Entscheid vom 25. Mai 2020 Beschwerdekammer Besetzung Bundesstrafrichter Roy Garré, Vorsitz, Andreas J. Keller und Patrick Robert-Nicoud, Gerichtsschreiberin Santina Pizzonia
Parteien
EIDGENÖSSISCHE ZOLLVERWALTUNG, Oberzolldirektion, Gesuchstellerin
gegen
A., vertreten durch Rechtsanwalt Alex Prechtl, Gesuchsgegner
Gegenstand Entsiegelung im internationalen Amtshilfeverfahren, Zuständigkeit, Verfahren, Siegelung von IT Datenträgern (Art. 15 BBA i.V.m. Art. 115e Abs. 2 ZG, Art. 50 Abs. 3 VStrR)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal
Geschäftsnummer: RR.2019.219
- 2 -
Sachverhalt:
A. Das Zollfahndungsamt Berlin-Brandenburg führt Ermittlungen gegen die verantwortlich handelnden Personen der Zigarettenproduzentin B. GmbH in Z. (D) wegen des Verdachts der gewerbs- und bandenmässigen Steuerhinterziehung in besonders schwerem Fall (Zigarettenschmuggel; Urk. 07.01). Zusammengefasst verdächtigt das deutsche Zollfahndungsamt dabei u.a. A. und C. für die B. GmbH zu handeln. Diese sollen ganze Containerladungen an Zigaretten in den Fabrikräumen der B. GmbH in Deutschland produzieren und unter Nutzung von Steueraussetzungsverfahren an Scheinfirmen oder an in den Tatplan involvierte Dritte veräussern und in das Ausland ausliefern, um sie sodann illegal in die EU wiedereinzuführen, ohne die entsprechende Tabaksteuer und sonstige Abgaben anzumelden und zu entrichten. Die Rückführung der unversteuerten Zigaretten in die EU erfolge durch sogenannte «Tarnladungen» und der Verbleib der Zigaretten, welche illegal aus Zolllagern innerhalb der EU entnommen würden, würde z.B. mit Diebstahl oder Retouren erklärt. Bei Aufgriffen von durch die B. GmbH produzierten Zigaretten würden diese gegenüber den zuständigen Behörden durch die Beschuldigten zu Unrecht als Fälschungen bezeichnet. Der Tatumfang belaufe sich auf einen Betrag, der im mehrstelligen Millionenbereich liege.
B. In diesem Zusammenhang ersuchte das Zollfahndungsamt Berlin-Brandenburg die Eidgenössische Oberzolldirektion, Zentralstelle Zollfahndung, mit Schreiben vom 21. November 2018 um Ermittlung und Abklärung der aktuellen Wohn- und Aufenthaltsanschrift von A. sowie der ihm zuzuordnenden Firmenadressen. Gemäss dem Zollfahndungsamt Berlin-Brandenburg handelt es sich bei A. um den Aussendienstmitarbeiter der B. GmbH und Inhaber der schweizerischen D. SA in Y. (Urk. 07.01). Das Zollfahndungsamt Berlin-Brandenburg stützte sein Ersuchen um Abklärung von Wohn- und Geschäftsadressen auf das Abkommen vom 26. Oktober 2004 über die Zusammenarbeit zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits zur Bekämpfung von Betrug und sonstigen rechtswidrigen Handlungen, die ihre finanziellen Interessen beeinträchtigen (Betrugsbekämpfungsabkommen, BBA; SR 0.351.926.81). Das Ersuchen des Zollfahndungsamtes Berlin-Brandenburg wurde den Schweizer Behörden am 29. November 2018 durch die Generalzolldirektion,
- 3 -
Zollkriminalamt, Internationale Rechts- und Amtshilfe, (nachfolgend «Generalzolldirektion) in Köln via AFIS mit dem Betreff «Internationale Amtshilfe» übermittelt (Urk. 07.01).
C. Die Eidgenössische Zollverwaltung, Oberzolldirektion (nachfolgend «EZV» oder «OZD») leitete mit Schreiben vom 4. Dezember 2018 dieses Ersuchen als «Amtshilfeersuchen BBA» der Sektion Zollfahndung Basel zur direkten Erledigung weiter (Urk. 07.01). Das Zollfahndungsamt Berlin-Brandenburg bzw. die Generalzolldirektion stellten in der Folge mehrere ergänzende Ersuchen, welchen die EZV auch ohne Weiteres entsprach.
D. Mit Schreiben vom 1. April 2019 übermittelte die Generalzolldirektion der EZV das Ersuchen des Zollfahndungsamtes Berlin-Brandenburg vom 13. März 2019 um Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsadressen von A. und D. SA unter Beilage der entsprechenden Beschlüsse des Amtsgerichts Potsdam vom 8. Februar 2019 samt Auszügen von Gesetzestexten (Urk. 07.01.05).
E. Mit Zwischenverfügungen je vom 12. April 2019 entsprach die EZV dem Amtshilfeersuchen vom 13. März 2019. Sie bewilligte die Anwesenheit von Ermittlern des Zollfahndungsamtes Berlin-Brandenburg und ordnete sowohl die Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume sowie aller anderen Räume von A. als auch die Durchsuchung der Geschäftsräume sowie aller anderen Räume der D. SA an. Die Sektion Zollfahndung Basel wurde mit der Durchführung der beantragten Amtshilfemassnahmen beauftragt (Urk. 07.03.01 f.). Mit Durchsuchungsbefehlen vom 14. bzw. 19. August 2019 ordnete die EZV die Durchsuchung der Räumlichkeiten von A. und D. SA an (act. 1.7 f.).
F. Anlässlich der Durchsuchungen vom 14. August 2019 am Wohnort von A. und in den Geschäftsräumlichkeiten der D. SA wurden diverse Unterlagen und Datenträger sichergestellt (s. Durchsuchungsprotokolle, Sicherstellungsverzeichnisse, -beschlüsse). A. und die D. SA (vertreten durch A., Verwaltungsrat der D. SA) beantragten die Siegelung der sichergestellten Unterlagen und Datenträger.
- 4 -
Die Unterlagen wurden gesiegelt. Die nicht passwortgeschützten Datenträger wurden vorläufig sichergestellt, in Gegenwart von A. gespiegelt und antragsgemäss gesiegelt. Was die passwortgeschützten Datenträger (diverse iPhones und iPods) anbelangt, weigerten sich A. und die D. SA, die betreffenden Zugangsdaten (Passwörter/Codes etc.) mitzuteilen. Noch am selben Tag übermittelte die EZV die Geräte dem Bundesamt für Polizei, Bundeskriminalpolizei, Abteilung IT Forensik und Cypercrime IFC mit einem «Unlock mit Bruteforce und Extraction Auftrag».
G. Mit Gesuch vom 3. September 2019 gelangt die EZV an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts und beantragt «in der amts- und rechtshilfeweisen Untersuchung für das deutsche Zollfahndungsamt», sie sei zu ermächtigen, sämtliche mit den Sicherstellungsbeschlüssen vom 14. bzw. 19. August 2019 bei der D. SA an ihrem Sitz sowie bei A. an seinem Wohnsitz sichergestellten Unterlagen und Daten zu entsiegeln und zu durchsuchen. Sodann beantragt sie eine Nachfrist zur Einreichung der einzeln genannten, passwortgeschützten und zur Siegelung beantragten Datenträger zu gewähren (act. 1).
H. Am 16. September 2019 erklärte das Bundesamt für Justiz auf Einladung, es handle sich um ein Verfahren der internationalen Amtshilfe gemäss Art. 7 ff. des BBA, weshalb es über keine Zuständigkeit in diesem Verfahren verfüge (act. 5).
I. Mit Schreiben vom 23. September 2019 beantragte der Gesuchsgegner zunächst die Ergänzung der Akten der EZV und die Abnahme der Frist zur Gesuchsantwort (act. 7). Mit Schreiben vom 27. September 2019 reichte der Gesuchsgegner seine Gesuchsantwort ein (act. 8). Darin beantragt er die Abweisung des Entsiegelungsgesuchs und Rückgabe der versiegelten Unterlagen und Daten bzw. Datenträger an ihn. Eventualiter seien im Rahmen einer geeigneten durch das Bundesstrafgericht durchzuführenden Triage, diejenigen Aufzeichnungen auszusondern und dem Gesuchsgegner bzw. Berechtigten herauszugeben, welche vom Anwaltsgeheimnis und/oder vom Geschäftsgeheimnis geschützt seien. Eventualiter seien die bezeichneten Mobiltelefone mangels eines innert Frist gestellten Entsiegelungsantrags direkt an den Gesuchsgegner zurückzugeben (act. 8).
- 5 -
J. Mit Eingabe vom 10. Oktober 2019 reichte die Gesuchstellerin ihre Gesuchsreplik ein (act. 13).
K. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2019 wurde die Gesuchstellerin eingeladen klarzustellen, ob aus ihrer Sicht das Entsiegelungsgesuch ein Amtshilfeoder ein Rechtshilfeverfahren betreffe (act. 14). Die Stellungnahme der Gesuchstellerin ging am 28. Oktober 2019 ein (act. 15).
L. Mit Schreiben vom 25. November 2019 stellte die Gesuchstellerin das Gesuch um Anweisung betreffend die weitere Handhabung der beim Fedpol befindlichen Geräte. Gemäss der Mitteilung des zuständigen Forensikers des Fedpols vom 20. November 2019 seien alle Geräte entsperrt worden und würden sich beim Fedpol befinden. Die Daten seien auf eine Festplatte kopiert worden. Entsprechend könnten alle Geräte dem Gesuchsgegner (auch in dessen Stellung als Organ der D. SA) zurückgegeben werden, die Datenkopie vor den Augen des Gesuchsgegners gesiegelt und anschliessend an das Bundesstrafgericht gesendet werden (act. 20). Mit Schreiben vom 27. November 2019 teilte der Referent der Gesuchstellerin mit, dass das von ihr skizzierte Vorgehen (Rückgabe der Geräte an den Gesuchsgegner, Siegelung der forensischen Datenkopie in Anwesenheit der Gesuchsgegner und Übermittlung der gesiegelten forensischen Datenkopie an das hiesige Gericht) grundsätzlich als folgerichtig erscheine. Für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen bestehe kein Anlass. Darüber hinaus bestehe keine Zuständigkeit der Beschwerdekammer, vorab Anweisungen zu erteilen (act. 21).
M. Mit Schreiben vom 29. November 2019 reichte der Gesuchsgegner seine Gesuchsduplik ein (act. 22), welche in der Folge der Gesuchstellerin zur Kenntnis zugestellt wurde (act. 23). Mit Schreiben vom 19. Dezember 2019 stellte die Gesuchstellerin der Beschwerdekammer die am 18. Dezember 2019 in den Räumlichkeiten des Fedpols und in Anwesenheit des Gesuchsgegners gesiegelte Datenkopie der Geräte (zwei iPhones und zwei iPods) zu, deren Siegelung am 14. August 2019 beantragt worden war (act. 24). Diese Eingabe wurde dem Gesuchsgegner mit Schreiben vom 23. Dezember 2019 zur Kenntnis zugestellt (act. 26).
- 6 -
N. Mit Schreiben vom 30. Dezember 2019 teilte der Gesuchsgegner mit, dass das Entsperren von gesiegelten Datenträgern nach dem Urteil des Bundesgerichts 1B_376/2019 vom 12. September 2019 nicht Sache der untersuchenden Behörde sei. Diese habe vielmehr alle gesiegelten Datenträger innert Entsiegelungsfrist an das Entsiegelungsgericht zu übersenden, welches dann eine Entsperrung in Auftrag geben könne. Die Gesuchstellerin habe dem Fedpol die Geräte zur Entsperrung übergeben, anstatt diese mit dem gestellten Entsiegelungsantrag innert der erforderlichen Frist an das Bundesstrafgericht zu übersenden. Dies sei falsch gewesen und widerspreche der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Da die Frist für die Übersendung der Geräte an das Bundesstrafgericht von der Gesuchstellerin offensichtlich verpasst worden sei, könne das Bundesstrafgericht nicht mehr über deren Entsiegelung entscheiden (act. 27). Diese Stellungnahme wurde der Gesuchstellerin mit Schreiben vom 3. Januar 2020 zur Kenntnis zugestellt (act. 28).
O. Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den folgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genommen.
Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:
1. Siegelung im internationalen Amtshilfeverfahren (BBA i.V.m. ZG, VStrR)
1.1 1.1.1 Es liegt ein Gesuch der EZV um Entsiegelung von Unterlagen und Daten vor, welche anlässlich einer Hausdurchsuchung sichergestellt und auf Antrag des Gesuchsgegners gesiegelt wurden. Die Hausdurchsuchung und Sicherstellung der Beweismittel erfolgten auf ein internationales Amtshilfeersuchen der deutschen Behörden hin, welches sich auf das Betrugsbekämpfungsabkommen stützt.
1.1.2 Zwischen der Schweiz und Deutschland findet das Abkommen über die Zusammenarbeit der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits zur Bekämpfung von Betrug und anderen rechtswidrigen Handlungen, die ihre finanziellen Interessen beeinträchtigen, vom 26. Oktober 2004 (BBA; SR.0351.926.81) Anwendung im Rahmen der verwaltungs- und strafrechtlichen Verhinderung, Aufdeckung, Untersuchung, Verfolgung und Ahndung
- 7 von Betrug und sonstigen rechtswidrigen Handlungen, welche die finanziellen Interessen der Vertragsparteien beeinträchtigen, in Bezug auf den Warenverkehr, der gegen zoll- und agrarrechtliche Vorschriften verstösst, sowie den Waren- und Dienstleistungsverkehr, der gegen steuerrechtliche Vorschriften auf dem Gebiet der Mehrwertsteuer, der besonderen Verbrauchssteuern und der Verbrauchssteuern verstösst (Art. 2 Ziff. 1 lit. a BBA). Das Zollfahndungsamt Berlin-Brandenburg führt ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der gewerbs- und bandenmässigen Steuerhinterziehung (Tabaksteuer und sonstige Abgaben) in besonders schwerem Fall. Sie werfen den Beschuldigten Zigarettenschmuggel vor. Das von den deutschen Behörden geführte Verfahren ist vom BBA erfasst und der von diesen untersuchte Sachverhaltsvorwurf fällt in den Anwendungsbereich des BBA (s. Art. 2 Ziff. 1 lit. a BBA).
1.1.3 Die von den deutschen Behörden beantragten Zwangsmassnahmen (Durchsuchung und Beschlagnahme) sind als Amtshilfemassnahmen im BBA grundsätzlich vorgesehen (s. Art. 15 Ziff. 1 BBA i.V.m. der dazu vereinbarten Niederschrift im Anhang zum BBA). Die ersuchte Behörde hat gemäss Art. 15 Ziff. 2 BBA alle Ermittlungsmittel zu nutzen, die ihr nach ihrer Rechtsordnung zur Verfügung stehen, als ob sie in Erfüllung eigener Aufgaben oder auf innerstaatliches Ersuchen einer anderen Behörde handeln würde, auch durch Einschaltung oder gegebenenfalls mit Genehmigung der Justizbehörden. Soweit das innerstaatliche Recht die beantragten Massnahmen vorsieht, sind demnach die Schweizer Behörden auf Amtshilfeersuchen hin zu deren Durchführung verpflichtet (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1735/2011 vom 21. Dezember 2011).
1.1.4 Das deutsche Amtshilfeersuchen betrifft aus Schweizer Sicht diverse Bereiche der indirekten Fiskalität (so die Tabak-, Mehrwert- und Einfuhrsteuer). Im Bereich der Zölle ist für den Vollzug der internationalen Amtshilfe die EZV zuständig. Im Bereich der indirekten Steuern ist die OZD Zentralstelle. Der zuständige Zollfahndungsdienst vollzieht die Amtshilfe, falls die Zollverwaltung in der Schweiz für das Geschäft zuständig wäre (Art. 115a Abs. 1 ZG). Im Einklang mit dem BBA sehen die internen Bestimmungen zur internationalen Amtshilfe im Bereich der Zölle vor, dass zum Zweck der Herausgabe von Informationen, Unterlagen, Gegenständen oder Vermögenswerten nur Massnahmen durchgeführt werden dürfen, die im schweizerischen Recht vorgesehen sind und die im Zollrecht oder in den nichtzollrechtlichen Erlassen des Bundes angewendet werden (Art. 115c ZG). Weiter ergänzt Art. 115e Abs. 1 ZG, dass Zwangsmassnahmen angeordnet werden können,
- 8 wenn das schweizerische Recht oder das Völkerrecht deren Durchführung vorsieht. Gemäss den Bestimmungen zur internationalen Amtshilfe im Bereich der Zölle (Art. 115e Abs. 2 ZG) sind in Bezug auf die Arten möglicher Zwangsmassnahmen und deren Vollzug Art. 45 bis 60 («F. Zwangsmassnahmen») des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) heranzuziehen. Diese gelten auch bei der Strafverfolgung von Zollwiderhandlungen in der Schweiz (Art. 128 Abs. 1 ZG). Ist lediglich von einer Ordnungswidrigkeit auszugehen, sind in beiden Fällen Zwangsmassnahmen nicht zulässig (Art. 45 Abs. 2 VStrR). Auch beim Vollzug der internationalen Amtshilfe im Bereich der Mehrwertsteuer sind gestützt auf den Verweis in Art. 75a Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Mehrwertsteuer vom 12. Juni 2009 (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG; SR 641.20) die Bestimmungen zur internationalen Amtshilfe im Bereich der Zölle (Art. 115a bis 115i Abs. 2 ZG) analog anwendbar und damit auch Art. 45 bis 60 VStrR (s. auch BEUSCH/IMSTEPF, Kommentar Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, Zweifel/Beusch/Glauser/Robinson [Hrsg.], 2015, Art. 75a N. 21 und Art. 75 N. 6). Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über die Tabakbesteuerung vom 21. März 1969 (Tabaksteuergesetz, TStG; SR 641.31) werden nach diesem Gesetz und dem VStrR verfolgt und beurteilt (Art. 43 Abs. 1 TStG). Demnach sind auch beim Vollzug der internationalen Amtshilfe im Bereich der Tabaksteuer im Rahmen des BBA Zwangsmassnahmen grundsätzlich zulässig (Art. 43 Abs. 1 TStG i.V.m. Art. 45 ff. VStrR).
1.1.5 Im Verwaltungsstrafverfahren sind die Durchsuchung und Beschlagnahme als Zwangsmassnahmen vorgesehen (Art. 45 ff. VStrR). Werden im Verwaltungsstrafverfahren Papiere und Datenträger (vgl. hierzu BGE 108 IV 76 E. 1) durchsucht, so ist dem Inhaber derselben wenn immer möglich vor der Durchsuchung Gelegenheit zu geben, sich über deren Inhalt auszusprechen. Erhebt er gegen die Durchsuchung Einsprache, so werden die Papiere vorläufig versiegelt und verwahrt (Art. 50 Abs. 3 VStrR). Aufgrund des Verweises in Art. 115e Abs. 2 ZG auch auf Art. 50 Abs. 3 VStrR besteht demnach im internationalen Amtshilfeverfahren im Bereich der Zölle gemäss BBA die Möglichkeit der Siegelung. Dies gilt entsprechend auch im Bereich der Mehrwert- und Tabaksteuer. Im Unterschied zur internationalen Amtshilfe in den vorgenannten Bereichen ist demgegenüber das Siegelungsverfahren (Art. 50 Abs. 3 VStrR) beim Vollzug der internationalen Amtshilfe nach den Abkommen zur Vermeidung der
- 9 -
Doppelbesteuerung und nach den anderen internationalen Abkommen, die einen auf Steuersachen bezogenen Informationsaustausch vorsehen, ausgenommen. Der Amtshilfevollzug im letztgenannten Bereich wird grundsätzlich durch das Bundesgesetz über die internationale Amtshilfe in Steuersachen vom 28. September 2012 (Steueramtshilfegesetz, StAhiG; SR 651.1) geregelt. In Art. 13 StAhiG werden die im Rahmen der Steueramtshilfe zulässigen Zwangsmassnahmen abschliessend aufgeführt. Gemäss Art. 13 Abs. 7 StAhiG sind zusätzlich zu den Art. 13 Abs. 1 bis 6 StAhiG die Artikel 42 sowie 45-50 Absätze 1 und 2 VStrR anwendbar. Damit wurde das in Art. 50 Abs. 3 VStrR vorgesehene Siegelungsverfahren ausdrücklich ausgeschlossen. Zur Begründung wurde in der Botschaft zum Erlass des Steueramtshilfegesetzes vom 6. Juli 2011 ausgeführt, dass diese Einschränkung, welche der Verfahrensbeschleunigung diene, in Kauf genommen werden könne, da das Amtshilfeverfahren nicht strafrechtlicher Natur sei (BBl 2011 6193 ff., 6215). Da eine solche Argumentation auch auf das internationale Amtshilfeverfahren im Bereich der Zölle und der Mehrwertsteuer gemäss BBA zutrifft, fragt sich, ob der Verweis auf den integralen Art. 50 VStrR bzw. der fehlende Ausschluss des Siegelungsverfahrens für die Amtshilfeverfahren gemäss BBA ein gesetzgeberisches Versehen darstellt. Dafür bestehen indes keine Anhaltspunkte. Vielmehr wählte der Gesetzgeber für die Amtshilfe nach BBA ausdrücklich eine vom Steueramtshilfegesetz abweichende Regelung (s. BBl 2011 6224 f.: «Bei der Amtshilfe nach BBA handelt es sich also um die Aufklärung von materiellem Strafrecht oder Verwaltungs- und Steuer(straf)recht. […] Diese Umstände rechtfertigen eine vom StAG abweichende Regelung der Amtshilfe im BBA»). Daraus ergibt sich, dass es sich bei der abweichenden Regelung im ZG um kein gesetzgeberisches Versehen handelt. Zum gleichen Ergebnis gelangt man auch mit einer Schlussfolgerung e contrario, weil der Gesetzgeber gleichzeitig mit dem Steueramtshilfegesetz Anpassungen im Zollgesetz vorgenommen hat und hier eben die Siegelung nicht ausgeschlossen hat. Daran ändert der Umstand nichts, wonach die zur Amtshilfe in Steuersachen gestützt auf Doppelbesteuerungsabkommen ergangene Rechtsprechung im Bereich des BBA analog herangezogen wird (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6205/2018 vom 23. September 2019 E. 2.6 f.).
1.1.6 Nach dem Gesagten ist die Siegelung im internationalen Amtshilfeverfahren nach BBA vorgesehen, woraus sich die Notwendigkeit eines Entsiegelungsverfahrens ergibt und womit sich die Frage nach der zuständigen Entsiegelungsinstanz stellt.
- 10 -
2. Zuständigkeit zur Entsiegelung im internationalen Amtshilfeverfahren (BBA i.V.m. ZG und VStrR)
2.1 2.1.1 Gemäss Art. 115a Abs. 1 ZG ist für den Vollzug der internationalen Amtshilfeersuchen im Bereich der Zölle die EZV zuständig. Als Rechtsmittelinstanz im internationalen Amtshilfeverfahren im Bereich der Zölle (sowie auch in anderen Bereichen; vgl. Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32]) ist das Bundesverwaltungsgericht vorgesehen (Art. 115i Abs. 3 ZG).
Gemäss Art. 115i Abs. 1 ZG sind Zwischenverfügungen, einschliesslich Verfügungen über Zwangsmassnahmen, sofort vollstreckbar. Sie können nicht selbstständig angefochten werden. Die Zwischenverfügung der EZV, welche durch die Beschlagnahme oder Sperre von Vermögenswerten und Wertgegenständen einen unmittelbaren und nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken, können demgegenüber beim Bundesverwaltungsgericht selbstständig angefochten werden (Art. 115i Abs. 2 und 3 ZG). Auch gegen die Schlussverfügung kann Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben werden; dieses entscheidet endgültig (Art. 115i Abs. 3 ZG). Dasselbe gilt auf dem Gebiet der internationalen Amtshilfe gestützt auf BBA im Bereich der Mehrwertsteuer (Art. 75a Abs. 2 MWSTG i.V.m. Art. 115i Abs. 3 ZG; zum Ganzen s. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6205/2018 vom 23. September 2019 E. 6).
2.1.2 Das Gesuch der EZV um Entsiegelung stellt indes weder eine Zwischennoch eine Schlussverfügung dar, weshalb sich die Rechtsmittelordnung von Art. 115i ZG mit Bezug auf die Frage, welche Behörde für die Entsiegelung im internationalen Amtshilfeverfahren zuständig ist, als nicht weiterführend erweist.
2.2 2.2.1 Aufgrund des nicht eingeschränkten Verweises in Art. 128 Abs. 1 ZG für zollstrafrechtliche Verfahren auf das VStrR findet Art. 50 Abs. 3 VStrR Anwendung, welcher für den Entscheid über die Zulässigkeit der Durchsuchung die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zuständig erklärt.
2.2.2 Vergleichbar ist die Situation in der Rechtshilfe in Strafsachen: Aufgrund des Verweises in Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1) auf Art. 128 Abs. 1 ZG bzw. Art. 50 Abs. 3 VStrR entscheidet ebenfalls die
- 11 -
Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts in Verfahren der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen im Bereich der Zölle über die Entsiegelung (BGE 138 IV 40 E. 2; Beschluss des Bundesstrafgerichts BE.2012.1 vom 21. März 2012 E. 1). 2.3 2.3.1 Damit stellt sich die Frage, ob aufgrund des Verweises in Art. 115e Abs. 2 ZG auf Art. 50 Abs. 3 VStrR eine Zuständigkeit der Beschwerdekammer als Entsiegelungsinstanz auch für ein auf BBA gestütztes internationales Amtshilfeverfahren im Bereich der Zölle anzunehmen ist. Eine Zuständigkeit der Beschwerdekammer als Entsiegelungsinstanz in internationalen Amtshilfeverfahren erscheint trotz des eindeutigen Gesetzeswortlauts auf den ersten Blick systemfremd und untypisch (zu den Kompetenzen der Beschwerdekammer vgl. Art. 37 des Bundesgesetzes über die Organisation der Strafbehörden des Bundes vom 19. März 2010 [Strafbehördenorganisationsgesetz, StBOG; SR 173.71]). Den Materialien ist zwar nicht zu entnehmen, dass im Gesetzgebungsverfahren die Zuständigkeit zur Entsiegelung im internationalen Amtshilfeverfahren im Bereich der Zölle thematisiert wurde. Daraus kann aber nicht bereits geschlossen werden, dass der Gesetzgeber die Zuständigkeit der Beschwerdekammer mit dem Verweis auf Art. 50 Abs. 3 VStrR nicht mitregeln wollte. Dies gilt umso mehr, als trotz der zwingenden Notwendigkeit der Bestimmung einer Entsiegelungsinstanz der Gesetzgeber keine andere Instanz genannt hat. So ist weder die Anrufung eines kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vorgesehen (vgl. auch BGE 138 IV 40 E. 2.2.4 S. 43) noch wird ein Zwangsmassnahmengericht des Bundes oder (naheliegenderweise) das Bundesverwaltungsgericht für zuständig erklärt. Letzteres wird ausschliesslich als Beschwerdeinstanz in internationalen Amtshilfeverfahren genannt (s. Art. 115i Abs. 3 ZG und Art. 31 VGG; BBl 2011 S. 6228).
2.3.2 Entsprechend ist aufgrund sowohl des eindeutigen Wortlauts des Gesetzes als auch einer systematischen und teleologischen Auslegung die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts für die Behandlung des vorliegenden Entsiegelungsgesuchs zuständig (vgl. im Ergebnis auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3424/2019 vom 30. Juli 2019).
3. Anwendbares Recht für die Entsiegelung im internationalen Amtshilfeverfahren (BBA i.V.m. ZG und VStrR)
3.1 3.1.1 Die Entsiegelung im internationalen Amtshilfeverfahren im Bereich der Zölle richtet sich grundsätzlich nach Art. 50 VStrR i.V.m. Art. 115e Abs. 2 ZG.
- 12 -
3.1.2 Bei Entsiegelungsgesuchen in verwaltungsstrafrechtlichen Verfahren gestützt auf Art. 50 VStrR entscheidet die Beschwerdekammer gemäss konstanter Praxis in einem ersten Schritt, ob die Durchsuchung im Grundsatz zulässig ist und, sofern dies bejaht wird, in einem zweiten Schritt, ob die Voraussetzungen für eine Entsiegelung erfüllt sind. Eine Durchsuchung ist nur zulässig, wenn ein hinreichender Tatverdacht besteht, anzunehmen ist, dass sich unter den sichergestellten Papieren Schriften befinden, die für die Untersuchung von Bedeutung sind (Art. 50 Abs. 1 VStrR) und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit respektiert wird. Die Durchsuchung von Papieren ist dabei mit grösster Schonung der Privatgeheimnisse und unter Wahrung der Berufs- und Amtsgeheimnisse durchzuführen (Art. 50 Abs. 1 und 2 VStrR; vgl. zum Ganzen TPF 2007 96 E. 2; Beschlüsse des Bundesstrafgerichts BE.2019.5 vom 20. August 2019 E. 3.1; BE.2018.19 vom 16. April 2019 E. 3; namentlich zum Anwaltsgeheimnis BE.2018.10 vom 29. Oktober 2019 E. 7.2). Art. 50 Abs. 1 und 2 VStrR konkretisieren im Bereich des Verwaltungsstrafrechts den verfassungsrechtlichen Verhältnismässigkeitsgrundsatz (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 BV), welcher bei der Durchsuchung von Papieren zu beachten ist. Die Bestimmungen der StPO sind im Prinzip analog anwendbar, soweit das VStrR einzelne Fragen nicht abschliessend regelt (s. BGE 139 IV 246 E. 1.2 S. 248, E. 3.2 S. 249; Urteile des Bundesgerichts 1B_210/2017 vom 23. Oktober 2017 E. 1.1; 1B_91/2016 vom 4. August 2016 E. 4.1; zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 1B_433/2017 vom 21. März 2018 E. 1.1). Im Verwaltungsstrafverfahren sind ausserdem die allgemeinen strafprozessualen und verfassungsrechtlichen Grundsätze jedenfalls auch zu berücksichtigen (BGE 139 IV 246 E. 3.2 S. 249). Was die prozessualen Substanziierungsobliegenheit von Inhabern anbelangt, welche die Siegelung verlangen, so wird nachfolgend unter E. 3.3.3 darauf einzugehen sein. 3.2 3.2.1 Wie einleitend unter E. 2.1.1 erläutert, vollzieht im internationalen Amtshilfeverfahren im Bereich der Zölle die EZV die Amtshilfe und schliesst das Verfahren mit einer Schlussverfügung ab, in welcher sie die Amtshilfeleistung begründet und den Umfang der zu übermittelnden Informationen, Unterlagen, Gegenstände oder Vermögenswerte bestimmt (Art. 115a Abs. 1 i.V.m. 115h Abs. 1 ZG). Gegen die Schlussverfügung kann beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden (Art. 115i Abs. 3 ZG). In internationalen Amtshilfeverfahren erhalten demnach die ausländischen Behörden erst nach der Möglichkeit zur gerichtlichen Überprüfung der Schlussverfügung und nur von nicht vorrangig geheimnisgeschützten Unterlagen Kennt-
- 13 nis. Dies entspricht im Wesentlichen dem Konzept im internationalen Rechtshilfeverfahren in Strafsachen (Art. 80d i.V.m. Art. 80e Abs. 1 IRSG). Nehmen in einem internationalen Amtshilfeverfahren ausländische Verfahrensbeteiligte («beauftragte Bedienstete der Behörde der ersuchenden Vertragspartei») an der Hausdurchsuchung teil, dürfen diese die ihnen dabei allenfalls zugänglich gemachten Informationen nicht als Beweismittel verwenden, bevor die Übermittlung der Unterlagen über die Erledigung genehmigt worden ist (Art. 16 Ziff. 4 BBA). In diesem Zusammenhang haben die schweizerischen Behörden geeignete Vorkehrungen zu treffen, um eine vorzeitige Verwendung von Informationen im ausländischen Verfahren zu verhindern. Auch diese Vorgaben entsprechen den im internationalen Rechtshilfeverfahren in Strafsachen geltenden Grundsätzen (Art. 65a IRSG; s. Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2019.130-131 vom 13. Juni 2019 E. 2). 3.2.2 Die Entsiegelungsvoraussetzungen von Art. 50 VStrR sind folgerichtig an die Systemvorgaben des internationalen Amtshilfeverfahrens anzupassen. Vorliegend rechtfertigt es sich, bei der Anwendung von Art. 50 VStrR im Rahmen der internationalen Amtshilfe die für die Entsiegelung im internationalen Rechtshilfeverfahren in Strafsachen geltenden Grundsätze analog heranzuziehen. Dies entspricht ständiger Praxis und erscheint angesichts des vergleichbaren Zwecks von Amts- und Rechtshilfeverfahren als sachgerecht (vgl. für das Heranziehen der Grundsätze über die internationale Rechtshilfe beim Informationsaustausch nach den Doppelbesteuerungsabkommen: Urteil des Bundesgerichts 2A.608/2005 vom 10. August 2006 E. 3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-8003/2010 vom 24. Oktober 2011 E. 9.3 mit Hinweisen). 3.3 3.3.1 Bei der Ausführung von internationalen Rechtshilfeersuchen in Strafsachen richtet sich gemäss Art. 9 IRSG der Schutz des Geheimbereichs nach den Bestimmungen über das Zeugnisverweigerungsrecht. Für die Durchsuchung von Aufzeichnungen und die Siegelung gelten die Artikel 246–248 StPO sinngemäss. Zur Zeugnisverweigerung berechtigen nicht einfache Geschäftsgeheimnisse, sondern nur qualifizierte Berufsgeheimnisse im Sinne von Art. 321 StGB (wie z.B. das Anwaltsgeheimnis). Geschäfts- wie schützenswerte Privatgeheimnisse sind dann zu wahren, wenn eine Interessenabwägung ihre Herausgabe unverhältnismässig erscheinen lässt (s. Urteil des Bundesgerichts 1C_247/2011 vom 6. Juni 2011 E. 1.3; Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2011.37 vom 17. Mai 2011 E. 4). Auch in Fällen, in denen die ausführende Behörde für die rechtshilfeweise durchzuführende Durchsuchung und Beschlagnahme VStrR als das für sie
- 14 in Strafsachen massgebende Verfahrensrecht anzuwenden hat (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 IRSG), sind sinngemäss die Artikel 246–248 StPO anzuwenden (s. Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2019.91 vom 17. Juni 2019 E. 1.4 m.w.H.). Führt die Rechtshilfe leistende Staatsanwaltschaft kein eigenes Strafverfahren im Sachzusammenhang, so ist sie als Rechtshilfebehörde und nicht als Strafbehörde im Sinne von Art. 264 Abs. 3 StPO tätig. Art. 9 IRSG verweist denn auch nur sinngemäss auf die Art. 246–248 StPO (Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2017.329 vom 8. Mai 2018 E. 4.6.1). Für die materielle Prüfung bleibt daher das Rechtshilferecht massgebend (vgl. THOR- MANN/BRECHBÜHL, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 248 StPO N. 72). Entsprechendes hat im internationalen Amtshilfeverfahren zu gelten. 3.3.2 Hat der Inhaber die Siegelung beantragt, trifft ihn auch im Rahmen eines internationalen Rechtshilfeverfahrens die prozessuale Obliegenheit, das Entsiegelungsgericht bei der Sichtung und Klassifizierung zu unterstützen; auch hat er jene Dateien zu benennen, die seiner Ansicht nach der Geheimhaltung unterliegen (vgl. BGE 137 IV 189 E. 4.2; vgl. zum Ganzen u.a. Beschluss des Bundesstrafgerichts BE.2017.1 vom 26. April 2017 E. 5.1). Dies gilt besonders, wenn er die Versiegelung von sehr umfangreichen bzw. komplexen Dokumenten oder Dateien verlangt hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_637/2012 vom 8. Mai 2013 E. 3.8.1 in fine; gleiches gilt in Bezug auf die StPO, siehe hierzu BGE 138 IV 225 E. 7.1). Bei der prozessualen Substanziierungsobliegenheit von Inhabern, welche die Siegelung verlangen, geht es nicht darum, schutzwürdige Geheimnisse inhaltlich preiszugeben, sondern lediglich zu umschreiben, welcher Art die angeblich tangierten Geheimnisinteressen sind und inwiefern sie so wichtig seien, dass sie gegenüber dem Strafverfolgungsinteresse überwiegen (vgl. Art. 264 Abs. 1 lit. b StPO; BGE 138 IV 225 E. 7.1; Urteile des Bundesgerichts 1B_303/2013 vom 21. März 2014 E. 7; 1B_637/2012 vom 8. Mai 2013 E. 3.6.2 [in BGE 139 IV 246 nicht publizierte Erwägung]; 1B_352/2013 vom 12. Dezember 2013 E. 3.2; 1B_492/2011 vom 2. Februar 2012 E. 6.2; Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2014.1-3 vom 3. September 2014 E. 3.9). Der Inhaber der sichergestellten Unterlagen hat im Entsiegelungsverfahren nicht nur die Schriften bzw. Datenträger zu benennen, die seiner Ansicht nach der Versiegelung und Geheimhaltung im Sinne von Art. 50 Abs. 3 VStrR unterliegen, sondern auch die Berufs-, Privat- oder Geschäftsgeheimnisse glaubhaft zu machen, die seiner Ansicht nach dem öffentlichen Interesse an der Aufklärung und Verfolgung von mutmasslichen Straftaten vor-
- 15 gehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_671/2012 vom 8. Mai 2013 E. 3.6.1 m.w.H.; Beschluss des Bundesstrafgerichts BE.2018.10 vom 29. Oktober 2019 E. 7.3). 3.3.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Rechtshilfesachen setzt die Entsiegelung und Durchsuchung von rechtshilfeweise sichergestellten und gesiegelten Dokumenten voraus, dass diese für die Untersuchung von Bedeutung sind und ihre rechtshilfeweise Verwendung in Frage kommen kann (BGE 130 II 193 E. 2.3; 127 II 151 E. 4c/bb S. 156; 123 II 161 E. 7 S. 173). Gleichzeitig geht das Bundesgericht vom Grundsatz aus, dass erst im Rahmen einer Beschwerde gegen die Schlussverfügung geltend gemacht werden kann, dass die Rechtshilfevoraussetzungen nicht gegeben seien (s. Urteil des Bundesgerichts 1A.171/2001 vom 28. Februar 2002 E. 1.4; zur früheren anderslautenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung, welche noch vor der mit der Teilrevision des IRSG vom 1. Februar 1997 eingeführten neuen Rechtsmittelordnung [BBl 1995 III 11] erging und entsprechend weitere Entsiegelungsvoraussetzungen vorsah, s. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts 1A.27/1996 vom 20. Mai 1996 E. 2). Dieses Prüfungsprogramm wurde in der Lehre von GSTÖHL mit nachfolgender Ergänzung wiedergegeben. Danach habe der Entsiegelungsrichter einzig zu prüfen, ob die Entsiegelung und Durchsuchung zulässig sei, und «in diesem Zusammenhang im Besonderen» zu beurteilen, ob die geltend gemachten Geheimhaltungsinteressen des Inhabers oder eines Dritten gegenüber dem Strafverfolgungsinteresse überwiegen (GSTÖHL, Geheimnisschutz im Verfahren der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, 2008, S. 215). Auch nach der Praxis des Bundesstrafgerichts hat das Entsiegelungsgericht im Rechtshilfeverfahren nicht über die Rechtshilfevoraussetzungen zu befinden. Zugleich hält das Bundesstrafgericht in Nachachtung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fest, dass es für die Entsiegelung im Rechtshilfeverfahren genügt, wenn die fraglichen Dokumente für das Strafverfahren im ersuchenden Staat nützlich sind (so schon Beschluss des Bundesstrafgerichts BK_B 062/04 vom 7. Juni 2004 E. 2.1). In analoger Anwendung der Praxis des Bundesstrafgerichts als Entsiegelungsinstanz in Verwaltungsstraf- und Bundesstrafsachen (Art. 50 Abs. 3 VStrR, Art. 69 aBStP) hatte das Bundesstrafgericht im Entsiegelungsverfahren in Rechtshilfesachen zudem geprüft, ob aus der Darstellung des Sachverhalts im Rechtshilfeersuchen hervorgeht, dass die im Ausland verfolgte Handlung die objektiven Merkmale eines nach schweizerischem Recht strafbaren Tatbestandes aufweist (sog. doppelte oder beidseitige Strafbarkeit; TPF 2017 66 E. 4.3.1 ff.; Entscheide des Bundesstrafgerichts RR.2019.91 vom 17. Juni 2019 E. 3; BE.2009.22 vom 23. Februar 2010 E. 2; für eine Übersicht s. GLUTZ, Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, Art. 9 IRSG N. 38).
- 16 -
Die Frage nach der Nützlichkeit der zu entsiegelnden Beweismitteln beschlägt indes die Rechtshilfevoraussetzung der/s potentiellen Erheblichkeit/Sachzusammenhangs/Deliktskonnexes (als Aspekte des Verhältnismässigkeitsprinzips). Die doppelte Strafbarkeit betrifft eine weitere Rechtshilfevoraussetzung (s. Art. 64 Abs. 1 IRSG). Sowohl eine summarische als auch eine detaillierte Prüfung auch nur einzelner Rechtshilfevoraussetzungen durch das Entsiegelungsgericht führt zu Doppelspurigkeiten, was zum Einen dem im Rechtshilfeverfahren geltenden Beschleunigungsgebot gemäss Art. 17a Abs. 1 IRSG entgegenläuft (vgl. THORMANN/BRECHBÜHL, a.a.O., Art. 248 StPO N. 72). So ist es Sache der ausführenden Behörde, das Rechtshilfeersuchen vorzuprüfen und gegebenenfalls auf das Rechtshilfeersuchen mit einer summarisch begründeten Eintretensverfügung einzutreten sowie die zulässigen Rechtshilfehandlungen anzuordnen (Art. 80, Art. 80a Abs. 1 IRSG). Weiter liegt es in der Zuständigkeit der Beschwerdeinstanz, die Rechtshilfevoraussetzungen im Rahmen einer allfälligen Beschwerde gegen die Schlussverfügung zu (über-)prüfen (s. Art. 80e Abs. 1 i.V.m. Art. 80d IRSG). Zum Anderen besteht das Risiko sich widersprechender richterlicher Entscheide (s. zuletzt in concreto Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2019.255 vom 27. Dezember 2019 E. 4.3 f., E. 5). Dazu kommt, dass im Rechtshilfeverfahren – anders als in einem nationalen Strafund Verwaltungsstrafverfahren – gegen die Beschlagnahme von Papieren ohne Vermögenswert, gerade keine Beschwerdemöglichkeit gemäss Art. 80e Abs. 2 lit. a IRSG besteht, ungeachtet, dass es sich um eine Zwangsmassnahme handelt. Ebenso ist nochmals zu betonen, dass die fehlenden Rechtshilfevoraussetzungen erst im Rahmen einer Beschwerde gegen die Schlussverfügung geltend gemacht werden können. Es widerspricht auch der gesetzlichen Rechtsmittelordnung im Rechtshilfeverfahren, wenn der Einwand, wonach einzelne Rechtshilfevoraussetzungen nicht erfüllt seien, gegen die Durchsuchung vorgebracht werden kann und diese durch das Entsiegelungsgericht geprüft werden (vgl. auch THORMANN/BRECHBÜHL, a.a.O., Art. 248 StPO N. 72). Die Rechtsmittelordnung im Rechtshilferecht lässt es grundsätzlich somit nicht zu, die Siegelung im Rechtshilfeverfahren als generell tauglichen Rechtsbehelf nicht nur zur Geltendmachung von Zeugnisverweigerungsrechten zum Schutze des Geheimbereichs sondern auch zur eigenständigen Geltendmachung von weiteren Durchsuchungshindernissen zu verstehen. 3.3.4 Aufgrund der mit der bisherigen Rechtsprechung verbundenen Zielkonflikte erscheint es als erforderlich, eine Klarstellung der Rechtsprechung vorzunehmen: das Entsiegelungsgericht im internationalen Rechtshilfeverfahren hat nicht darüber zu befinden, ob dem Rechtshilfeersuchen zu entsprechen ist (so im Ergebnis sowohl THORMANN/BRECHBÜHL, a.a.O., Art. 248 StPO N. 72; als auch KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar,
- 17 -
2. Aufl. 2014, Art. 246 StPO N. 11). Die Prüfung der Rechtshilfevoraussetzungen erfolgt durch die ausführende Behörde in den Eintretens- und Schlussverfügungen. Diese können gemeinsam mit dem Entscheid des Entsiegelungsgerichts zur gerichtlichen Überprüfung an die Beschwerdekammer weitergezogen werden (vgl. Art. 80e Abs. 1 IRSG). Das Entsiegelungsgericht im Rechtshilfeverfahren hat sich in der Regel daher der summarischen oder detaillierten Prüfung einzelner Rechtshilfevoraussetzungen zu enthalten und einzig zu prüfen, ob Geheimhaltungsinteressen gegenüber dem Strafverfolgungsinteresse überwiegen, sodass die Geheimnisse auch den Rechtshilfebehörden nicht zu offenbaren sind. Lediglich unter besonderen Umständen kann sich ausnahmsweise für das Entsiegelungsgericht die Prüfung aufdrängen, ob die Entsiegelung und Durchsuchung im Rahmen eines Rechtshilfeverfahrens sachgerecht und verhältnismässig erscheint. Eine solche Prüfung kann sich etwa bei der gesamten Durchsuchung von Dokumenten und elektronischen Daten einer Anwaltskanzlei rechtfertigen (siehe dazu beispielhaft die Sachlage bei BGE 130 II 193 E. 5.1 S. 199 f.). 3.4 Nach dem Gesagten hat das Entsiegelungsgericht im internationalen Amtshilfeverfahren gemäss BBA dementsprechend grundsätzlich nicht darüber zu befinden, ob dem Amtshilfeersuchen zu entsprechen ist, sondern ausschliesslich zu prüfen, ob Geheimhaltungsinteressen gegenüber dem Ermittlungsinteresse des ersuchenden Staates überwiegen.
4. Entsiegelung im internationalen Amtshilfeverfahren
4.1 Einwände gegen die Hausdurchsuchungen/Sicherstellungen
4.1.1 Der Gesuchsgegner bringt vor, die Hausdurchsuchungen und Sicherstellung habe «auf einer davor durchgeführten, absolut widerrechtlich und unverhältnismässigen Verhaftung» seiner Person gegründet (act. 8 S. 4). Unter Berufung auf die bundesgerichtliche Praxis im Strafverfahren stellt er sich auf den Standpunkt, dass diese Einwände vom Entsiegelungsrichter zu prüfen seien. Die Ergebnisse einer solch unerlaubten Hausdurchsuchung, d.h. die sichergestellten Dokumente und Daten sowie alle Folgebeweise, seien nicht verwertbar und daher unverzüglich an ihn herauszugeben (act. 8 S. 6). 4.1.2 Entgegen der Annahme des Gesuchsgegners ist im vorliegenden internationalen Amtshilfeverfahren die Rechtsmittelordnung von Art. 115i ZG massgebend (s. supra E. 2.1. und 3.2.1). Davon ausgehend ist im internationalen Amtshilfeverfahren das Entsiegelungsgericht nicht befugt, in diese Ordnung ein- und dem Bundesverwaltungsgericht als zuständiger Beschwerdeinstanz
- 18 im internationalen Amtshilfeverfahren vorzugreifen. Auf die vorstehenden Einwände des Gesuchsgegners ist folgerichtig nicht weiter einzugehen. 4.2 Sachverhaltsdarstellung im internationalen Amtshilfeersuchen 4.2.1 Der Gesuchsgegner rügt, es läge keine ausreichende Schilderung eines hinreichenden Tatverdachts vor. Er bestreitet vollumfänglich die Sachverhaltsschilderungen in Bezug auf den dringenden Tatverdacht, welche nicht belegt seien. Weder im Amtshilfeersuchen noch im Entsiegelungsersuchen würden sich konkrete Beweismittel befinden, aus denen sich ein hinreichender Tatverdacht ableiten bzw. verifizieren lasse (act. 8 S. 8). 4.2.2 Entgegen der Annahme des Gesuchsgegners ist es ebenfalls nicht Sache des Entsiegelungsgerichts, diese Amtshilfevoraussetzungen zu prüfen (s. supra E. 3.4), weshalb diese Rüge ins Leere zielt. 4.3 Erheblichkeit/Deliktskonnex/Verhältnismässigkeit 4.3.1 Der Gesuchsgegner kritisiert, die Gesuchstellerin habe es unterlassen darzulegen, inwiefern die Sicherstellung der genannten Dokumente «zweckdienlich» sein soll. Es sei hingegen offensichtlich, dass die in der Wohnung sichergestellten Dokumente bereits in zeitlicher Hinsicht nicht im Konnex mit den im Gesuch aufgezählten Vorgängen aus den Jahren 2015 bis 2017 stehen können. Die sichergestellten Dokumente würden allesamt ab dem Jahre 2018 datieren. Nicht nachvollziehbar sei ausserdem, wie die verschiedenen sichergestellten Bahn- und Flugtickets sowie Hotelübernachtungen Aufschluss über mögliche Treffen mit Handelspartner geben sollen. Solche Dokumente können zwar eine Reise bzw. einen Aufenthaltsort nachweisen, sicherlich nicht aber ein Treffen mit einem Handelspartner und somit fehle jeglicher Deliktskonnex (act. 8 S. 9). Weiter rügt der Gesuchsgegner, es sei eine sehr umfangreiche Sicherstellung von Dokumenten und Daten bzw. Datenträgern, was einen übermässigen Eingriff in seine Rechtssphäre und damit eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips darstelle. Die Gesuchstellerin habe nicht dargelegt, warum die Eingriffswirkung in einer vernünftigen Relation zum Eingriffszweck stehen solle (act. 8 S. 9). Sie habe im Auftrag der deutschen Zollbehörden eine «fishing expedition» durchgeführt (act. 8 S. 10). 4.3.2 Dem Gesuchsgegner ist zunächst entgegenzuhalten, dass die Gesuchstellerin grundsätzlich erst nach erfolgter Durchsuchung und Triagierung überhaupt darüber entscheiden kann, welche Unterlagen und Daten der ersuchenden Behörde zu übermitteln sind (vgl. für das Verwaltungsstrafverfahren
- 19 auch Entscheid des Bundesstrafgerichts BV.2010.69 vom 14. Dezember 2010 E. 3.4, 3.5). Darüber hinaus wahrte die Gesuchstellerin das Verhältnismässigkeitsprinzip, indem sie von den elektronischen Datenträgern eine forensische Kopie anfertigte. Im Übrigen hat der Gesuchsgegner selber mit der Nichtbekanntgabe des Passworts der betreffenden Datenträger deren Grobsichtung bzw. Vortriage verunmöglicht. Eine Freigabe hätte den Eingriff mildern können (vgl. hierzu THORMANN/BRECHBÜHL, a.a.O., Art. 248 StPO N. 16). Die weiteren Vorbringen des Gesuchsgegners beziehen sich auf die Amtshilfevoraussetzungen. Diese werden vorliegend durch die zuständige Verwaltungsbehörde im Rahmen einer allfälligen Schlussverfügung zu prüfen sein, mit welcher über die amtshilfeweise Herausgabe der Beweismittel entschieden wird (vgl. BGE 130 II 193 E. 4.3 S. 197 m.w.H.). Eine Prüfung im Entsiegelungsverfahren ist demnach nicht zulässig, weshalb auch auf die vorgenannten Rügen nicht weiter einzugehen ist. Besondere Umstände, welche die ausnahmsweise Prüfung durch das Entsiegelungsgericht rechtfertigen würden, ob vorliegend die Entsiegelung und Durchsuchung in diesem Zusammenhang sachgerecht und verhältnismässig erscheint (vgl. oben E. 3.3.4), wurden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Damit ist ausschliesslich zu prüfen, ob der Entsiegelung schützenswerte Geheimhaltungsinteressen entgegenstehen. 4.4 Schützenswerte Geheimhaltungsinteressen 4.4.1 Der Gesuchsgegner bringt in einem ersten Punkt vor, auf den sichergestellten Datenträgern (Mobiltelefone, iPods, USB-Sticks) würden sich seine persönlichen und vertraulichen Daten (Bilder etc.) und Aufzeichnungen befinden, welche nicht beschlagnahmt werden dürften (act. 8 S. 10 f.). In einem nächsten Punkt führt er aus, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass er die bei ihm sichergestellten Datenträger (Mobiltelefone, iPods, USB-Sticks) auch geschäftlich genutzt habe. Somit könne ebenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass sich auf den sichergestellten Mobiltelefonen, iPods und USB-Sticks Informationen und Unterlagen aus dem Verkehr der D. SA mit deren Rechtsvertreter, namentlich Rechtsanwalt E., in X. Spanien, befinden würden, welche vom Anwaltsgeheimnis betroffen seien (act. 8 S. 10 f.). In einem letzten Punkt macht er geltend, er habe die sichergestellten Datenträger und Telefone auch geschäftlich genutzt. Es sei davon auszugehen, dass sich in den bei ihm sichergestellten Mobiltelefonen, iPods und Datenträgern unzählige Informationen zu laufenden und abgeschlossenen Geschäften der D. SA befinden würden, welche nichts mit den vorliegend un-
- 20 tersuchten Sachverhalten zu tun hätten. Schliesslich sei davon auszugehen, dass sich auf diesen Geräten unzählige Informationen befinden würden, die in zeitlicher Hinsicht vor dem Jahr 2015 erstellt oder modifiziert worden und somit zeitlich vom Amtshilfeersuchen nicht erfasst würden. Eine Interessenabwägung müsse zu seinen Gunsten ausfallen. Es seien daher sämtliche Dokumente/Daten anlässlich einer mündlichen Verhandlung in Abwesenheit der Gesuchstellerin und der Ermittler des Zollfahndungsamtes Berlin-Brandenburg zu sichten und im Sinne einer Triage zu prüfen, welche einzelnen Daten für die weitere Untersuchung nicht relevant oder durch das Anwaltsgeheimnis geschützt seien. Diese seien ihm herauszugeben (act. 8 S. 11). In der Gesuchsduplik ergänzt der Gesuchsgegner, er beziehe seine Gesuchsantwort offensichtlich nicht spezifisch auf geschäftliche Daten der D. SA. Es treffe sodann zu, dass bei seiner Anwaltskorrespondenz mit den Rechtsanwälten E. und F. nicht konkretisiert worden sei, auf welchen Datenträger sich diese befinde. Eine solche Spezifizierung sei unmöglich, da es verschiedene Korrespondenzwege gebe und aufgrund der heutigen Technik (Cloud) nicht ausgeschlossen werden könne, dass sich dieselbe Korrespondenz auf mehreren Geräten befinden würde. Die Korrespondenz betreffe selbstverständlich die berufsspezifische Tätigkeit der beiden Anwälte (act. 22 S. 3). 4.4.2 Aus den vorstehenden Einwendungen folgt, dass der Gesuchsgegner betreffend die gesiegelten Unterlagen keine schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen geltend macht (vgl. oben E. 3.3.1). Solche sind auch nicht ersichtlich. Einer Entsiegelung dieser Unterlagen steht demzufolge nichts entgegen. 4.4.3 Soweit sich der Gesuchsgegner auf das Anwaltsgeheimnis (Art. 46 Abs. 3 VStrR, Art. 264 Abs. 1 lit. a und d StPO) beruft, ist ihm zunächst entgegenzuhalten, dass es ihm ohne Weiteres möglich gewesen wäre, konkrete Angaben dazu zu machen, wo er die geltend gemachte Anwaltskorrespondenz abgespeichert hat, wird er sie wohl selber wieder auffinden können müssen. Dies trifft auch bei Verwendung von «Cloud Computing» zu. So ist nicht ersichtlich, weshalb der Gesuchsgegner keine konkreten Angaben dazu machen kann, wenn er die geltend gemachte Anwaltskorrespondenz nicht separat abgelegt hat, sondern sich diese in erster Linie in abgerufenen E-Mails, Nachrichten etc. befinden sollte. Dass sich in den gesiegelten Aufzeichnungen Anwaltskorrespondenz befinden soll, welche eine berufsspezifische Tätigkeit der genannten Rechtsanwälte betrifft, hat der Gesuchsgegner mit seinen allgemein gehaltenen Erklärungen überdies nicht glaubhaft gemacht. Allein der pauschale Hinweis auf Vorliegen von Anwaltskorrespondenz betreffend bloss behauptete, aber nicht glaubhaft gemachte berufsspezifische Tä-
- 21 tigkeiten im Ausland von Rechtsanwälten ist nicht ausreichend (vgl. Beschluss des Bundesstrafgerichts BE.2017.7 vom 1. Juni 2017 E. 6.2; zum Ganzen s. supra E. 3.3.3). Der Gesuchsgegner ist damit seinen prozessualen Substantiierungsobliegenheiten nicht nachgekommen. In solchen Fällen ist die Untersuchungsbehörde berechtigt, die Durchsuchung vorzunehmen. 4.4.4 Soweit der Gesuchsgegner Geschäftsgeheimnisse der D. SA geltend macht, ist ihm entgegen zu halten, dass es sich dabei um eine stellvertretend für einen Dritten bzw. in dessen Interesse erhobene Rüge handelt. Mit diesem Einwand ist der Gesuchsgegner nicht zu hören (BGE 139 II 404 E. 11.1 S. 447; 137 IV 134 E. 5.2.2 m.w.H.; Urteile des Bundesgerichts 1C_79/2014 vom 14. Februar 2014, E. 2.3; 1C_371/2013 vom 3. Mai 2013 E. 2.1.1; 1C_317/2012 vom 2. Juli 2012, E. 2.2.1; Entscheide des Bundesstrafgerichts RR.2016.170 vom 25. Januar 2017 E. 6; RR.2016.6 vom 19. April 2016 E. 4.2.2; RR.2014.237 vom 17. Dezember 2014 E. 3.4). Was darüber hinaus die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse und schützenswerte Privatgeheimnisse anbelangt, geniessen diese nicht den gleichen Schutz wie das Amts- oder Berufsgeheimnis (s. Beschluss des Bundesstrafgerichts BE.2017.7 vom 1. Juni 2017 E. 6.2). Der Gesuchsgegner behauptet zwar, dass eine Interessenabwägung zwischen seinen Geheimhaltungsinteressen und den Interessen an der Strafverfolgung zu seinen Gunsten ausfallen würde. Er beruft sich zur Begründung aber auf Einwände, die im Entsiegelungsverfahren im Rahmen der internationalen Amtshilfe nicht zu berücksichtigen sind. Darüber hinaus legt er nicht dar, weshalb die nicht weiter konkretisierten Geheimhaltungsinteressen an den gesiegelten Unterlagen und Daten das Interesse an der Aufklärung der untersuchten Straftat überwögen und warum sie nur durch ein vollständiges Verbot der Durchsuchung dieser Beweismittel ausreichend gewahrt werden könnte. Damit kommt der Gesuchsgegner auch hier seiner Substantiierungsobliegenheit im Entsiegelungsverfahren nicht nach (vgl. Beschluss des Bundesstrafgerichts BE.2018.2 vom 30. Mai 2018 E. 7 für das verwaltungsstrafrechtliche Entsiegelungsverfahren). Auch unter diesem Titel ist die Untersuchungsbehörde demnach berechtigt, die Durchsuchung vorzunehmen. 4.4.5 In diesem Sinne wurden mit Bezug auf die gesiegelte forensische Datenkopie auch keine schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen glaubhaft gemacht, welche einer Entsiegelung und Durchsuchung durch die Gesuchstellerin entgegenstehen würden. 4.5 Der Entsiegelung aller gesiegelten Unterlagen und Daten stehen somit im Ergebnis keine schützenswerten Geheimhaltungsinteressen entgegen, wo-
- 22 bei die untersuchende Behörde die allenfalls auftauchenden Geheimhaltungsinteressen von Amtes wegen berücksichtigen müsste. Auf jeden Fall zu berücksichtigen sind hierbei die absolut geschützten Berufsgeheimnisse.
5. Entsperrung passwortgeschützter Datenträger und Datenspiegelung/ Vorgehen bei Siegelung
5.1 5.1.1 Die auf Amtshilfeersuchen hin durchgeführte Hausdurchsuchung, welche dem vorliegenden Entsiegelungsverfahren zugrunde liegt, bezweckte das Auffinden von Beweismitteln (Art. 48 Abs. 1 VStrR) und deren Sicherung mittels anschliessender Beschlagnahme (Art. 37 Abs. 1 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 lit. a VStrR; act. 1.7 f.). Grundsätzlich nimmt der untersuchende Beamte dabei die Beweisgegenstände vollständig und im Original zu den Akten (vgl. Art. 192 Abs. 1 StPO). Dies (wie auch das weitere Vorgehen gemäss den nachfolgenden Ausführungen) muss auch im Rahmen eines Amtshilfeverfahrens gelten. 5.1.2 Aus Gründen der Verhältnismässigkeit sind im Falle von Papieren und anderen Informationsträgern Kopien davon zu erstellen (unter Rückgabe der Originale und Aufnahme der Kopien zu den Akten), wenn dies für die Zwecke des Verfahrens genügt (Art. 45 Abs. 1 VStrR; vgl. Art. 192 Abs. 3 StPO; vgl. hierzu THORMANN/BRECHBÜHL, a.a.O., Art. 247 StPO N. 31). Im Zusammenhang mit elektronisch gespeicherten Daten ist es ausserdem aus beweisrechtlichen Gründen notwendig, Kopien des Datenträgers oder Teilen davon (soweit die separate Speicherung beim Exportvorgang die Beweiskraft der Daten nicht beeinträchtigt) zu erstellen. Je nach Datenträger und -kategorie können elektronische Daten leicht verändert, beschädigt oder zerstört werden. Schliesslich enthalten diverse Datenträger auch flüchtige, temporäre und fragile Daten (Letztere verändern sich beim Zugriff), welche für die Untersuchung relevant sein können. Um den Beweisgegenstand in seiner Integrität, Authentizität und damit seiner Verwertbarkeit sicherzustellen, ist daher eine forensische Datenkopie zu erstellen (zur weiten Verbreitung der Erstellung forensischer Datenkopien auch in der internationalen Praxis s. BANGERTER, Hausdurchsuchungen und Beschlagnahme im Wettbewerbsrecht unter vergleichender Berücksichtigung der StPO, S. 278 FN 1481). Die Datenauswertung erfolgt entsprechend in der Regel anhand der Kopie und nicht des Originals (vgl. dazu Leitfaden «IT-Forensik», Version 1.0.1 [März 2011], Deutsches Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, S. 26; s. zum Ganzen auch BANGERTER, a.a.O., S. 262 ff., insbesondere S. 277 f.; RYSER, «Computer Forensic», eine neue Herausforderung für
- 23 das Strafprozessrecht, in: Internet-Recht und Strafrecht, S. 553-617, S. 581; LUPARIA/ZICCARDI, Le «migliori pratiche» nelle investigazioni informatiche: brevi considerazioni sull’esperienza italiana, in: Cajani – Costabile [Hrsg.], Gli accertamenti informatici nelle investigazioni penali: una prospettiva europea, Information Technologies in the criminal investigation: a European perspective, S. 211 bis 220, S. 218; zu den Ausnahmen s. THORMANN/BRECH- BÜHL, a.a.O., Art. 247 StPO N. 31). Zur Beweissicherung ist die Datenspiegelung jeweils schnellstmöglich durchzuführen (vgl. auch Art. 16 des Übereinkommens des Europarates über die Cyberkriminalität [Convention on Cybercrime, CCC; SR 0.311.43], welches die Staaten verpflichtet, dafür zu sorgen, dass die zuständigen Untersuchungsbehörden die beschleunigte Sicherung von gespeicherten Computerdaten anordnen oder bewirken [BBl 2010 4697 S. 4718 f.]). Dabei haben grundsätzlich sowohl die Sicherung von elektronischen Datenträgern als auch die Erstellung von Kopien durch ausgebildete Spezialisten zu erfolgen (s. BANGERTER, a.a.O., S. 276 f., S. 132; s. auch nachfolgend). 5.1.3 Die Datenreproduktion ist von der Datenspiegelung («forensische Duplikation» nach deutscher Terminologie; s. Leitfaden «IT-Forensik», a.a.O., S. 26) zu unterscheiden (vgl. auch COSTABILE, Computer forensic e informatica investigativa: profili tecnici di base, in: Cajani – Costabile [Hrsg.], a.a.O., S. 123 – 137, S. 131 ff.; RYSER, a.a.O., S. 553-617, S. 566 ff.). Während bei der ersten Variante der Kopiervorgang zu einer Duplikation der vorhandenen Daten führt, beinhaltet die Datenspiegelung (beispielsweise des gesamten Inhalts einer Datenverarbeitungsanlage) einen anderen Arbeitsprozess, welcher unter anderem auch die Sicherung gelöschter, versteckter, passwortgeschützter und verschlüsselter Daten erlaubt (vgl. AEPLI, Die strafprozessuale Sicherstellung von elektronisch gespeicherten Daten, 2004, S. 77 f.; BANGERTER, a.a.O., S. 270 f.). Die Erstellung von Duplikaten, insbesondere in Form forensischer Kopien, ist zeitaufwändig und erfordert spezielle Hardund Software sowie entsprechendes Fachwissen (BANGERTER, a.a.O., S. 276). Eine Datenspiegelung beinhaltet gerade keine Durchsuchung des Datenträgers im Sinne der StPO. Die Anfertigung eines Datenträgerabbilds (engl. «Image») spielt sich ausschliesslich auf einer maschinellen Ebene ab und geht nicht mit einer Kenntnisnahme der Daten auf inhaltlicher Ebene durch den ausführenden IT-Forensiker einher (s. Beschluss des Bundesstrafgerichts BE.2017.4 vom 19. Oktober 2017 E. 2.2; implizit BANGERTER, a.a.O., S. 279). Dies gilt grundsätzlich auch bei der Spiegelung von iPhones, wofür
- 24 ebenfalls spezielle Hard- und Softwareprodukte erforderlich sind (BANGER- TER, a.a.O., S. 278). Die spezialisierte forensische Software stellt die Erstellung der forensischen Kopie und die Authentizität derselben sicher. Die Übereinstimmung des Hash-Werts des Quelldatenträgers mit dem Hash-Wert des «Image» beweist die korrekte Ausführung der forensischen Duplikation (s. zum Ganzen BANGERTER, a.a.O., S. 270 f.). Der forensischen Kopie von jeglichen Datenträgern, bspw. eines iPhones, können nicht unmittelbar allgemein verständliche Informationen entnommen werden. Bevor der Dateninhalt einer forensischen Kopie visualisiert und ausgewertet werden kann, sind nach abgeschlossener Datenspiegelung zwingend weitere Arbeitsschritte notwendig. Diese erfordern neben den entsprechenden forensischen IT-Tools sowie spezieller forensischer Soft- und Hardware, das Fachwissen eines IT-Forensikers (vgl. im Einzelnen Leitfaden «IT- Forensik», a.a.O., S. 90 ff.; s. auch BANGERTER, a.a.O., S. 285 ff.). Für eine sinnvolle, gezielte und effiziente «Durchsicht» der forensischen Datenkopie ist der untersuchende Beamte daher auf die fachliche Unterstützung eines IT-Forensikers angewiesen (s. auch BANGERTER, a.a.O., S. 263 f., 286 ff., insbesondere mit Blick auf die (Un-)Menge an Informationen auf Servern von Unternehmen aber auch auf den verbreitetsten Datenträgern S. 263 f. und 268). 5.1.4 Auch wenn noch kein Standard normiert wurde, an dem sich die Rechtsprechung orientieren kann, hat zur Sicherstellung der Beweisverwertbarkeit die Datenspiegelung dem von der IT-Forensik gesetzten Rahmen zu entsprechen (implizit TPF 2016 28 E. 1.7, wo sachrichterlich die Verwertbarkeit der rechtshilfeweise übermittelten Datenkopien verneint wurde, da nicht sichergestellt werden konnte, dass sie mit den Originaldaten vollständig übereinstimmen; vgl. BANGERTER, a.a.O., S. 265 f.; RYSER, a.a.O., S. 580; HEIM- GARTNER, Strafprozessuale Beschlagnahme – Wesen, Arten und Wirkungen, 2011, S. 303 f; s. dazu auch Leitfaden «IT-Forensik», a.a.O., S. 235; sowie LUPARIA/ZICCARDI, a.a.O., S. 211 bis 220). Einem prozessbegleitenden Bericht zur Datenspiegelung kann entnommen werden, wer was wann wie mit welchem Resultat vorgenommen hat. Jeder Schritt wird darin angemessen dokumentiert (vgl. Leitfaden «IT-Forensik», a.a.O., S. 245; BANGERTER, a.a.O., S. 279). Zur Sicherstellung der Authentizität und Integrität des Beweismittels ist die forensische Datenkopie auch manipulationssicher zu speichern. Deren Verbleib und Einsichtnahme werden in der Folge lückenlos nachgewiesen (sog. «Chain of Custody»; BANGERTER, a.a.O., S. 266). Diese Dokumentationspflicht gilt für jeden Zugriff sowohl auf die forensische Datenkopie als auch auf den sichergestellten Datenträger (solange die Untersuchungsbehörde Letzteren nicht retourniert hat). Jede Visualisierung und Auswertung der forensischen Datenkopie wird registriert.
- 25 -
5.1.5 Der mit der Datenspiegelung beauftragte IT-Forensiker wird sich auch dann bzw. erst recht an die Vorgaben der IT-Forensik halten, wenn er organisatorisch dem untersuchenden Beamten unterstellt oder mit ihm verbunden ist. So ist dieser zur Sicherung des Beweisgegenstandes und dessen Beweisverwertbarkeit verpflichtet (Art. 37 Abs. 1 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 lit. a VStrR), was insbesondere die Beachtung der für die IT-Forensik geltenden Grundsätze voraussetzt. Die untersuchende Behörde ist namentlich verpflichtet, das Verfahren in der vom Gesetz vorgesehenen Form durchzuführen (Art. 2 Abs. 2 StPO). Sowohl der untersuchende als auch der beigezogene Beamte unterstehen allgemein der Pflicht, nach Treu und Glauben zu handeln (Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO; Art. 5 Abs. 3 und 9 BV). In der Untersuchung hat die untersuchende Behörde ausserdem eine objektiv-neutrale Haltung gegenüber dem Beschuldigten und den weiteren Parteien einzunehmen (BGE 138 IV 142 E. 2.2.1 f.). Das gilt auch in einem internationalen Rechts- oder Amtshilfeverfahren. Dabei ist zu bedenken, dass jeder Zugriff auf einen Datenträger wie iPhone oder iPod, sei er noch zu spiegeln, sei er bereits gespiegelt, digitale Spuren hinterlässt und in diesem Sinne Daten verändert. Die Löschung dieser Spuren hinterlässt wiederum Spuren und führt ebenfalls zu einer Datenveränderung. Erfolgt der Zugriff auf ein iPhone nach dessen Spiegelung, entspricht dieses nicht mehr der forensischen Datenkopie, was verifizierbar ist (vgl. BANGERTER, a.a.O., S. 271, wonach die Veränderung auch nur eines einzigen bit zu einer völlig anderen Prüfsumme bzw. Hash-Wert führt). Erfolgt der Zugriff vor der Datenspiegelung, besteht zwar diesbezüglich keine Abweichung zwischen forensischer Datenkopie und Original, der Zugriff bleibt aber sowohl auf dem Datenträger als auch auf der forensischen Datenkopie ebenfalls verifizierbar. Auch die Auswertung und Analyse einer forensischen Datenkopie hinterlässt verifizierbare Spuren. So muss eine forensische Datenkopie weiterverarbeitet werden, bis die Informationen in geeigneter Form vorliegen. Jeder Zugriff auf die forensische Datenkopie ist ohnehin zu dokumentieren (s. supra E. 5.1.4). Auf die Frage, ob Manipulationen zur Vermeidung von Spuren ohne grosse Kosten möglich sind und wie hoch die Entdeckungswahrscheinlichkeit ist, braucht vorliegend nicht eingegangen zu werden. So würde die vorsätzliche Löschung/Manipulation von Spuren und/oder das vorsätzliche Unterlassen der Dokumentation eines Zugriffs nicht nur den Grundsätzen der IT-Forensik und der gesetzlichen Pflicht zur Beweissicherung, Dokumentation usw. widersprechen, sondern würde zudem eine gegen jede Vernunft sprechende kriminelle Energie auf Seiten des betreffenden IT-Forensikers des Fedpols und des untersuchenden Beamten voraussetzen. Es würde sich dabei nicht nur um einen krassen Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, sondern auch um einen strafbaren Fall von Daten-, Beweis- und Aktenmanipulation (s. Art. 317 StGB) handeln.
- 26 -
Kann eine unbefugte Durchsuchung von Fotokopien auf Papier durch den untersuchenden Beamten ohne Vorkehrungen schwer überprüft werden, lässt sich die unbefugte Durchsuchung sowohl einer Datenverarbeitungsanlage und diverser weiterer Datenträger wie zum Beispiel eines iPhones (im Unterschied zu anderen Speichermedien wie in der Regel einer CD oder DVD) als auch deren forensischen Datenkopie demgegenüber ohne eine kriminelle Herangehensweise seitens des betreffenden Beamten nicht verheimlichen.
5.2 5.2.1 Wird anlässlich der Hausdurchsuchung die Siegelung der durchzusuchenden Papiere verlangt, ist es Sache der untersuchenden Verwaltungsbehörde, die Siegelung vorzunehmen, wenn die Voraussetzungen hierfür gegeben sind. Dabei ist die Verwaltungsbehörde vor der Siegelung zu einer Grobtriage befugt, um die allenfalls untersuchungsrelevanten Dokumente auszusondern. Diese Befugnis zur Grobtriage gilt auch für elektronisch gespeicherte Daten (vgl. KELLER, a.a.O., Art. 247 N. 3; BGE 106 IV 423 f; 108 IV 76; 109 IV 59 f.; bei elektronisch gespeicherten Daten erfolgt die Ausführung der Grobtriage durch spezialisierte Beamte s. COSTABILE, Computer forensic e informatica investigativa: profili tecnici di base, in: Cajani – Costabile [Hrsg.], a.a.O., S. 123 – 137, S. 129; s. auch BANGERTER, a.a.O., S. 273). 5.2.2 Wird die Siegelung von Daten bzw. Datenträgern verlangt, so wird in der Regel die Strafverfolgungsbehörde in Nachachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips auf Antrag die Datenträger spiegeln und dem Berechtigten die Originale aushändigen unter Siegelung der forensischen Datenkopie (s. THORMANN/BRECHBÜHL, a.a.O., Art. 248 StPO N. 14). Die Kopiervorgänge sind zu dokumentieren (THORMANN/BRECHBÜHL, a.a.O., Art. 248 StPO N. 17; vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_206/2007 vom 7. Januar 2008 E. 5). Nach der Rechtsprechung der Beschwerdekammer als Entsiegelungsinstanz im Verwaltungsstrafverfahren ist es überdies in jedem Fall notwendig, eine Datenspiegelung vorzunehmen, wenn die Siegelung von Datenträgern verlangt wurde. Der Grund hierfür wird darin gesehen, dass sich die Verwaltungsbehörde bei diesem Vorgehen gegen allfällige Vorwürfe der Datenmanipulation absichern kann (Beschlüsse des Bundesstrafgerichts BE.2017.4 vom 19. Oktober 2017 E. 2.1; BB.2017.19 vom 13. März 2018 E. 2). Dieser Praxis zufolge ist es gestützt auf Art. 20 Abs. 1 i.V.m. Art. 37 Abs. 1 VStrR auch Sache der Verwaltungsbehörde als Untersuchungsbehörde, die Daten zwecks Beweissicherung zu spiegeln. Das Bundesstrafgericht betont, dass eine Datenspiegelung an sich die Kenntnisnahme der Da-
- 27 ten nicht erlaubt, weshalb dieses Vorgehen nicht dem Zweck des Siegelungsverfahrens widerspricht. Auf Entsiegelungsgesuche, welche nicht gespiegelte Datenträger betreffen, tritt die Beschwerdekammer nicht ein, mit dem Hinweis, dass ein neues Entsiegelungsgesuch mit der Übermittlung der Datenkopie eingereicht werden kann (Beschluss des Bundesstrafgerichts BE.2017.4 vom 19. Oktober 2017 E. 2.2). 5.2.3 Vorliegend folgte die Gesuchstellerin dieser Praxis, indem sie zunächst die Entsperrung der passwortgeschützten iPhones sowie iPods und Erstellung der entsprechenden forensischen Datenkopie durch das Fedpol veranlasste («Unlock mit Bruteforce und Extraction Auftrag») und anschliessend dem Entsiegelungsgericht die vor den Augen des Gesuchsgegners gesiegelte forensische Datenkopie (unter Rückgabe aller Geräte an Letzteren) einreichte (act. 24 f.). Von allen Datenträgern wurden «Images» erstellt (s. act. 1 S. 13). Die übrigen sichergestellten Datenträger, welche nicht passwortgeschützt waren, wurden bereits in Gegenwart des Gesuchsgegners gespiegelt und vor dessen Augen gesiegelt. Der Gesuchsgegner kritisierte dieses Vorgehen unter Berufung auf das Urteil des Bundesgerichts 1B_376/2019 vom 12. September 2019 und brachte vor, die Geräte hätten umgehend (ohne Entsperrung/Datenspiegelung) versiegelt dem Entsiegelungsgericht eingereicht werden müssen. Nur das Entsiegelungsgericht hätte eine Entsperrung in Auftrag geben können. Dieses habe dafür zu sorgen, dass die beauftragten Personen nicht auf den Inhalt von (mutmasslich) geheimnisgeschützten Daten zugreifen können (act. 8 S. 12 act. 27).
5.2.4 Es ist unklar, ob der Gesuchsgegner die Entsperrung/Datenspiegelung bzw. deren Anordnung durch das Entsiegelungsgericht als ein eigentliches Entsiegelungsverfahren oder als eine Art Vorverfahren zum Entsiegelungsverfahren verstanden haben will. Ungeachtet dessen ist zunächst festzuhalten, dass ein solches Vorgehen jedenfalls viel mehr Zeit bis zur allfälligen Datenspiegelung in Anspruch genommen hätte. Bei den vorliegend zur Diskussion stehenden Datenträgern, namentlich den iPhones, wäre im Unterschied zu dem vom Bundesgericht offenbar beurteilten Fall aufgrund des Zeitablaufs von einem Datenverlust auszugehen gewesen. Bei den iPods hätte ein solcher Verlust nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden können. Bei einem Zuwarten mit der Datenspiegelung wäre demnach eine (möglichst) vollständige Beweissicherung nicht mehr garantiert gewesen. Ein solches Ergebnis wäre umso stossender, als es ein Gesuchsgegner dabei selber in der Hand hätte, durch die Nichtbekanntgabe der notwendigen Passwörter eine allenfalls bereits anlässlich der Hausdurchsuchung in seiner Anwesenheit mögliche Datenspiegelung der zu siegelnden Datenträger samt anschliessender
- 28 -
Siegelung zu verhindern und damit gleichzeitig eine (möglichst) vollständige Beweissicherung zu hintertreiben. Was die Bedenken eines unbefugten Zugriffs durch den untersuchenden Beamten der EZV sowie den IT-Forensiker der Bundeskriminalpolizei auf die Inhalte der zu siegelnden iPhones sowie iPods und somit in (mutmasslich) geheimnisgeschützte Daten anbelangt, ist auf die vorstehenden Erwägungen 5.1.3 ff. zu verweisen. Ein solcher Zugriff wäre vor der Siegelung zwar theoretisch möglich gewesen, dieser hinterlässt aber zwangsläufig Spuren. Ohne kriminelle Handlungen seitens der betreffenden Beamten lässt sich eine unbefugte «Sichtung» der Daten vorliegend nicht verheimlichen. Würden unter den gegebenen Umständen Vorkehrungen verlangt, dass der untersuchende Beamte und der IT-Forensiker des Fedpols nicht auf den Inhalt von (mutmasslich) geheimnisgeschützten Daten in iPhones und iPods zugreifen können, würde dies bedeuten, dass Sicherungsvorkehrungen im Hinblick auf eine ernsthaft in Betracht gezogene Daten-, Beweis- und Aktenmanipulation durch die untersuchende Behörde getroffen werden müssten. Von einer solchen Manipulation ist aber grundsätzlich nicht auszugehen. Ebenso wenig ist vorab ohne konkrete Anhaltspunkte ein treuwidriges Verhalten der untersuchenden Behörde zu unterstellen. Bei dieser Sachlage drängte es sich nicht auf noch hätte es sich gerechtfertigt, in der realitätsfremden Annahme einer Daten-, Beweis- und Aktenmanipulation (überdies in einem internationalen Amtshilfeverfahren) durch Untersuchungs- und Polizeibeamte Vorkehrungen gegen eine unbefugte Einsichtnahme zu treffen. Im Gegenteil hätte dies den gesetzlichen Vorgaben von Art. 37 Abs. 1 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 lit. a VStrR (vgl. Art. 192 StPO) widersprochen, welche den untersuchenden Beamten ohne zusätzliche, konkrete Sicherungsvorkehrungen (gegen allfällige Manipulationen durch ihn selber und den beigezogenen spezialisierten Beamten) für die Sicherung des Beweises als zuständig erklären. Aus den genannten Gründen bot vorliegend bereits die Beschaffenheit der Beweismittel (d.h. die elektronisch gespeicherten Daten bzw. die zu entsperrenden und spiegelnden iPhones und iPods sowie deren forensische Kopie) an sich einen ausreichenden Schutz vor einer unbefugten inhaltlichen «Sichtung» vor dem Entsiegelungsentscheid. Überdies muss in einem internationalen Amtshilfeverfahren das Risiko einer vorzeitigen Verbreitung von Informationen, welche sich auf nicht gesiegelten Datenträgern oder der forensischen Datenkopie befinden, verworfen werden. Sowohl die untersuchenden Beamten als auch die spezialisierten Polizeibeamten unterliegen dem Amts-
- 29 geheimnis bei der Ausführung des internationalen Amtshilfeersuchens. Zudem können die Unterlagen/forensische Kopie erst nach Eintritt der Rechtskraft der Schlussverfügung amtshilfeweise dem ersuchenden Staat übermittelt werden. Diese Garantien sind nach konstanter Praxis des Bundesgerichts ausreichend (für das internationale Rechtshilfeverfahren in Strafsachen BGE 127 II 151 E. 4c/bb S. 156 f.; TPF 2004 12 E. 1.2; s. dazu auch THORMANN/BRECHBÜHL, a.a.O., Art. 248 StPO N. 72 in fine). Das muss mutatis mutandis auch für das Amtshilfeverfahren gelten.
5.2.5 An der bundesstrafgerichtlichen Praxis ist nach dem Gesagten festzuhalten. Zwar wäre die Anwesenheit des Gesuchsgegners bei der Durchführung der Entsperrung und Datenspiegelung grundsätzlich vorzuziehen gewesen, hätte sich dieser so unmittelbar persönlich versichern können, dass während des rein technischen Prozesses der Entsperrung und Spiegelung niemand die (mutmasslich) geheimnisgeschützten Daten inhaltlich zur Kenntnis nimmt. Die Frage, ob der Gesuchsgegner vorliegend überhaupt gewillt gewesen wäre, dem mehrere Wochen dauernden Entsperrungsprozess persönlich beizuwohnen, braucht vorliegend nicht beantwortet zu werden. Seine Anwesenheit an dem rein technischen Prozess der Entsperrung und Spiegelung war und ist aus den bereits genannten Gründen nicht notwendig. Im Übrigen wird mit der Siegelung der forensischen Datenkopie lediglich ein Zustand äusserlich sichtbar gemacht, der bereits vorher bestand. Dass durch die von der Gesuchstellerin an den IT-Forensiker der Bundeskriminalpolizei in Auftrag gegebene Entsperrung und Spiegelung der iPhones und iPods vor der Siegelung und Rückgabe der ursprünglichen Datenträger der Schutzzweck des Siegelungs- bzw. Entsiegelungsverfahrens im Rahmen der vorliegenden internationalen Amtshilfe beeinträchtigt worden wäre, hat der Gesuchsgegner nicht aufgezeigt und ist auch nicht ersichtlich. 5.2.6 Zusammenfassend erweist sich die Rüge als unbegründet. Entsprechend ist auch in zeitlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, dass die forensische Datenkopie in Nachachtung der einschlägigen Rechtsprechung erst im Anschluss an die Entsperrung und Spiegelung gesiegelt und dem Entsiegelungsgericht eingereicht wurde. Soweit der Gesuchsgegner in diesem Zusammenhang eine Verletzung des «nemo tenetur» Grundsatzes (act. 8 S. 13) geltend macht, bleibt festzuhalten, dass ein solcher Einwand im vorliegenden Entsiegelungsverfahren nicht zu untersuchen ist.
6. 6.1 Mit Eingabe vom 23. September 2019 brachte der Gesuchsgegner vor, die Gesuchstellerin habe ihm nicht vollständig Akteneinsicht gewährt (act. 7). Im Aktenverzeichnis zum Gesuch seien diverse Dokumente aufgeführt, die
- 30 nicht bei den Akten seien. Diese würden sich zum Teil auf den Gesuchsgegner beziehen. Zum Teil sei nicht ersichtlich, ob sich die genannten Dokumente nicht auch auf den Gesuchsgegner beziehen würden. Der Gesuchsgegner ersuchte, die Gesuchstellerin zur Ergänzung der Akten aufzufordern (act. 7 S. 3). Diesen Antrag wiederholte er im Rahmen seiner Gesuchsantwort (act. 8 S. 14). In der Gesuchsduplik äusserte er sich nicht mehr dazu (act. 22).
6.2 Mit Gesuchsreplik vom 10. Oktober 2019 führte die Gesuchstellerin zu Recht aus, dass sie keine Kenntnis von der Eingabe vom 23. September 2019 habe. Sie hielt fest, dass sie dem Gericht sämtliche ihr verfügbaren Akten zugesendet habe und insbesondere auch keine Veranlassung habe, dem Gesuchsgegner irgendwelche Akten vorzuenthalten. Zudem seien solche Vorbringen gegen die Amtshilfe im Rahmen der Anfechtung der künftigen Schlussverfügung vorzutragen und nicht im Entsiegelungsverfahren zu behandeln (act. 13 S. 7 f.).
6.3 Sollte der Gesuchsgegner mit seinen letzten Eingaben gleichwohl an seinem prozessualen Antrag festgehalten haben, ist dieser abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Inwiefern die von ihm genannten Dokumente zur Beurteilung des Entsiegelungsgesuchs (d.h. zur Frage, ob die geltend gemachten Geheimhaltungsinteressen gegenüber dem Ermittlungsinteresse des ersuchenden Staates überwiegen) massgeblich wären, legte der Gesuchsgegner nicht dar und ist auch nicht nachvollziehbar. Darüber hinaus ist das Entsiegelungsgericht für Fragen betreffend Akteneinsicht/-ergänzung im Amtshilfeverfahren nicht zuständig.
7. Nach dem Gesagten steht einer Entsiegelung und Durchsuchung der sichergestellten und versiegelten Unterlagen sowie Datenträger bzw. der forensischen Datenkopie nichts entgegen. Das Entsiegelungsgesuch ist demnach gutzuheissen, und es ist der Gesuchstellerin zu gestatten, die sichergestellten sowie gesiegelten Unterlagen und Daten zu entsiegeln und zu durchsuchen.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1 Art. 25 Abs. 4 VStrR bestimmt, dass Verfahren vor der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts kostenpflichtig sind. Art. 25 Abs. 4 VStrR verweist auf Art. 73 StBOG, welcher seinerseits auf das Reglement des Bundesstraf-
- 31 gerichts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschädigungen in Bundesstrafverfahren (BStKR, SR 173.713.162) verweist. Da dem BStKR jedoch keine Regelung über die Verlegung der Gerichtskosten entnommen werden kann, ist ergänzend die Regelung des BGG anzuwenden (vgl. TPF 2011 25 E. 3). 8.2 Die Gerichtskosten sind bei diesem Ausgang des Verfahrens dem Gesuchsgegner aufzuerlegen (vgl. Art. 25 Abs. 4 VStrR i.V.m. Art. 66 Abs. 1 BGG analog; TPF 2011 25 E. 3). Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 2'000.-- festzusetzen (vgl. Art. 5 sowie Art. 8 Abs. 1 BStKR).
- 32 -
Demnach erkennt die Beschwerdekammer: 1. Das Gesuch um Entsiegelung wird gutgeheissen. 2. Die Gesuchstellerin wird ermächtigt, die am 14. und 19. August 2019 sichergestellten Unterlagen und Daten zu entsiegeln und zu durchsuchen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Gesuchsgegner auferlegt.
Bellinzona, 26. Mai 2020 Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Zustellung an - Eidgenössische Zollverwaltung, Oberzolldirektion - Rechtsanwalt Alex Prechtl
Rechtsmittelbelehrung Zwischenverfügungen, einschliesslich Verfügungen über Zwangsmassnahmen, sind sofort vollstreckbar. Sie können nicht selbstständig angefochten werden (Art. 115i Abs. 1 ZG). Zwischenverfügungen, die durch die Beschlagnahme oder Sperre von Vermögenswerten und Wertgegenständen einen unmittelbaren und nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken, können selbstständig angefochten werden (Art. 115i Abs. 2 ZG). Gegen Zwischenverfügungen nach Absatz 2 und die Schlussverfügung kann Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben werden; dieses entscheidet endgültig. Die Beschwerdeberechtigung richtet sich nach Artikel 48 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (Art. 115i Abs. 3 ZG). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gegen Entscheide auf dem Gebiet der internationalen Amtshilfe, mit Ausnahme der Amtshilfe in Steuersachen, unzulässig (Art. 83 lit. h BGG; s. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6205/2018 vom 23. September 2019 E. 6).