Arrêt du 18 décembre 2019 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Giorgio Bomio-Giovanascini, président, Patrick Robert-Nicoud et Stephan Blättler, la greffière Marine Neukomm
Parties A., représentée par Me Lionel Halpérin, avocat, recourante
contre MINISTÈRE PUBLIC DU CANTON DE GENÈVE, partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la France Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal
Numéro de dossier: RR.2019.138
- 2 -
Faits:
A. Par commission rogatoire internationale du 24 juillet 2018 adressée au Ministère public de la République et canton de Genève (ci-après : MP-GE), la Vice-présidente chargée de l’instruction auprès du Tribunal de Grande Instance de Paris a sollicité la coopération des autorités suisses dans le cadre d’une enquête diligentée pour les chefs d’escroquerie à la TVA commise en bande organisée, recel d’escroquerie commis en bande organisée, blanchiment commis en bande organisée et association de malfaiteurs en vue de la commission des délits de blanchiment et d’escroquerie commis en bande organisée. L’autorité requérante mène une enquête contre B., C., et de nombreux autres pour avoir commis, du 1er janvier 2008 à ce jour, une escroquerie à la TVA ayant causé un préjudice de 385 millions d’euros à l’Etat français en 2008 et 2009. B. et C. ont déjà été condamnés par jugement du 23 mai 2018 à 10 ans, respectivement 8 ans, d’emprisonnement et à une amende de 10 millions, respectivement 20 millions, d’euros pour escroquerie en bande organisée et blanchiment de cette infraction, pour la période allant jusqu’en décembre 2015. L’information judiciaire se poursuit pour les faits de blanchiment en bande organisée et recel postérieurs au 31 décembre 2015. Dans ce cadre, l’autorité requérante sollicite notamment la remise d’informations concernant les comptes bancaires dont sont titulaires ou bénéficiaires économiques B. ou son père, D., auprès des banques E. Ltd et F. ainsi que concernant les comptes bancaires dont est titulaire ou bénéficiaire économique la société G. Trust auprès de la banque E. Ltd. Elle a également requis l’identification du titulaire ou bénéficiaire de plusieurs comptes auprès de E. Ltd. Elle a en outre sollicité le blocage des avoirs figurant sur les comptes précités (act. 1.2).
B. Par décision du 20 août 2018, le MP-GE est entré en matière (act. 1.3). Par ordonnance du 18 septembre 2018, il a notamment ordonné à la banque E. Ltd à Genève le dépôt des documents d’ouverture, des relevés de comptes, des justificatifs relatifs aux transactions d’un montant supérieur ou équivalent à CHF 10'000.-- et de l’état des avoirs pour plusieurs relations inconnues ainsi que pour toute relation dont est ou aurait été titulaire, ayant droit économique ou procurataire D., B. et la société G. Trust ainsi que le séquestre desdites relations (act. 1.4).
C. Par ordonnance de séquestre du 27 septembre 2018, le MP-GE a ordonné à titre complémentaire le dépôt des documents d’ouverture, des relevés de comptes, des justificatifs relatifs aux transactions d’un montant supérieur ou
- 3 équivalent à CHF 10'000.-- et de l’état des avoirs pour la relation n°1 de A. dès 2016 (act. 1.5).
D. Par acte du 16 novembre 2018, le MP-GE a levé l’interdiction de E. Ltd d’informer ses clients du séquestre portant sur la documentation des relations bancaires n°1 de A., n°2 de G. Trust et n°3 de H. Ltd et a invité les parties à se déterminer sur la transmission des pièces remises par E. Ltd à l’autorité requérante (act. 1.6).
E. Par courrier du 25 février 2019, A. a indiqué qu’elle s’opposait à une exécution simplifiée. Elle s’est également opposée à la transmission des documents la concernant, en relevant que les pièces contenues dans les classeurs 3.1 et 3.2 ne se rapportaient pas aux faits décrits par l’autorité requérante dans sa demande d’entraide du 24 juillet 2018 et qu’ils étaient de surcroît couverts par le secret professionnel d’avocat. Par ailleurs, A. a encore constaté l’absence d’ordonnance de séquestre des avoirs figurant sur sa relation bancaire, bien que E. Ltd ait procédé à un blocage desdits avoirs. Dans ce contexte, A. a requis du MP-GE qu’il informe la banque que lesdits avoirs ne font l’objet d’aucun séquestre. Enfin, A. a demandé au MP- GE que ce dernier sollicite de l’autorité requérante la copie du réquisitoire supplétif du 7 septembre 2017 dont il est fait mention dans la demande d’entraide du 24 juillet 2017, afin de pouvoir déterminer le champ de l’instruction encore en cours en France (act. 1.7).
F. Le 8 mai 2019, le MP-GE a rendu une décision de clôture partielle et ordonné, entre autres, la transmission à l’autorité requérante des pièces contenues dans les classeurs C.2, C.3.1 et C.3.2 relatives aux relations bancaires n°2 de G. Trust, n°3 de H. Ltd et n°1 de A. auprès de E. Ltd (act. 1.1).
G. Par mémoire du 11 juin 2019, A. a, sous la plume de son conseil, interjeté recours auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral contre la décision susmentionnée. Elle a conclu, sous suite de frais et dépens, à l’annulation de la décision de clôture partielle du MP-GE du 8 mai 2019, au rejet de la demande d’entraide du Tribunal de Grande Instance de Paris du 24 juillet 2018 en tant qu’elle concerne A., subsidiairement au renvoi de la cause au MP-GE pour nouvelle décision dans le sens des considérants (act. 1).
- 4 -
H. Invité à se déterminer, le MP-GE a considéré, par écriture du 22 juillet 2019, que tant le principe de proportionnalité que le droit d’être entendu ont été respectés et que la documentation à transmettre ne se rapporte pas à une activité typique d’avocat protégée par le secret professionnel (act. 11). Par courrier du 12 juillet 2019, l’OFJ a pour sa part indiqué renoncer à déposer des observations en se ralliant à la décision querellée, en précisant toutefois que contrairement à ce qui est indiqué dans le recours, une décision rendue dans le cadre de la procédure d’entraide suisse ne saurait être transmise à l’Etat requérant (act. 9).
I. Invitée à répliquer, la recourante a déposé, le 5 août 2019, un mémoire dans lequel elle maintient les conclusions prises à l’appui de son recours du 11 juin 2019. La recourante a également joint audit mémoire l’ordonnance de séquestre des avoirs se trouvant sur son compte, rendue par le MP-GE le 15 juillet 2019. Au vu de cette ordonnance, la recourante a conclu formellement à la levée du séquestre (act. 19).
J. Par courrier du 9 août 2019, l’OFJ a renoncé à dupliquer (act. 16). Le MP- GE n’a pas déposé de duplique.
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit :
1. 1.1 L’entraide judiciaire entre la République française et la Confédération suisse est prioritairement régie par la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), entrée en vigueur pour la Suisse le 10 mars 1967 et pour la France le 21 août 1967, ainsi que par l’Accord bilatéral complétant cette convention (ci-après : Accord bilatéral; RS 0.351.934.92), conclu le 28 octobre 1996 et entré en vigueur le 1er mai 2000. S’agissant d’une demande d’entraide présentée notamment pour la répression du blanchiment d’argent, entre également en considération la Convention relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBI; RS 0.311.53), entrée en vigueur le 11 septembre 1993 pour la Suisse et le 1er février 1997 pour la France. Les
- 5 art. 48 ss de la Convention d’application de l’Accord de Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n°CELEX 42000A0922[02]; Journal officiel de l’Union européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19-92) s’appliquent également à l’entraide pénale entre la Suisse et la France (cf. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.98 du 18 décembre 2008 consid. 1.3). Dans les relations d’entraide avec la République française, les dispositions pertinentes de l’Accord de coopération entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, pour lutter contre la fraude et toute autre activité illégale portant atteinte à leurs intérêts financiers (ci-après: Accord anti-fraude; RS 0351.926.81; cf. également FF 2004 5807 à 5827 et 6127 ss) sont également applicables. En effet, bien qu’il ne soit pas encore en vigueur, en vertu de son art. 44 al. 3, l’Accord antifraude est applicable à ces deux Etats à compter du 8 avril 2009.
1.2 Les dispositions de ces traités l'emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit en l'occurrence la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; 0.351.1) et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11). Celles-ci restent toutefois applicables aux questions qui ne sont pas réglées, explicitement ou implicitement, par les dispositions conventionnelles (art. 1 al. 1 EIMP), ainsi que lorsqu'elles permettent l'octroi de l'entraide à des conditions plus favorables (ATF 140 IV 123 consid. 2; 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1; 130 II 337 consid. 1; 124 II 180 consid. 1a). Le respect des droits fondamentaux est réservé (ATF 135 IV 212 consid. 2.3;123 II 95 consid. 7c).
1.3 La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure d'entraide rendues par l'autorité cantonale ou fédérale d'exécution et, conjointement, contre les décisions incidentes (art. 25 al. 1 et 80 e al. 1 EIMP, mis en relation avec l'art. 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71]).
1.4 Aux termes de l'art. 80h let. b EIMP, a qualité pour recourir en matière d'entraide quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Précisant cette disposition, l'art. 9a let. a et b OEIMP énonce qu’est notamment réputé personnellement et directement touché au sens des art. 21 al. 3 et 80h EIMP, en cas d'informations sur un compte, le titulaire du compte dont les documents font l'objet de la décision de clôture (let. a; v. ATF 137 IV 134 consid. 5.2.1; 118 Ib 547 consid. 1d) et, en cas de perquisition, le propriétaire ou le locataire (let. b; ATF 130 II 162 consid. 1.1; arrêt du Tribunal fédéral 1C_166/2009 du 3 juillet 2009 consid. 2.3.3). La recourante, en tant que titulaire de l’un des comptes dont les documents font
- 6 l’objet de la décision de clôture partielle du 8 mai 2019, dispose de la qualité pour recourir.
1.5 Le délai de recours contre une décision de clôture est de 30 jours dès la communication écrite de celle-ci (art. 80k EIMP). Déposé au bureau de poste suisse le 11 juin 2019, le recours contre la décision de clôture partielle, notifiée le 10 mai 2019, est intervenu en temps utile.
1.6 Compte tenu de ce qui précède, le recours est recevable et il y a lieu d’entrer en matière.
2. Dans un grief qu’il convient de traiter en premier lieu compte tenu de sa nature formelle (ATF 137 I 195 consid. 2.2), la recourante invoque une violation de son droit d’être entendue, dans la mesure où elle a sollicité en vain de l’autorité d’exécution la confirmation que la procédure pénale française était toujours en cours.
2.1 Valablement saisie d’une demande d’entraide judiciaire, l‘autorité suisse n’a pas à interpréter les décisions intervenues entre-temps dans l’Etat requérant, ou à vérifier si la procédure pénale à l’étranger suit effectivement son cours (ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5e éd. 2019, p. 324, n° 305). Dans la mesure où la demande d’entraide n’a pas été retirée par l’autorité compétente, il y a lieu d’en achever l’exécution (arrêt du Tribunal fédéral 1C_284/2011 du 18 juillet 2011 consid. 1 et les références citées). Ainsi, en l’absence d’un retrait de la demande de l’autorité requérante (arrêts du Tribunal fédéral 1C_645/2013 du 4 septembre 2013 consid. 2.1; 1C_640/2013 du 25 juillet 2013 consid. 1.2), il y a lieu de procéder sans contrôle ultérieur, et ce, dans le respect du principe de célérité (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2016.43-44 du 9 novembre 2016 consid. 5).
2.2 En l’espèce, contrairement à ce que prétend la recourante, il ne revenait pas au MP-GE de s’informer de l’avancée de la procédure pénale française. En effet, tant que l’autorité requérante n’a pas retiré sa demande d’entraide, celle-ci doit être exécutée. En ne donnant pas suite à la requête formulée par la recourante, le MP-GE n’a par conséquent pas violé son droit d’être entendue.
3. Dans un second moyen, la recourante fait valoir une violation du principe de la proportionnalité. La quasi-totalité des pièces à transmettre seraient sans rapport avec les faits à l’origine de la demande d’entraide (act. 1 p. 4 et 5).
- 7 -
3.1 Selon le principe de la proportionnalité, la question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale est en principe laissée à l'appréciation des autorités de poursuite de l'Etat requérant. L'Etat requis ne disposant généralement pas des moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l'opportunité de l'administration des preuves acquises au cours de l'instruction étrangère, il ne saurait substituer sur ce point sa propre appréciation à celle des magistrats chargés de l'instruction. La coopération ne peut dès lors être refusée que si les actes requis sont manifestement sans rapport avec l'infraction poursuivie et impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve (ATF 122 II 367 consid. 2c; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.33-36 du 25 juin 2009 consid. 3.1). Le principe de la proportionnalité interdit en outre à l'autorité suisse d'aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées et d'accorder à l'Etat requérant plus qu'il n'a demandé. Cela n'empêche pas d'interpréter la demande selon le sens que l'on peut raisonnablement lui donner. Le cas échéant, une interprétation large est admissible s'il est établi que toutes les conditions à l'octroi de l'entraide sont remplies; ce mode de procéder permet aussi d'éviter d'éventuelles demandes complémentaires (ATF 121 II 241 consid. 3a; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.286-287 du 10 février 2010 consid. 4.1). Sur cette base, peuvent aussi être transmis des renseignements et des documents non mentionnés dans la demande (TPF 2009 161 consid. 5.2; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2010.39 du 28 avril 2010 consid. 5.1; RR.2010.8 du 16 avril 2010 consid. 2.2). Le principe de l'utilité potentielle joue un rôle crucial dans l'application du principe de la proportionnalité en matière d'entraide pénale internationale. C'est le propre de l'entraide de favoriser la découverte de faits, d'informations et de moyens de preuve, y compris ceux dont l'autorité de poursuite étrangère ne soupçonne pas l'existence. Il ne s'agit pas seulement d'aider l'Etat requérant à prouver des faits révélés par l'enquête qu'il conduit, mais d'en dévoiler d'autres, s'ils existent. Il en découle, pour l'autorité d'exécution, un devoir d'exhaustivité, qui justifie de communiquer tous les éléments qu'elle a réunis, propres à servir l'enquête étrangère, afin d'éclairer dans tous ses aspects les rouages du mécanisme délictueux poursuivi dans l'Etat requérant (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2010.173 du 13 octobre 2010 consid. 4.2.4/a et RR.2009.320 du 2 février 2010 consid. 4.1; ZIMMERMANN, op. cit., n° 723, p. 798).
3.2 Les autorités suisses sont tenues, au sens de la procédure d'entraide, d'assister les autorités étrangères dans la recherche de la vérité en exécutant toute mesure présentant un rapport suffisant avec l'enquête
- 8 pénale à l'étranger, étant rappelé que l'entraide vise non seulement à recueillir des preuves à charge, mais également à décharge (ATF 118 Ib 547 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 1A.88/2006 du 22 juin 2006 consid. 5.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.287 du 9 avril 2009 consid. 2.2.4 et la jurisprudence citée). L'octroi de l'entraide n'implique pas que la personne soumise à une mesure de contrainte dans l'Etat requis soit elle-même accusée dans l'Etat requérant. Dans le domaine de l'entraide judiciaire, les mesures de contrainte ne sont pas réservées aux seules personnes poursuivies dans la procédure étrangère, mais à toutes celles qui détiendraient des informations, des pièces, des objets ou des valeurs ayant un lien objectif avec les faits sous enquête dans l'Etat requérant (arrêt du Tribunal fédéral 1A.70/2002 du 3 mai 2002 consid. 4.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2013.301 du 22 mai 2014 consid. 6.2).
3.3 S'agissant de demandes relatives à des informations bancaires, il convient en principe de transmettre tous les documents qui peuvent faire référence au soupçon exposé dans la demande d'entraide; il doit exister un lien de connexité suffisant entre l'état de fait faisant l'objet de l'enquête pénale menée par les autorités de l'État requérant et les documents visés par la remise (ATF 129 II 461 consid. 5.3; arrêts du Tribunal fédéral 1A.189/2006 du 7 février 2007 consid. 3.1; 1A.72/2006 du 13 juillet 2006 consid. 3.1). Lorsque la demande vise à éclaircir le cheminement de fonds d'origine délictueuse, il convient en principe d'informer l'État requérant de toutes les transactions opérées au nom des personnes et des sociétés et par le biais des comptes impliqués dans l'affaire, même sur une période relativement étendue (ATF 121 lI 241 consid. 3c; arrêt du Tribunal fédéral 1A.249/2006 du 26 janvier 2007 consid. 4.2). L'utilité de la documentation bancaire découle du fait que l'autorité requérante peut vouloir vérifier que les agissements qu'elle connaît déjà n'ont pas été précédés ou suivis d'autres actes du même genre (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2018.88-89 du 9 mai 2018 consid. 4.2; arrêts du Tribunal fédéral 1A.259/2006 du 26 janvier 2007 consid. 2.2; 1A.75/2006 du 20 juin 2006 consid. 3.2). Certes, il se peut également que les comptes litigieux n'aient pas servi à recevoir le produit d'infractions pénales, ni à opérer des virements illicites ou à blanchir des fonds. L'autorité requérante n'en dispose pas moins d'un intérêt à pouvoir le vérifier elle-même, sur le vu d'une documentation complète (ATF 118 Ib 547 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 1A.88/2006 précité consid. 5.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.287 précité consid. 2.2.4 et la jurisprudence citée). L'autorité d'exécution, respectivement l'autorité de recours en matière d'entraide, ne peut pas se substituer au juge pénal étranger et n'est pas compétente pour se prononcer sur la substance des chefs d'accusation formulés par les autorités de poursuite (v. ATF 132 II 81 consid. 2.1; 122 II
- 9 -
373 consid. 1c; 112 Ib 215 consid. 5b; 109 Ib 60 consid. 5a et les références citées).
3.4 La recourante soutient que les pièces contenues dans les classeurs 3.1 et 3.2 sont sans lien avec les faits à l’origine de la demande d’entraide, mais concernent des rapports avocat-client en lien avec « I. », une étude d’avocats qu’elle gère, spécialisée en droit fiscal, civil et commercial, y compris dans l’établissement de trusts. S’agissant des transactions a priori en lien avec les entités G. Trust et H. Ltd, celles-ci concerneraient d’une part les honoraires versés à l’étude, et d’autre part une participation à un investissement organisé par J. (act. 1 p. 4 et 5).
3.5 Selon la demande d’entraide de l’autorité requérante, l’enquête est menée pour des faits de blanchiment en bande organisée d’escroquerie en bande organisée et de recel postérieurs au 31 décembre 2015. Les investigations visant à identifier les bénéficiaires économiques finaux des escroqueries ont permis de révéler un réseau de blanchiment très complexe passant notamment par la Suisse. B., qui a déjà été condamné pour escroquerie en bande organisée et blanchiment en bande organisée de ces escroqueries (jusqu’en décembre 2015), serait impliqué dans la procédure. Dans sa demande, l’autorité requérante a notamment requis la transmission de la documentation bancaire des relations n°2 de G. Trust et n°3 de H. Ltd auprès de E. Ltd. Ces relations auraient permis de percevoir une partie du produit du crime issu du schéma d’escroquerie et de blanchiment d’argent mis en place par B. et C. Les premières productions documentaires ont permis au MP-GE d’identifier la relation litigieuse n°1 de la recourante. Sur ladite relation apparaissent en effet plusieurs transactions avec G. Trust, respectivement H. Ltd, durant la période de 2017 à 2018. L’une d’entre elles, intervenue entre la recourante et H. Ltd, pour un montant de USD 350'000.--, est d’ailleurs expressément mentionnée dans la demande d’entraide de l’autorité requérante. Pour justifier une partie de ces transferts litigieux, la recourante a produit quatre factures d’honoraires qu’elle a émises à l’attention de H. Ltd, ainsi qu’une attestation d’investissements. On constate toutefois à la lecture de ces pièces que les montants facturés ne correspondent pas aux virements effectués par H. Ltd, ni aux montants figurant sur l’attestation d’investissements. Par ailleurs, les documents produits ne permettent pas d’expliquer les mouvements intervenus depuis le compte de G. Trust en faveur du compte de la recourante. En tout état de cause, les explications avancées par la recourante quant aux transferts opérés relèvent de l’argumentation à décharge qui, de jurisprudence constante, n’a pas sa place dans la procédure d’entraide (ATF 132 II 81 consid. 2.1 et les arrêts cités; arrêt du Tribunal fédéral 1A_59/2000 du 10 mars 2000 consid. 2b; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2016.55 du 24
- 10 janvier 2017 consid. 4.2.4 et les références citées). L’examen des griefs invoqués incombe au juge pénal du fond et non pas à l’autorité de l’entraide. Il n’appartient ainsi pas à la Cour de céans, dans le cadre de la procédure d’entraide, de se substituer au juge du fond de l’Etat requérant. Les documents figurant dans les classeurs 3.1 et 3.2 sont ainsi a priori utiles à l’autorité requérante pour poursuivre ses investigations relatives au cheminement des fonds d’origine criminelle, dans la mesure où des sommes d’argent ont transité entre les comptes de G. Trust, respectivement de H. Ltd, lesquels sont soupçonnés d’avoir servi à percevoir le produit du crime d’escroquerie et de blanchiment, et celui de la recourante. En vertu du principe de l'utilité potentielle, une interprétation large de la demande d'entraide est donc admissible dès le moment où il est établi que toutes les conditions à l'octroi de l'entraide sont remplies. Dans ce contexte, il ne saurait être reproché au MP-GE d'aller au-delà de ce qui a été requis puisque l'autorité d'exécution doit, lors des investigations, faire preuve d'activisme, comme si elle était elle-même en charge de la poursuite. Lors de la transmission de documents bancaires comme moyens de preuve, l'autorité d'exécution se doit de communiquer tous les renseignements concernant, de près ou de loin, le délit (ZIMMERMANN, op. cit., n° 723, p. 798 s.). C'est le cas, lorsque la documentation à disposition de l'autorité suisse est propre à éclairer l'enquête étrangère. Dans ces circonstances, force est de reconnaître qu'il existe un lien de connexité suffisant entre la documentation bancaire que l'autorité d'exécution entend transmettre à la France et l'enquête qui y est diligentée.
4. Dans un deuxième grief, la recourante relève que les pièces contenues dans les classeurs 3.1 et 3.2 sont couvertes par le secret professionnel de l’avocat.
4.1 L'art. 9 EIMP prévoit que la protection du domaine secret est réglée conformément aux dispositions sur le droit de refuser de témoigner. En principe, seules ont le droit de refuser de témoigner les personnes titulaires non pas de simples secrets d'affaires, mais d’un secret professionnel qualifié au sens de l'art. 321 CP (v. ég. art. 171 CPP). L'art. 13 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61) prévoit en particulier que l'avocat est soumis au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l'exercice de sa profession; cette obligation n'est pas limitée dans le temps et est applicable à l'égard des tiers (al. 1). Cette protection trouve sa raison d'être dans le rapport de confiance particulier liant l'avocat et son client, qui doit pouvoir se fier entièrement à la discrétion de son mandataire (ATF 115 Ia 197 consid. 3d/aa; ATF 117 Ia 341
- 11 consid. 6a/bb; arrêt du Tribunal fédéral 8G.9/2004 du 23 mars 2004 consid. 9.1 et la référence citée).
4.2 Le secret professionnel ne couvre que l’activité professionnelle spécifique de l’avocat. Entrent dans cette notion la rédaction de projets d’actes juridiques, l’assistance et la représentation d’une personne devant les autorités administratives ou judiciaires, ainsi que les conseils juridiques. De tels conseils peuvent notamment être donnés en matière fiscale, de gestion du patrimoine et/ou de l’organisation de sa succession. Sont alors protégés non seulement les documents ou conseils émis par l’avocat lui-même, mais également toutes les informations, faits et documents confiés par le mandant qui présentent un rapport certain avec l’exercice de la profession d’avocat, rapport qui peut être fort ténu. Cette protection – qui s’étend également à l’existence même du mandat, aux notes d’honoraires, ainsi que, le cas échéant, aux confidentes effectuées en raison des compétences professionnelles du mandataire – trouve sa raison d’être dans le rapport de confiance particulier liant l’avocat et son client, qui doit pouvoir se fier entièrement à la discrétion de son mandataire. En revanche, le secret professionnel de l’avocat ne s’étend pas à une activité commerciale sortant du cadre de l’activité typique. Il a ainsi été jugé que ce qui était confié à un avocat en sa qualité d’administrateur de société, de gérant de fortune, ou en exécution d’un mandat de recouvrement n’est pas couvert par le secret professionnel. Le critère décisif pour savoir quel type d’activité a été exercé consiste à déterminer quels éléments – commerciaux ou relevant spécifiquement d’une activité d’avocat – prédominent dans le cadre des prestations en cause. Dans le cas de mandats problématiques, notamment mixtes ou globaux – par exemple lorsque les services relevant de l’activité typique ou accessoire s’imbriquent les uns aux autres –, l’avocat ne peut se prévaloir d’une manière générale et sans opérer de distinction de son secret professionnel; pour délimiter les faits ou documents bénéficient de cette protection, il faut se référer à l’ensemble des circonstances concrètes du cas d’espèce (arrêt du Tribunal fédéral 1B_264/2018 du 28 septembre 2018, consid. 2.1 et les références citées).
4.3. Selon le Tribunal fédéral, les conseils donnés en vue de choisir une forme juridique et/ou le lieu du siège de celle-ci relèvent sans équivoque d’une activité typique d’un avocat. Dans ce cadre, ce dernier doit informer son mandant sur les différentes possibilités existant, ainsi que sur les avantages ou les risques – notamment quant à la responsabilité civile et/ou pénale – des unes et des autres solutions proposées, respectivement soumettre à son client celle lui paraissant la plus appropriée à sa situation spécifique. Lors de cet examen, l'avocat doit prendre en compte des impératifs découlant des prescriptions légales, en particulier en lien avec le droit des sociétés, fiscal,
- 12 matrimonial, successoral et/ou international. L’avocat doit agir en toute indépendance (art. 12 let. b de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats [LLCA; RS 935.61]) et éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé (art. 12 let. c LLCA), soit des éléments qui – associés au secret professionnel (art. 13 LLCA) – permettent clairement de distinguer l’activité en matière de conseils déployée par un avocat de celle pouvant être assurée par une banque, une fiduciaire ou un gestionnaire de fortune. La protection conférée par le secret professionnel de l’avocat tend également à ce que le client puisse librement se confier afin d’obtenir une appréciation complète de sa situation, sans crainte de divulgation des faits ou documents confiés. Le fait que l’avocat – ou son étude – se charge ensuite de mettre en œuvre la solution choisie par le mandant ne suffit pas pour nier toute protection à la phase antérieure de conseils. Cela vaut d’autant plus qu’il ne paraît pas impossible, notamment sur le plan chronologique, de délimiter les pièces en lien avec cette première étape. S’agissant ensuite des démarches liées à la constitution proprement dite des sociétés, les pièces y relatives ne sauraient en revanche bénéficier de la protection du secret professionnel de l’avocat. Cette constatation découle en particulier du fait que les documents en lien avec la constitution d’une société n’ont généralement pas vocation à rester en mains de l’avocat et/ou de son client, mais à être transmis aux services administratifs du lieu du siège choisi pour l’entité à créer, respectivement permettront ensuite d’en démontrer l’existence.
4.4 En l’espèce, la recourante s’oppose à la transmission des pièces contenues dans les classeurs 3.1 et 3.2, en invoquant que les données concernées sont couvertes par le secret professionnel d’avocat de J., lequel serait intervenu en 2017 à la demande et pour le compte de D., père d’B., dans le but d’établir un trust et d’effectuer les démarches habituelles en lien avec celui-ci auprès de l’autorité fiscale israélienne.
4.5 Dans sa décision, le MP-GE invoque qu’une activité de constitution d’un trust ne rentre pas dans le cadre de l’activité typique de l’avocat. De plus, J. aurait œuvré comme trustee de G. Trust. Il aurait ainsi déployé une activité d’administration de biens pour le compte du settlor. En outre, l’examen de la documentation bancaire du compte n°1 de A. fait apparaître que ledit compte est un compte d’investissement et non un compte d’étude d’avocats au sens propre.
4.6 S’il faut considérer, à teneur de la jurisprudence du Tribunal fédéral susmentionnée, que les conseils donnés en amont de la constitution d’un trust relèvent de l’activité typique de l’avocat, couverte par le secret
- 13 professionnel, J., en l’occurrence, n’explique nullement, ni ne documente, en quoi les documents à transmettre seraient en lien avec une telle activité. En particulier, la recourante ne fournit pas de notes d’honoraires qui auraient été adressées à D. pour les prétendus conseils qui auraient été dispensés. De plus, une fois le trust constitué, J. a tenu le rôle de trustee et s’est ainsi occupé de la gestion de la structure. Or, l’activité en lien avec la constitution du trust et sa gestion ne bénéficie pas de la protection du secret professionnel de l’avocat. Par ailleurs, les documents figurant dans les classeurs 3.1 et 3.2 laissent également apparaître que la recourante a déployé une activité d’investissement, qui ne fait pas non plus partie de l’activité typique de l’avocat. A cet égard, la recourante ne fait état d’aucun élément qui aurait permis, le cas échéant, à l’autorité précédente d’effectuer un tri des données à transmettre parmi les documents figurant dans les classeurs 3.1 et 3.2, ce qui est contraire à ses obligations en matière de collaboration (arrêt du Tribunal fédéral 1B_264/2018 du 28 septembre 2018 consid. 2.2 et les références citées). Dans ces circonstances, la recourante ne peut se prévaloir de la protection du secret professionnel de l’avocat. Dès lors, le grief, mal fondé, doit être écarté.
5. Enfin, la recourante relève, dans un quatrième moyen, que l’autorité d’exécution a confondu, dans sa décision de clôture partielle, B. et D., son père. Pour cette raison, dite décision devrait être annulée afin que l’autorité d’exécution la corrige.
5.1 Il apparaît effectivement que la décision du MP-GE prête à tort au conseil de la recourante l’affirmation selon laquelle J. aurait déployé une activité d’avocat en faveur d’B. A teneur de ses déterminations du 25 février 2019, le conseil de la recourante a en effet indiqué que J. est intervenu en 2017 à la demande et pour le compte de D., père d’B., dans le but d’établir un trust et d’effectuer les démarches habituelles en lien avec celui-ci auprès de l’autorité fiscale israélienne. L’erreur figurant dans la décision de clôture partielle n’est toutefois qu’une erreur de plume, qui n’entraîne aucune conséquence sur la motivation de la décision, ni sur son dispositif. Par ailleurs, la décision de clôture partielle fait partie de la procédure interne et n’est pas transmise à l’autorité étrangère (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2011.143 du 30 janvier 2012 consid. 5), de sorte que l’erreur ne prête nullement à conséquence de ce point de vue-là non plus. S’agissant de la mention dans la décision de clôture partielle du nom d’B. en qualité d’ayant droit économique de la société H. Ltd, il y a lieu de constater que dite affirmation n’est nullement prêtée au conseil de la recourante. On comprend plutôt à la lecture de la décision qu’il s’agit d’une précision apportée par le MP-GE lui-même. La demande d’entraide fait d’ailleurs elle-même état du
- 14 fait qu’B. serait le bénéficiaire économique de H. Ltd (act. 1.2 p. 6). En tout état de cause, même s’il fallait comprendre l’affirmation en question comme provenant du conseil de la recourante, il s’agirait là encore d’une erreur qui ne prêterait à aucune conséquence. Mal fondé, le grief doit dès lors être écarté.
6. S’agissant de la nouvelle conclusion prise par la recourante dans sa duplique tendant à la levée du séquestre ordonné par le MP-GE le 19 juillet 2019, la question de sa recevabilité peut demeurer ouverte. En effet, compte tenu de l’issue de la procédure, il ne peut pas être donné suite à cette conclusion, qui doit être rejetée.
7. Au vu des considérants qui précèdent, le recours est rejeté.
8. Compte tenu de l’issue du litige, la recourante, qui succombe, supportera les frais de procédure sans pouvoir prétendre à des dépens (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 39 al. 2 let. b LOAP). Ces frais prendront en l’espèce la forme d’un émolument qui, en application des art. 5 et 8 du règlement du Tribunal pénal fédéral du 31 août 2010 sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale (RS 173.713.162), sera fixé à CHF 5'000.--, montant couvert par l’avance de frais déjà versée par la recourante (v. act. 6).
- 15 -
Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité. 2. Un émolument de CHF 5'000.--, couvert par l’avance de frais déjà versée, est mis à la charge de la recourante.
Bellinzone, le 20 décembre 2019 Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral Le président: La greffière:
Distribution - Me Lionel Halpérin, avocat - Ministère public du canton de Genève - Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire
Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF). Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).