suffisamment la décision pour être en mesure de faire valoir ses droits. L’autorité doit ainsi mentionner au moins brièvement les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision pour que le justiciable puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en

- 7 connaissance de cause (ATF 138 IV 82 consid. 2.2; 134 I 83 consid. 4.1 et références citées; arrêt du Tribunal fédéral 1A.58/2006 du 12 avril 2006 consid. 2.2). L’objet et la précision des indications à fournir dépendent cependant de la nature de l’affaire ainsi que des circonstances particulières du cas. L’autorité n’est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les faits, moyens de preuve et griefs soulevés par les parties et peut, au contraire, se limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue du litige (ATF 147 IV 409 consid. 5.3.4; 145 IV 99 consid. 3.1; 141 V 557 consid. 3.2.1; 134 I 83 consid. 4.1; 125 II 369 consid. 2c; 124 II 146 consid. 2a; 112 Ia 107 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 1C_660/2019 du 6 janvier 2020 consid. 3.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2017.42-43- 44-45-46 du 22 août 2017 consid. 3.1). Il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l’attaquer à bon escient (ATF 143 III 65 consid. 5.3; 139 IV 179 consid. 2.2; 134 I 83 consid. 4.1; 126 I 15 consid. 2a/aa; 124 V 180 consid. 1a et références citées). Dès lors que l’on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l’autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1). La motivation peut d’ailleurs être implicite et résulter de la décision prise dans son ensemble (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1; arrêts du Tribunal fédéral 6B_1403/2021 du 9 juin 2022 consid. 3.2.1; 6B_362/2019 du 21 mai 2019 consid. 2.1 et références citées).

2.3 Lorsqu’une violation du droit d’être entendu est commise par l’autorité d’exécution, la procédure de recours auprès de la Cour de céans permet, en principe, la réparation (arrêts du Tribunal fédéral 1C_703/2017 du 8 janvier 2018 consid. 3; 1C_168/2016 du 22 avril 2016 consid. 1.3.1 et 1.3.2; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2019.172+173 du 28 janvier 2020 consid. 2.1.1.2 et 2.1.1.3). L’irrégularité ne doit cependant pas être particulièrement grave et la partie concernée doit pouvoir s’exprimer et recevoir une décision motivée de la part de l’autorité de recours disposant d’un plein pouvoir de cognition en fait et en droit. La réparation d’un vice procédural est également envisageable, même en présence d’un vice grave, lorsque le renvoi à l’autorité inférieure constitue une vaine formalité, qui provoque un allongement inutile de la procédure, et qui est incompatible avec l’intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (v. art. 17a EIMP; ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 et références citées; arrêt du Tribunal fédéral 6B_510/2018 du 31 juillet 2018 consid. 2.2.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral BB.2012.192 du 25 avril 2013 consid. 2.5). Des limites au-delà desquelles la violation du droit d’être entendu ne peut plus être réparée ont toutefois été fixées par la jurisprudence. Tel est le cas, lorsque l’autorité méconnaît systématiquement la portée du droit d’être entendu, se défaussant par la même occasion sur l’autorité de recours (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2015.278 du

- 8 -

16 décembre 2015 consid. 2.1.3; RR.2015.139 du 16 octobre 2015 consid. 2.4 et références citées; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5e éd. 2019, n° 472).

2.4 Le procédé du MPC, qui a omis de traiter les griefs contenus dans les observations des recourantes, viole le droit d’être entendues de celles-ci.

2.4.1 Il reste que dans le cadre de la présente procédure de recours, et alors que le MPC s’est déterminé sur les griefs précités dans sa réponse du 12 septembre 2022 (act. 13), les recourantes ont eu l’occasion de s’exprimer sur la motivation du MPC dans leur réplique du 3 octobre 2022 (act. 16). Le MPC a également été invité à dupliquer (act. 17). Dès lors, la violation du droit d’être entendu intervenue doit être en l’occurrence considérée comme guérie (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2017.60-61 du 28 juin 2017 consid. 2.3 et références citées). Il sied toutefois, par surabondance, de relever que le renvoi à l’autorité inférieure constituerait, en l’espèce, une vaine formalité, au vu notamment de l’arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2022.54 du 29 janvier 2024 et des considérations qui suivent. Il sera néanmoins tenu compte de ce manquement dans le calcul de l’émolument de justice.

3. Dans leurs observations du 17 septembre 2021 (act. 1.8), les recourantes se plaignent, en substance et dans les grandes lignes, de « violations avérées et réitérées par le Koweït de ses engagements internationaux en matière de respect des droits fondamentaux, du principe de la confiance, des garanties données à la Suisse dans la procédure d’entraide RH.12.0035 et dans la présente procédure d’entraide ainsi que du principe de la réciprocité » (act. 1.8, p. 11 ss). Ces différents griefs sont examinés comme il suit:

4. 4.1 Les recourantes font valoir que la constitution koweïtienne ne reconnaît toujours pas la primauté des conventions internationales sur les droits fondamentaux ratifiées par le Koweït sur son propre droit interne (act. 1.8, p. 11). Elles affirment que les violations systématiques des droits de la défense par le Koweït sont de notoriété publique et ont été notamment dénoncées par de nombreux organismes supranationaux, tels que le Conseil des droits de l’homme, le Comité des droits de l’homme, et les organes conventionnels de l’ONU. L’absence d’indépendance judiciaire au Koweït a été fréquemment relevée dans les divers rapports internationaux portant sur les droits fondamentaux. Selon les recourantes, les garanties diplomatiques données précédemment à la Suisse dans le cadre de la procédure

- 9 -

RH.12.0035 ont déjà été violées par le Koweït, dès lors que le Koweït a bafoué les droits les plus élémentaires des époux A. et F. dans la procédure koweïtienne n° 10. Les recourantes arguent que les accusations portées contre les époux A. et F. dans cette dernière, ne leur ont jamais été notifiées, alors que le Koweït savait pertinemment où ils vivaient. Elles affirment en outre que les époux A. et F. ont été privés de leur droit fondamental à être représentés par un avocat, tant durant la phase d’investigation que de jugement, qu’ils ont été privés de leur droit d’accéder au dossier de la procédure et de préparer leur défense, qu’ils ont été privés de leur droit à être rejugés, ce droit étant conditionné à leur retour au Koweït et par voie de conséquence à leur emprisonnement en vue du procès et enfin qu’ils ont été privés de leur droit de recourir contre le jugement in absentia, ce droit étant conditionné à leur retour au Koweït et par voie de conséquence à leur emprisonnement en vue du procès (act. 1.8, p. 23).

4.2 Le MPC relève quant à lui entre autres que les recourantes n’apportent aucun élément nouveau concernant la situation au Koweït et qu’il n’y a eu aucune modification notable de ladite situation depuis les jugements de 2014 (act. 13, p. 5 s.; v. arrêt du Tribunal fédéral 1C_549/2014 du 8 décembre 2014; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2014.122-128 du 5 novembre 2014).

4.3 Les recourantes font ainsi valoir, en substance, une violation de l’art. 2 EIMP.

4.3.1 L’art. 2 EIMP a pour but d’éviter que la Suisse ne prête son concours, par le biais de l’entraide judiciaire ou de l’extradition, à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales – en vigueur pour la Suisse dès le 28 novembre 1974 – (CEDH; RS 0.101) ou le Pacte ONU II, ou qui heurteraient des normes reconnues comme appartenant à l’ordre public international (ATF 129 II 268 consid. 6.1; 126 II 324 consid. 4a; 125 II 356 consid. 8a et les arrêts cités). Comme cela résulte du libellé de l’art. 2 EIMP, cette règle s’applique à toutes les formes de coopération internationale, y compris l’entraide (ATF 130 II 217 consid. 8.1, 129 II 268 consid. 6.1; 125 II 356 consid. 8a; 123 II 595 consid. 5c).

L’examen des conditions posées par l’art. 2 EIMP implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l’Etat requérant, en particulier sur son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l’indépendance et l’impartialité du pouvoir judiciaire (ATF 129 II 268 consid. 6.1; 125 II 356 consid. 8a;

- 10 -

123 II 161 consid. 6b, 123 II 511 consid. 5b et les arrêts cités). Le juge de la coopération doit faire preuve à cet égard d’une prudence particulière. Il ne suffit pas que la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l’Etat requérant se prétende menacée du fait d’une situation politico-juridique spéciale; il lui appartient de rendre vraisemblable l’existence d’un risque sérieux et objectif d’une grave violation des droits de l’homme dans l’Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète (ATF 130 II 217 consid. 8.1 et 8.2 et références citées; 129 II 268 consid. 6.1; 125 II 356 consid. 8a; 123 II 161 consid. 6b, 123 II 511 consid. 5b et les arrêts cités). En ce qui concerne le respect des garanties procédurales, il s’applique aux divers aspects d’un procès équitable, à savoir l’égalité des armes, le droit d’être entendu et la présomption d’innocence. Toutefois, sur ces points, seules des circonstances claires et établies constituent des motifs de refus de la coopération (v. arrêt du Tribunal fédéral 1A.54/1994 du 27 avril 1994 consid. 2a; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2020.304 précité consid. 2.1; ZIMMERMANN, op. cit., n° 683).

4.3.2 Alors que l’OFJ et les autorités d’exécution examinent d’office s’il existe des motifs d’exclusion de l’entraide judiciaire, notamment l’art. 2 EIMP, la Cour des plaintes, en tant qu’autorité de recours, n’examine en principe cette question que sur la base d’un grief concret (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2021.91 du 13 mai 2022 consid. 3.2.2). En outre, peut se prévaloir de l’art. 2 EIMP la personne dont est demandée l’extradition ou le transfèrement à un tribunal pénal international. Lorsque la demande d’entraide judiciaire porte, comme en l’espèce, sur la remise de documents bancaires, l’exception de l’art. 2 EIMP peut être soulevée par l’accusé qui se trouve sur le territoire de l’Etat requérant, s’il est en mesure d’alléguer être exposé concrètement au risque de violation de ses droits de procédure. En revanche, n’est pas recevable à se plaindre de la violation de l’art. 2 EIMP celui qui réside à l’étranger ou qui se trouve sur le territoire de l’Etat requérant sans toutefois y courir aucun danger (ATF 130 II 217 consid. 8.2; 129 II 268 consid. 6.1 et les arrêts cités; arrêt du Tribunal fédéral 1C_784/2021 du 17 janvier 2022 consid. 1.3; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2022.7 du 11 janvier 2023 consid. 2.5.2; RR.2022.168 du 15 décembre 2022 consid. 3.4.4; RR.2018.202 du 21 août 2018 consid. 6).

Dans une jurisprudence isolée, le Tribunal fédéral a reconnu qu’un Etat requérant peut également violer les garanties de procédure dans le cadre d’une procédure pénale par défaut, menée contre un prévenu ne se trouvant pas sur son territoire (arrêt du Tribunal fédéral 1A.212/2000 du 19 septembre 2000 consid. 3a/cc et b/bb). Dans cet arrêt, concernant une procédure de « petite entraide », la Haute Cour avait, en particulier, considéré recevables – même s’il les a rejetés – les griefs du recourant qui se plaignait,

- 11 sans résider dans l’Etat requérant, du défaut d’indépendance et d’impartialité du pouvoir judiciaire (art. 6 CEDH) et des conditions de détention (art. 3 CEDH) en tant qu’il était directement touché par une telle mesure (v. également arrêt du Tribunal fédéral 1A.122/2001 du 28 mars 2001 consid. 2.2 et 2.3; TPF 2017 72 consid. 6; 2010 56 consid. 6.2.2; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2021.179 du 14 décembre 2021 consid. 3.1.5; RR.2014.164 du 14 janvier 2015 consid. 5.2; RR.2011.8 du 12 décembre 2011 consid. 5.2; RR.2007.161 du 14 février 2008 consid. 5.3). Le Tribunal fédéral a cependant relevé, par la suite, que compte tenu de la jurisprudence ultérieure, les arrêts 1A.212/2000 et 1A.122/2001 apparaissaient isolés et que rien ne justifiait qu’il soit revenu sur la jurisprudence désormais constante (arrêts du Tribunal fédéral 1C_784/2021 du 17 janvier 2022 consid. 1.3 et références citées; v. également 1C_624/2022 du 21 avril 2023 consid. 3.5).

4.3.3 En l’espèce, A. réside hors du territoire de l’Etat requérant. En outre, il ne ressort pas du dossier qu’elle ferait l’objet d’une procédure d’extradition. Il n’y a par conséquent pas lieu de s’écarter de la jurisprudence constante régissant la matière. Quoi qu’il en soit, les allégations des recourantes relatives aux violations des droits fondamentaux des époux A. et F. dans les procédures koweïtiennes nos 10 et 11 sont principalement basées sur le « témoignage écrit » (« witness statement », « affidavit ») des 10 septembre 2013, 4 novembre 2020 et 26 août 2021 de l’avocat de F., Me M. (act. 1.8, annexes nos 18 et 33), soit des documents sans caractère officiel, qui ne permettaient ni de douter de la bonne foi de l'Etat requérant, ni de redouter une violation des droits de la défense au sens de l'art. 2 EIMP. De surcroît, les recourantes ne démontrent pas que A. et son époux seraient intervenus auprès des autorités nationales afin de faire respecter les droits qui, selon eux, auraient été bafoués. Cela scelle le sort de cette partie du grief, qui doit dès lors être écartée.

4.4 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, seules les personnes physiques sont habilitées à invoquer l’art. 2 EIMP (v. ATF 130 II 217 consid. 8.2; 129 II 268 consid. 6 et les références citées). La Cour de céans a admis qu’une personne morale peut exceptionnellement se fonder sur l’art. 2 EIMP, respectivement sur les dispositions des traités identiques en substance, à la condition qu’elle soit elle-même prévenue dans la procédure étrangère et uniquement pour dénoncer une violation de son droit à un procès équitable (TPF 2016 138 consid. 4).

4.4.1 En qualité de personnes morales, les quatre sociétés recourantes ne sont pas habilitées à invoquer l’article 2 EIMP. De plus, il ne ressort pas du dossier qu’elles seraient prévenues dans les procédures koweïtiennes. Cette partie

- 12 du grief doit ainsi être déclarée inopérante.

5. S’agissant de la question des garanties soulevée par les recourantes (supra consid. 4.1), il sied de relever, à l’instar du MPC, qu’« à la requête de ce dernier, respectivement de l’OFJ, le Procureur général du Koweït a remis aux autorités suisses une déclaration datée du 23 mars 2021 garantissant le respect des garanties fondamentale de procédure. Par ailleurs, le Koweït avait accepté une première fois les conditions posées par l’OFJ, par déclaration du 16 octobre 2012, soit par une déclaration écrite. Lesdites garanties avaient préalablement été soumises au Département fédéral des affaires étrangères qui avait conclu, par lettre du 25 juin 2012, qu’il ne disposait d’aucune information pouvant indiquer que le système judiciaire koweïtien aurait changé depuis la dernière demande d’entraide (cf. [arrêt du Tribunal fédéral] 1A.218/2003 du 17 décembre 2003) au point qu’un changement de pratique dans l’octroi de l’entraide et des garanties s’imposerait. Le même constat doit être posé à ce jour. C’est d’ailleurs ce qui a été relevé par le Tribunal fédéral dans son arrêt [1C.549/2014 du 8 décembre 2014 du 8 décembre 2014]: la Suisse a, depuis 20 ans, régulièrement accordé l’entraide au Koweït moyennant des garanties diplomatiques (cf. [arrêts du Tribunal fédéral] 1C.549/2014 [précité]; 1A.280/2006 du 9 mars 2007; 1A.218/2003 du 17 décembre 2003; 1A.147/2002 du 12 septembre 2002) » (act. 13, p. 7).

5.1.1 Si l'octroi de garanties correspond à la pratique suivie entre la Suisse et l'Etat requérant, il n'y a en principe pas de raison de soupçonner ce dernier de ne pas tenir ses engagements, ni de douter qu'il offrirait à la légère des garanties expresses sans être en mesure de les satisfaire. À cela s'ajoute le principe de la bonne foi régissant les relations entre Etats, qui permet notamment de supposer que les Etats se conformeront à leurs engagements internationaux (ATF 121 I 181 consid. 2c/aa p. 185; arrêts du Tribunal fédéral arrêt du Tribunal fédéral 1C_592/2022, 1C_370/2023 du 4 septembre 2023 consid. 5.1; 1C_444/2020 du 23 décembre 2020 consid. 3.1.2; 1C_209/2014 du 24 avril 2014 consid. 3.2). Les assurances fournies constituent donc en principe un engagement d'Etat à Etat qui l'emporte, selon la règle « pacta sunt servanda » sur les prescriptions contraires du droit de l'Etat requérant; en cas de non-respect, l'Etat requérant se rend coupable d'une violation du droit international et encourt le risque de se voir refuser une future demande d'entraide; cette pratique inciterait donc en substance les Etats à respecter les engagements pris et le « monitoring » diplomatique mis en œuvre par les autorités de l'Etat requis aurait un effet positif pour la préservation générale des droits de l'homme dans l'Etat requérant (ATF 148 I 127 consid. 4.4; « effet papillon »; GARRÉ, Commentaire bâlois, 2015, n° 13 ad art. 37 EIMP).

- 13 -

En l'absence de précédents, il n'est cependant pas possible de savoir si un pays est susceptible de respecter les garanties; il y a donc lieu d'examiner la vraisemblance que l'Etat respectera ces assurances à l'aune de son comportement face à la communauté internationale et à ses engagements sur ce plan (arrêt du Tribunal fédéral 1C_444/2020 du 23 décembre 2020 consid. 3.1.2 et la référence citée).

5.1.2 Il s’ensuit que le grief des recourantes est mal fondé. Dès lors, la conclusion de leur recours demandant de requérir du Koweït « la démonstration du respect des garanties fondamentales dans le cadre de la procédure koweïtienne n°10 [et n°11] (accompagnée de traductions certifiées conformes), documents à l’appui, consistant notamment à notifier [A.] de l’ouverture de la procédure et des charges retenues contre elle, ainsi qu’à lui autoriser l’accès au dossier et la représentation par avocat, tant au stade des investigations préliminaires que lors des audiences de jugement » doit être rejetée.

6. Dans leurs déterminations du 17 septembre 2021, les recourantes se plaignent également d’une violation du principe de réciprocité (act. 1.8, p. 40 ss; infra consid. 7) de l’irrecevabilité formelle de la demande d’entraide due à l’absence de traduction des annexes à ladite demande (act. 1.8, p. 44; infra consid. 8), de la violation de l’art. 88 EIMP quant à la délégation de poursuites « déguisée » de la procédure nationale SV.12.0530 au Koweït (act. 1.8, p. 47 ss; infra consid. 9) et des aspects politiques de l’affaire (act. 1.8, p. 51 ss; infra consid. 10).

7. Selon les recourantes, en substance, « [l]e Koweït, respectivement son bras armé le quasi-Etat G., ont en effet bénéficié à plusieurs reprises à ce jour des largesses de la Suisse en matière d’entraide, mais lorsque leur assistance a été requise, elle n’a pas été à la hauteur de leurs engagements, en ne donnant pas suite aux demandes ou en se moquant ouvertement de la Suisse » (act. 1.8, p. 40).

7.1 En règle générale, il n'est donné suite à une demande étrangère que si l'Etat requérant assure la réciprocité (art. 8 al. 1, première phrase, EIMP). L'OFJ requiert une telle garantie si les circonstances l'exigent (art. 8 al. 1, deuxième phrase, EIMP). Il dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 130 II 217 consid. 7.1; 110 Ib 173 consid. 3a p. 176). Une déclaration de réciprocité a été exigée dans la plupart des cas où un traité fait défaut, (pour un aperçu de la pratique, ZIMMERMANN, op. cit., n° 575). L'OFJ renonce à l'exigence de la réciprocité notamment lorsque l'exécution de la demande

- 14 paraît de toute manière s'imposer à raison de la nature de l'acte commis ou de la nécessité de lutter contre certaines formes d'infractions (art. 8 al. 2 let. a EIMP). Cela concerne en particulier la répression de la criminalité organisée et des délits économiques (ATF 115 Ib 517 consid. 4b; 110 Ib 173 consid. 3a), du blanchiment d'argent et de la corruption (arrêt du Tribunal fédéral 1A.49/2002 du 23 avril 2003 consid. 4.1 non publié à l'ATF 129 II 268 et les arrêts cités).

7.2 N’en déplaise aux recourantes, il convient de relever que l’UNCAC, qui prévoit une obligation mutuelle de coopération (art. 46 par. 1 UNCAC) s’applique en l’espèce (supra consid. 1) et que les autorités koweïtiennes enquêtent notamment pour des soupçons de blanchiment d’argent. Dès lors et en l’espèce, l'entraide peut être accordée même en l’absence de réciprocité. Compte tenu de cet élément, il n'y a pas lieu de remettre en cause le large pouvoir d'appréciation de l'OFJ, qui, en cas de manquement, est directement habilité à agir (art. 17 al. 3 let. a EIMP). Cela scelle le sort de ce grief.

8. De l’avis des recourantes, la demande d’entraide ne répond pas en l’état aux exigences de formes légales (art. 28 al. 5 EIMP) vu que les annexes de ladite demande, à savoir des extraits d’articles de lois koweïtiennes, ont été produites en anglais et non dans une langue nationale suisse (act. 1.8, p. 44).

8.1 Selon l’art. 28 al. 5 EIMP, les demandes et leurs annexes doivent être présentées dans l’une des trois langues officielles de la Suisse, ou accompagnées d’une traduction dans une de ces trois langues. Les traductions doivent être certifiées conformes. En vertu de l'art. 28 al. 6 EIMP, l'autorité compétente peut exiger qu'une demande irrégulière en la forme soit modifiée ou complétée.

8.2 La coopération n’est refusée que si l’absence de traduction empêche l’autorité de traiter correctement la demande, porte atteinte aux droits de la personne poursuivie ou participe d’un comportement abusif de la part de l’Etat requérant (arrêt du Tribunal fédéral 6B_300/2013 du 3 juin 2013 consid. 2 et référence citée). L’essentiel est que la langue de la procédure ne constitue pas un obstacle qui empêche la personne concernée par l’exécution de la demande de participer à la procédure et de défendre ses droits. L’autorité fait traduire la demande et ses annexes si la personne visée et son mandataire ne maîtrisent pas la langue dans laquelle ces pièces sont rédigées. Les juges fédéraux et cantonaux, les fonctionnaires des autorités d’exécution et les avocats suisses maîtrisent les langues nationales et, au

- 15 moins de manière passive, l’anglais (ZIMMERMANN, op. cit., n° 291 et références citées). Les recourantes ne prétendent d'ailleurs pas avoir compris le sens et la portée de l'entraide requise différemment de ce que ne l'a fait l’autorité d’exécution. Ainsi, dans la mesure où la demande a pu être exécutée et où les recourantes ne se sont pas trouvées entravées dans leurs droits de défense, l'annulation de la décision de clôture pour ce seul motif n'apparaît pas justifiée par un intérêt prépondérant digne de protection. Il sied, par surabondance, de relever que parmi les recourantes, A. réside à Londres et B. Ltd est sise aux Îles Vierges britanniques, régions anglophones, et que l’avantage à obtenir une traduction dans une des langues nationales suisses n’apparait dès lors pas déterminant. Au demeurant, ni les recourantes, ni leur mandataire, soutiennent ne pas avoir compris le contenu de la demande. L'art. 28 al. 6 EIMP est une norme potestative et que, au vu de ce qui précède, le MPC n'a pas violé le droit fédéral en renonçant à en faire usage (arrêt du Tribunal fédéral 1A.248/2006 du 1er février 2007 consid. 2.3). De surcroît, de manière générale, on ne saurait être trop exigeant quant à l’exposé des faits qui accompagnent la demande. Celle-ci ne doit pas nécessairement contenir des preuves de l’accusation, car il faut tenir compte de ce que l’enquête ouverte dans l’Etat requérant n’est pas terminée et l’entraide a précisément pour but d’éclaircir les faits. Les indications fournies à ce propos, qui peuvent reposer sur de simples soupçons, doivent simplement suffire pour vérifier d’emblée que la demande n’est pas inadmissible ou qu’il n’existe pas, de manière évidente, un motif d’exclusion de la coopération (ZIMMERMANN, op. cit., n° 293). Il s’ensuit que l’autorité requise peut, en principe et sous réserve de circonstances particulières, renoncer à demander une traduction des annexes sur lesquelles ne va pas porter son examen (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2013.164 du 11 février 2014 consid. 4.2.3).

8.3 Pour les mêmes motifs qui précèdent, soit notamment que l’art. 28 EIMP n’impose pas à l’Etat requérant la remise de preuves à l’appui de sa demande d’entraide, la conclusion des recourantes, par laquelle elles requièrent que soit remise une copie des procès-verbaux des auditions qui se seraient déjà tenues au Koweït dans le cadre de la procédure koweïtienne n°11 avec une traduction certifiée conforme (act. 1, p. 7), doit être rejetée.

9. Les recourantes dénoncent une délégation de poursuite déguisée (act. 1.8, p. 47 ss). Elles relèvent que le MPC a décidé, le 7 avril 2021, de suspendre la procédure nationale SV.12.0530. En substance, elles arguent que, selon elles, le MPC entend cesser la poursuite des infractions qu’il a choisi de retenir contre les époux A. et F. et transmettre son dossier aux autorités koweïtiennes pour que celles-ci reprennent ses investigations,

- 16 respectivement condamnent prestement et lapidairement les époux A. et F. à de nouvelles peines délirantes en violation de leurs droits fondamentaux les plus élémentaires (act. 1.8, p. 48). Elles font également valoir que le MPC retient qu’il s’agit du même complexe de faits et des mêmes prévenus. Cela revient matériellement à déléguer de façon déguisée la poursuite de la procédure SV.12.0530 au Koweït. Elles affirment qu’une telle délégation n’est pas possible, les conditions prévues à l’art. 88 EIMP n’étant pas remplies (act. 1.8, p 49).

9.1 Le reproche des recourantes est infondé. Selon l'art. 88 EIMP, la Suisse, en tant qu'Etat requérant, peut inviter un Etat étranger à assumer la poursuite pénale d'une infraction relevant de la juridiction helvétique si la législation de l'Etat requis permet de poursuivre et de réprimer judiciairement cette infraction et, notamment, si la personne poursuivie réside dans cet Etat, son extradition à la Suisse étant inopportune ou exclue (let. a). Ensuite, lorsque la personne réside à l'étranger, la délégation de la procédure à un Etat disposant de la compétence de poursuivre la personne concernée est, pour des raisons d'économie de procédure, envisageable. Enfin, il se peut qu'une procédure pénale ouverte en Suisse en relation avec des faits de blanchiment du produit d'infractions commises à l'étranger (notamment d'actes de corruption) et dont le rattachement avec la Suisse existe (les fonds ayant été repérés et saisis sur le territoire helvétique) requière, sous peine d'un enlisement inexorable de la procédure, d'une délégation de la poursuite à l'Etat où l'infraction principale a eu lieu (ZIMMERMANN, op. cit., nos 748 s.). C'est le cas lorsque la procédure conduite sur territoire helvétique risque de se heurter à des difficultés en vue de l'établissement détaillé des faits pertinents, lorsque les divers actes d'instruction (notamment l'audition des personnes impliquées) doivent être faits essentiellement au Koweït ou, encore, lorsque l'exécution de tout ou d'une partie des mesures d'instruction par le biais de l'entraide à l'étranger peut, dans un tel contexte, se heurter à toutes sortes de complications et retards (v. ZIMMERMANN, op. cit., n° 749).

9.2 Les recourantes et le MPC relèvent (act. 1.8, p. 50; 13, p. 10), à raison, que les conditions de la délégation ne sont en l’espèce par remplies, notamment du fait que A. ne réside pas au Koweït. Quant à la question de la suspension de la procédure nationale, il sied de constater que son bien-fondé a été confirmée par la Cour de céans (décision du Tribunal pénal fédéral BB.2021.111-112 + BB.20212.113 du 3 mai 2022). À cet égard, il a été rappelé que « de manière générale, la suspension est une forme d'interruption de la procédure à utiliser avec retenue. Le ministère public dispose d'un certain pouvoir d'appréciation lui permettant de choisir la mesure la plus adéquate et opportune » (décision BB.2021.111-112 + BB.20212.113 précitée consid. 4 et références citées). On ne saurait en

- 17 l’espèce retenir que les choix procéduraux du MPC, conformes à la législation, devraient mener au refus de l’entraide au Koweït.

9.3 Dès lors, ce grief, mal fondé, doit être rejeté.

10. Dans leurs observations du 17 septembre 2021, les recourantes se plaignent de l’aspect politique de l’affaire et de leur persécution politique. Elles arguent que les procédures pénales diligentées au Koweït auraient été systématiquement marquée par l’implication indirecte de feu l’Emir et des parlementaires de l’Assemblée nationale, ce qui confirmerait le grief de l’absence d’indépendance de la justice et de l’appareil judiciaire koweïtien. Elles font valoir que le « déferlement » médiatique qu’ont subi les époux A. et F. n’a pu que braquer l’opinion politique contre ceux-ci en s’ajoutant aux pressions de feu l’Emir, du Conseil des Ministres et du Parlement (act. 1.8, p. 51 ss).

10.1 Le MPC relève que ledit Emir, est décédé en décembre 2020. Il sied dès lors de constater, à l’instar de celui-là (act. 13, p. 11), que sous cet angle, le grief est par conséquent mal fondé.

10.2 Puisque ce grief se rattache à une prétendue violation de l’art. 2 EIMP, il peut à nouveau être renvoyé aux considérants supra (consid. 4).

10.3 Par surabondance, l’appropriation illégale de fonds publics, la participation à l'appropriation illégale de fonds publics, le dommage intentionnel aux fonds publics et le blanchiment d'argent au détriment de l’Institution G. du Koweït sont par nature susceptibles d’avoir des incidences médiatiques et politiques. En effet, les infractions poursuivies sont des délits de droit commun et il n’est pas démontré que les procédures pénales ouvertes au Koweït poursuivraient un but caché de nature politique. Le caractère politique dans cette affaire n’est pas prépondérant.

10.4 Il s’ensuit que ce grief est, dans tous les cas, mal fondé et doit par conséquent être rejeté.

10.5 Au vu de ce qui précède, le recours est mal fondé et doit être rejeté.

11. En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêt, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge des parties qui succombent (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2 let. b LOAP). Le montant de l'émolument est calculé en fonction de

- 18 l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens, et indemnités de la procédure pénale fédérale [RFPPF; RS 173.713.162]; également art. 63 al. 5 PA). Dans la mesure où les recourantes ont succombé, elles supporteront solidairement les frais du présent arrêt, réduits au regard des circonstances relatives au respect du droit d’être entendu, fixés à CHF 10’000.--. Les cinq recourantes ayant versé un total de CHF 12'000.-- à titre d’avances de frais, l’émolument du présent arrêt est couvert par celles-ci et la caisse du Tribunal pénal fédéral leur restituera le solde de CHF 2'000.--.

- 19 -

Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:

1. Le recours est rejeté.

2. Un émolument de 10'000.--, couvert par l’avance de frais déjà versée, est mis à la charge solidaire des recourantes. La caisse du Tribunal pénal fédéral restituera aux recourantes le solde par CHF 2'000.--.

Bellinzone, le 30 janvier 2024

Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral

Le président: La greffière:

Distribution

- Me Jean-Marie Crettaz - Ministère public de la Confédération - Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire

Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF). Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l’attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). En cas de transmission électronique, le moment déterminant pour l’observation d’un délai est celui où est établi l’accusé de réception qui confirme que la partie a accompli toutes les étapes nécessaires à la transmission (art. 48 al. 2 LTF). Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).