Arrêt du 28 juin 2013 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Stephan Blättler, président, Andreas J. Keller et Giorgio Bomio, la greffière Claude-Fabienne Husson Albertoni
Parties A., B., toutes deux représentées par Mes Matteo Inaudi et David Bitton, avocats, recourantes
contre
ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES DOUANES, Direction générale des douanes, partie adverse
Objet Entraide judiciaire internationale en matière pénale à l'Espagne Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP) Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal
Numéros de dossiers: RR.2012.262-263
- 2 -
Faits:
A. Par courrier du 3 juillet 2006, le Tribunal de première instance de Villagarcia de Arousa (Espagne) a requis l'entraide judiciaire des autorités suisses en raison d'une enquête dirigée contre C. pour contrebande de cigarettes. Par courrier du 20 septembre 2006, l'Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) a précisé qu'en l'état, la demande d'entraide ne permettait pas d'établir que les éléments objectifs d'une escroquerie en matière fiscale étaient réunis et priait les autorités espagnoles de compléter leur demande (act. 1.28). Les 5 novembre 2007 et 30 novembre 2009, l'OFJ a réitéré sa requête de compléments, les informations livrées entretemps par l'autorité requérante étant toujours insuffisantes (act. 1.30). Les compléments requis ont été reçus par l'OFJ le 26 mai 2011. Ils font apparaître l'état de faits suivant.
L'autorité requérante instruit une enquête ouverte suite à la découverte, le 14 mai 2001, de 432'000 paquets de cigarettes dissimulés dans quatre conteneurs censés transporter du bois contreplaqué. Afin de tromper les autorités douanières, de faux documents (bill of lading, certificats d'origine) ont été présentés, visant à cacher le contenu réel des conteneurs. L'enquête qui s'ensuivit a permis de mettre à jour l'activité délictueuse d'un groupe de personnes, associées dans le but de s'adonner au trafic illégal de tabac par voie maritime.
De manière à dissimuler le nom des véritables propriétaires des bateaux utilisés pour la contrebande, cette organisation a utilisé des sociétésécrans, ayant siège dans certains paradis fiscaux. Quant à l'utilisation des bateaux, l'existence d'un réseau opérationnel et logistique ainsi qu'un équipage constitués de membres habituels de l'organisation dont les revenus proviennent presque exclusivement des activités illégales de cette dernière a été établie.
Durant les premiers mois de l'année 2000, des contacts téléphoniques et des réunions ont été constatés entre le chef de l'organisation, C. et D., citoyen suisse, gestionnaire de la fortune du premier en Suisse. Entre mars et août 2000, C. s'est rendu en Suisse à plusieurs reprises afin d'y visiter des établissements bancaires. De nombreux contacts entre celui-ci et D. ont permis d'établir la participation active de ce dernier dans l'organisation concernée.
- 3 -
Lors d'une perquisition en Espagne, les enquêteurs ont retrouvé des fax selon lesquels des comptes bancaires auprès de la banque E. ont été utilisés pour effectuer des virements liés à des opérations illicites (act. 1.31).
B. Par décision du 26 mai 2011, l'OFJ a délégué l'exécution de la demande d'entraide à l'Administration fédérale des douanes (ci-après: AFD).
C. Le 20 juillet 2011, l'AFD a rendu une décision d'entrée en matière qui a été notifiée à la banque E. le 26 juillet 2011 (pièce 5 AFD).
Les 5 août et 1 er septembre 2011, la banque a transmis à l'AFD divers documents bancaires portant notamment sur l'ouverture de la relation n o 1 de A., ainsi que sur celle du compte n o 2 de F. SA (pièces 5 et 6 AFD).
Par ailleurs, en juillet 2011, l'AFD a chargé la section antifraude douanière de Lausanne (ci-après: SAD) de procéder aux mesures d'enquête requises. Ainsi, le 21 mars 2012, la SAD a auditionné D., lequel n'a émis aucune réserve quant à la transmission de l'intégralité de ses déclarations. Suite à une demande complémentaire de l'autorité requérante, admise par décision du 12 avril 2012, la SAD a perquisitionné le domicile et le lieu de travail de D. Elle y a séquestré différents documents pouvant contenir des informations en lien avec l'état de fait sous enquête.
D. Dans une première décision du 4 octobre 2012, l'AFD a spécifié que le procès-verbal d'interrogatoire de D. ainsi que la documentation saisie lors des perquisitions visant ce dernier devaient être transmis à l'autorité requérante en rappelant la réserve de la spécialité (act. 1.1.1).
Dans une deuxième décision du même jour, l'AFD a précisé que les documents relatifs aux relations bancaires n os 1 de A., et 2 de F. SA seraient transmis à l'autorité requérante sous réserve du principe de la spécialité (act. 1.1.2).
E. Par mémoire du 9 novembre 2012, A. et sa sœur B. ont toutes deux formé recours auprès de l'autorité de céans contre lesdites décisions (act. 1). Elles concluent: "A la forme: - Déclarer recevable le présent recours;
- 4 -
Au fond: Principalement: - Rejeter la requête d'entraide du Tribunal de première instance de Villagarcia d'Arousa; - En conséquence, annuler et mettre à néant les décisions attaquées; Subsidiairement: - Dire que l'entraide devra être limitée aux documents ne concernant pas les recourantes; - De ce fait, exclure de l'entraide les documents suivants: - Concernant la décision de clôture touchant Monsieur D.: la totalité des documents dont la transmission a été ordonnée (Nos 1 à 56) - Concernant la décision de clôture touchant la banque E.: les documents relatifs à l'ouverture de la relation n o 1 à partir du 29 septembre 1999 (date d'ouverture) et jusqu'au 31 décembre 2003. En tout état: - Octroyer aux recourantes le droit de répliquer; - Débouter tout opposant de toutes autres ou contraires conclusions; - Octroyer aux recourantes une équitable indemnité à titre de participation aux honoraires d'avocat."
Dans sa réponse du 20 décembre 2012 (act. 10), l'AFD "propose":
"1. Principalement le recours déposé par Mme B. est irrecevable. Le recours déposé par Mme A. est partiellement recevable. 2. Subsidiairement, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 3. Les frais de la procédure sont mis à la charge du recourant (sic!) qui succombe."
Dans ses observations du 21 décembre 2012, l'OFJ conclut à ce que le recours de B. soit déclaré irrecevable et à ce que celui de A. soit rejeté, sous suite de frais (act. 11).
Dans leurs répliques du 18 janvier 2013, les recourantes persistent dans leurs conclusions (act. 15).
F. Dans un courrier du 18 juin 2013, les recourantes ont informé l'autorité de céans que de nombreux articles concernant la procédure suisse étaient pa-
- 5 rus dans les médias espagnols. Elles en concluent que le rejet de l'entraide n'en est que plus justifié (act. 18).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit.
La Cour considère en droit:
1. 1.1 L'économie de procédure peut commander à l'autorité saisie de plusieurs requêtes individuelles de les joindre ou, inversement, à l'autorité saisie d'une requête commune par plusieurs administrés (consorts) ou, saisie de prétentions étrangères entre elles par un même administré, de les diviser; c'est le droit de procédure qui régit les conditions d'admission de la jonction et de la disjonction des causes (BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 173). Bien qu'elle ne soit pas prévue par la loi fédérale sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), applicable à la présente cause par renvoi des art. 12 al. 1 de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et 39 al. 2 let. c de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP; RS 173.71), l'institution de la jonction des causes est néanmoins admise en pratique (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2008.190 du 26 février 2009, consid. 1; RR.2008.216 + RR.2008.225-230 du 20 novembre 2008, consid. 1.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, § 3.17, p. 115). En l'espèce, il se justifie de joindre les deux causes, ce d'autant que les recourantes ne font pas valoir d'intérêts contradictoires qui commanderaient un prononcé séparé, qu'elles sont représentées par les mêmes avocats et qu'elles invoquent en tous points les mêmes arguments. 1.2 La Confédération suisse et le Royaume d'Espagne sont tous deux parties à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1). Les art. 48 ss de la Convention d'application de l'Accord Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX 42000A0922(02); Journal officiel de l'Union européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19 à 62) s'appliquent également à l'entraide pénale entre ces deux Etats. Peut également s'appliquer en l'occurrence la Convention du Conseil de l'Europe relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (CBl; RS 0.311.53). Les dispositions de ces traités l'emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit l'EIMP et son ordonnanhttp://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2008.190 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2008.216 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2008.225
- 6 ce d'exécution (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le traité et lorsqu'il est plus favorable à l'entraide (ATF 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.9 du 15 avril 2010, consid. 1.3), ce qui est valable aussi dans le rapport entre elles des normes internationales (art. 48 ch. 2 CAAS et 39 ch. 2 CBl). L'application de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c). 1.3 En vertu de l'art. 37 al. 2 let. a LOAP, mis en relation avec les art. 25 al. 1 et 80 e al. 1 EIMP et 19 al. 1 du règlement sur l'organisation du Tribunal pénal fédéral (ROTPF; RS 173.713.161), la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure d'entraide rendues par l'autorité cantonale d'exécution. 1.4 Le délai de recours contre la décision de clôture est de 30 jours dès la communication écrite de celle-ci (art. 80k EIMP). Les décisions entreprises ont été reçues le 10 octobre 2012. Le recours daté du 9 novembre 2012, a ainsi été déposé en temps utile. 1.5 1.5.1 Selon l'art. 80h lit. b EIMP, la qualité pour recourir contre une mesure d'entraide judiciaire est reconnue à celui qui est personnellement et directement touché par la mesure d'entraide. La personne touchée par la procédure pénale étrangère peut recourir aux mêmes conditions (art. 21 al. 3 EIMP). Aux termes de l'art. 9a lit. a OEIMP, est notamment réputé personnellement et directement touché au sens des art. 21 al. 3 et 80h EIMP, en cas d'informations sur un compte, le titulaire du compte dont les documents font l'objet de la décision de clôture. La jurisprudence afférente à cette disposition consacre le principe selon lequel le titulaire du compte est seul habilité à recourir, à l'exclusion de toute autre personne touchée plus ou moins directement. Dans ce contexte, l'ayant-droit économique du compte visé n'est ainsi pas légitimé à recourir même si la transmission des renseignements requis entraîne la révélation de son identité (ATF 130 II 162; BOMIO/GLASSEY, La qualité pour recourir dans le domaine de l'entraide judiciaire internationale en matière pénale, in Jusletter 13 décembre 2010, n o 25). A teneur de l'art. 9a lit. b OEIMP, en cas de perquisition, est notamment réputé personnellement et directement touché le propriétaire ou le locataire des locaux. Cette disposition est à interpréter en ce sens que la personne – physique ou morale – qui doit se soumettre personnellement à une perquisition ou à un séquestre d’objets ou de valeurs a en principe la qualité pour http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2010.9 http://links.weblaw.ch/ATF-123-II-595
- 7 agir, au regard de l’art. 80h lit. b EIMP; il peut notamment s’agir du propriétaire ou du locataire des locaux perquisitionnés. La jurisprudence constante dénie en revanche la qualité pour agir à la personne concernée par des documents saisis en mains de tierces personnes, quand bien même ces documents contiennent des informations à son sujet (BOMIO/GLASSEY, op. cit., n o 36). En définitive, le critère déterminant au sens de cette disposition est la maîtrise effective au moment de la perquisition ou de la saisie (BOMIO/GLASSEY, op. cit., n o 40). En ce qui concerne enfin la transmission du procès-verbal de l’audition d’un témoin par voie d’entraide, la jurisprudence constante n’admet la qualité pour recourir que de façon limitée. Seule la personne entendue est admise à recourir contre la transmission des procès-verbaux d’audition la concernant et uniquement dans la mesure où les renseignements qu’elle est appelée à fournir la concernent personnellement ou lorsqu’elle se prévaut de son droit de refuser de témoigner (BOMIO/GLASSEY, op. cit., n o 61 et références citées). 1.5.2 Les deux décisions entreprises prévoient, d'une part, la remise de la documentation bancaire saisie auprès de la banque E. relative aux comptes ouverts au nom de A. ainsi qu'à celui de la société F. SA et, d'autre part, la remise du procès-verbal d'audition de D., entendu comme témoin, et de la documentation saisie auprès de sa société G. (act. 1.1.1 et 1.1.2). Au vu des éléments qui précèdent, force est d'admettre que B. n'est touchée ni personnellement ni directement par les mesures de saisie querellées. A ce titre, elle n'est pas légitimée à recourir et son recours doit être déclaré irrecevable. En ce qui concerne A., aux termes de l'art. 9a let. a OEIMP, elle n'est directement touchée que par la transmission de la documentation relative à la relation bancaire n o 1 dont elle est titulaire auprès de la banque E. C'est dans cette seule mesure que la qualité pour recourir doit lui être reconnue. Pour le surplus son recours doit également être déclaré irrecevable. Il en résulte qu'elle n'est ainsi pas habilitée à recourir contre la transmission du procès-verbal d'interrogatoire du témoin D. ni de la documentation saisie lors des perquisitions effectuées chez ce dernier ainsi que dans son entreprise. En conséquence, les griefs qu'elle invoque au sujet de la prétendue mauvaise foi de l'Etat requérant au travers des agissements des agents des douanes espagnols en lien avec ces perquisitions, ne sont pas recevables non plus.
- 8 -
2. 2.1 Dans un premier grief, la recourante soutient que la demande d'entraide est irrecevable au regard du droit applicable. Elle invoque que les dispositions légales en vigueur lors de la demande d'entraide en 2006 prévoyaient qu'en matière fiscale, l'entraide n'était accordée qu'en présence d'une escroquerie fiscale (art. 3 al. 3 EIMP et 2 let. a CEEJ). Selon elle, la décision relative à l'entrée en matière sur une demande d'entraide, et donc a fortiori la décision relative à la transmission de documents séquestrés en exécution de l'entraide doit être prise conformément au droit en vigueur au moment des faits, ou au plus tard lors de la commission rogatoire, mais en aucun cas lorsque des documents sont fournis par l'autorité étrangère. Or, aucune preuve n'existe en l'espèce de la réalisation d'une escroquerie fiscale. L'AFD et l'OFJ précisent pour leur part que selon la jurisprudence constante, la condition de la double incrimination s'examine selon le droit en vigueur dans l'Etat requis au moment où est prise la décision sur la demande d'entraide, et non selon celui en vigueur au moment de la commission de l'éventuelle infraction ou à la date de la commission rogatoire. Par ailleurs, seuls les éléments constitutifs objectifs d'une infraction sont pris en compte pour l'examen de la punissabilité dans le cadre de la double incrimination. Dès lors, le fait qu'il n'y aurait eu en l'espèce que tentative n'est pas relevant et ne saurait donc faire obstacle à l'octroi de l'entraide. 2.2 Selon la jurisprudence constante, le droit applicable à l’entraide internationale est celui en vigueur au moment de la décision relative à la coopération et non au moment de la commission de l'éventuelle infraction ou de la présentation de la demande (ATF 122 II 422 consid. 2a; 112 Ib 576 consid. 2; 109 Ib 62 consid. 2a; arrêt du Tribunal fédéral 1A.96/2003 du 25 juin 2003, consid. 2.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.178 du 29 novembre 2007, consid. 4.3; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 2009, n o 580 et références citées). Sur ce vu, les arguments de la recourante ne peuvent être suivis. Le CAAS est entré en vigueur le 1 er mars 2008; dans la mesure où les décisions entreprises ont été rendues le 4 octobre 2012, c'est à bon droit que l'autorité d'exécution a pris en compte cette Convention. 2.3 Certes, la recourante conteste la réalisation de la condition de la double incrimination. Elle relève en effet que les faits décrits dans la commission rogatoire espagnole ne révéleraient aucune escroquerie fiscale, mais tout au plus un délit douanier pour la répression duquel la Suisse n'octroyait pas l'entraide avant l'entrée en vigueur du CAAS (act. 1, p. 23) et que si depuis en matière d'impôts indirects, l'entraide peut être accordée même en l'ab-
- 9 sence d'une escroquerie fiscale, on ne saurait appliquer cette norme rétroactivement. 2.3.1 A ce propos, on rappellera d'abord de façon toute générale que le caractère administratif de la procédure d’entraide exclut l'application des principes du droit pénal matériel tel que celui de la non-rétroactivité de la loi pénale (ATF 122 II 422 consid. 2a). Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la recourante, déjà avant l'entrée en vigueur du CAAS, l'entraide a été accordée pour escroquerie fiscale dans des cas de contrebande de cigarettes ou d'huile d'olive, lorsque – comme en l'espèce – il était fait usage de documents inexacts ou falsifiés (arrêts du Tribunal fédéral 1A.234/2005 du 31 janvier 2006, consid. 2.2; 1A.179/2003 du 24 février 2004 consid. 3 et référence citée; 1A.112/2001 du 8 août 2001; 1A.118/2001 du 15 août 2001). 2.3.2 S'agissant de l'escroquerie en particulier, selon l'art. 3 al. 3 EIMP, la demande d'entraide est irrecevable si la procédure étrangère vise un acte qui paraît tendre à diminuer les recettes fiscales. L'entraide peut en revanche être accordée pour la répression d'une escroquerie fiscale (let. a). Cette limitation n'est désormais valable qu'en matière d'impôts directs et non pour la TVA ou les taxes douanières (v. art. 50 CAAS). 2.3.3 Sous l'angle de la double incrimination, il convient d'examiner uniquement si les faits décrits dans la demande seraient réprimés en Suisse comme une escroquerie fiscale au sens qu'en donne le droit suisse (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.189 du 3 novembre 2008, consid. 3.1 et la jurisprudence citée). Pour interpréter la notion d'escroquerie fiscale au sens de l'art. 3 al. 3 EIMP, il faut se référer à l'art. 14 al. 2 de la loi fédérale sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313; applicable par renvoi de l'art. 24 al. 1 OEIMP), et non pas à l'art. 186 de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.71 du 26 août 2009, consid. 5.2 et la jurisprudence citée). Cette disposition réprime celui qui, par une tromperie astucieuse, aura soustrait un montant important représentant une contribution. Il convient en outre de s'en tenir à la définition de l'escroquerie selon l'art. 146 CP, et à la jurisprudence qui s'y rapporte (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.240 du 20 février 2009, consid. 4.2 et la jurisprudence citée). Selon celle-ci, la commission d'un faux dans les titres dans le but de tromper le fisc est constitutif d'une astuce au sens de l'art. 146 CP. Notamment, la remise à l'autorité fiscale d'un certificat de salaire inexact ou incomplet remplit toujours les conditions de l'astuce nécessaire à la réalisation de l'escroquerie fiscale (voir ATF 125 II 250 consid. 3a; arrêts du Tribunal fédéral 1A.234/2005 du 31 janvier 2006, http://links.weblaw.ch/1A.234/2005 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2008.189 https://swisslex.westlaw.com/search/Document.asp?DocService=DocLink&D=FRx351x11xA24&AnchorTarget= https://swisslex.westlaw.com/search/Document.asp?DocService=DocLink&D=FRx351x11xA24&AnchorTarget= http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2009.71 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2008.240 http://links.weblaw.ch/ATF-125-II-250 http://links.weblaw.ch/1A.234/2005
- 10 consid. 2.2 et du Tribunal pénal fédéral RR.2009.60 du 27 août 2009, consid. 5.2). 2.3.4 Il y a ainsi escroquerie à l'impôt lorsque le contribuable obtient une taxation injustement favorable, en déployant des manœuvres frauduleuses tendant à faire naître une vision faussée de la réalité. Si la remise, à l'autorité fiscale, de titres inexacts ou incomplets constitue toujours une escroquerie fiscale – en raison de la foi particulière qui est attachée à ce type de documents –, on peut encore envisager d'autres types de tromperie, lorsque l'intéressé recourt à des manœuvres frauduleuses ou à une mise en scène (par exemple, par la production d'une correspondance fictive, ou l'interposition d'une société de complaisance), lorsqu'il fait de fausses déclarations dont la vérification ne serait possible qu'au prix d'un effort particulier ou ne pourrait raisonnablement être exigée, ou lorsqu'il dissuade le fisc de les contrôler, prévoit qu'un tel contrôle ne pourrait se faire sans grand'peine ou mise sur un rapport de confiance (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.307-308 du 21 avril 2009, consid. 4.2 p. 9, et la jurisprudence citée). Celui qui recourt à un édifice de mensonges n'agit de manière astucieuse que si ces mensonges sont l'expression d'une rouerie particulière et se recoupent d'une manière si subtile que même une victime faisant preuve d'un esprit critique se laisserait tromper (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.52 du 26 août 2009, consid. 5.1 et la jurisprudence citée). 2.3.5 Lorsqu'une demande est présentée pour la poursuite d'une escroquerie fiscale en matière d'impôt direct, la Suisse en tant qu'Etat requis déroge à la règle qui veut que l'autorité d'exécution n'a pas à se déterminer sur la réalité des faits (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.188 du 3 novembre 2008, consid. 3.1 et la jurisprudence citée). Sans avoir à apporter des preuves indiscutables de la culpabilité de la personne poursuivie, l'Etat requérant doit faire état de soupçons suffisants qu'une escroquerie fiscale a été commise (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.52 du 26 août 2009, consid. 5.3 et la jurisprudence citée). Ces exigences particulières ont pour but d'écarter le risque que soient éludées les normes excluant l'entraide en matière économique et fiscale (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.208 du 8 octobre 2008, consid. 2.1 et les références citées). 2.3.6 En l'espèce, il ressort du dossier que 432'000 paquets de cigarettes ont été embarqués en avril 2001 dans quatre conteneurs depuis les Emirats arabes à destination de Vigo (Espagne; act. 1.16). Dans le certificat d'origine (bill of lading) y relatif, il était indiqué que la marchandise transportée était du bois contreplaqué, ceci afin de dissimuler quel était son contenu exact aux fins évidentes de ne pas devoir acquitter des droits de douane correspondants. De plus, afin de dissimuler le nom des véritables propriétaires http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2009.60 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2008.307 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2009.52 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2008.188 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2009.52 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2008.208
- 11 des bateaux utilisés pour ce transport, des sociétés-écrans ayant siège dans certains paradis fiscaux ont été utilisées. Dès lors, les documents soumis ainsi que la structure mise sur pied afin de tromper les autorités espagnoles sont constitutifs de la tromperie astucieuse menant à l'escroquerie (cf. supra, consid. 2.3.4). 2.3.7 Dans ces conditions, les faits décrits sont constitutifs d'une escroquerie fiscale et la condition de la double incrimination est réalisée. Elle l'était également avant l'entrée en vigueur du CAAS. En conséquence, le grief de la recourante relatif au fait qu'il s'agit en l'espèce exclusivement d'un délit de contrebande tombe à faux. 2.4 2.4.1 La recourante retient enfin que dans la mesure où en l'espèce, seule une tentative de contrebande peut être retenue dans le cadre de l'enquête de l'autorité requérante, l'entraide ne saurait être accordée. 2.4.1 Dans un arrêt 1A.272/2005 du 15 novembre 2005 consid. 4, relatif à un cas d'extradition, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de relever qu'une tentative d'escroquerie ne saurait en tant que telle faire obstacle à l'entraide. En effet, selon la jurisprudence, il y a tentative – au sens large (art. 21 ss CP) – d'escroquerie lorsque l'auteur, agissant intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement, a commencé l'exécution de cette infraction, manifestant ainsi sa décision de la commettre, même si les éléments objectifs font, en tout ou en partie, défaut. Conformément aux règles générales, l'intention doit porter sur l'ensemble des éléments constitutifs objectifs. A cet égard, ce qui est déterminant c'est que l'auteur ait agi en se représentant (donc en acceptant) une situation dans laquelle ces éléments sont réalisés (ATF 128 IV 18 consid. 3b; 122 IV 246 consid. 3a). En particulier, son intention doit avoir porté sur une tromperie astucieuse, soit sur un comportement qui apparaît objectivement astucieux. Toute tromperie qui ne réussit pas n'est pas nécessairement dénuée de caractère astucieux. Il y a lieu de rechercher si la tromperie prévue paraissait ou non facilement décelable, compte tenu des possibilités de protection dont disposait la victime et dont l'auteur avait connaissance. Si le plan élaboré par l'auteur apparaît objectivement astucieux mais que la tromperie échoue, parce que la victime était plus attentive ou plus avisée que l'auteur ne se l'était figuré ou en raison du hasard ou d'une autre circonstance non prévisible, il y a lieu de retenir une tentative de tromperie astucieuse (ATF 128 IV 18 consid. 3b et les références citées). 2.4.2 Il résulte de l'état de fait précité que la marchandise de contrebande concernée a été embarquée dans quatre conteneurs. Les documents offihttp://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=entraide+tentative&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-18%3Ade&number_of_ranks=0#page18 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=entraide+tentative&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-18%3Ade&number_of_ranks=0#page18 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=entraide+tentative&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-246%3Ade&number_of_ranks=0#page246 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=entraide+tentative&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-IV-18%3Ade&number_of_ranks=0#page18
- 12 ciels établis pour attester du contenu de ces derniers étaient faux dans ce sens où ils précisaient que le chargement était du bois contreplaqué. Ce n'est que parce que les conteneurs ont été ouverts du fait de la surveillance dont faisait l'objet l'organisation en cause, que la marchandise illicite a pu être découverte. 2.4.3 Dès lors, l'échec de la tromperie ne conduit pas à dénier qu'elle puisse être considérée comme objectivement astucieuse. 2.4.4 Il suit de ce qui précède que le comportement de l'auteur de l'infraction suspectée pourrait, selon la loi pénale suisse, être constitutif d'une tentative d'escroquerie, au sens de l'art. 14 al. 1, 2 et 4 DPA en lien avec les art. 21 ss CP. Cela n'est à tout le moins pas exclu. La condition de la double incrimination est donc remplie. Le grief est par conséquent infondé.
3. La recourante invoque encore une violation du principe de la proportionnalité. Elle estime que la présente espèce s'apparenterait à une recherche indéterminée de moyens de preuve, d'une part; elle relève, d'autre part, qu'elle n'a aucun lien avec l'enquête en cours en Espagne (act. 1, p. 28 s.). 3.1 Le fait que la procédure espagnole n'est manifestement pas dirigée formellement contre la recourante, fille de l'inculpé principal dans l'Etat requérant, ne constitue pas un obstacle à l'entraide. S'agissant de demandes relatives à des informations bancaires, il convient en effet de transmettre tous les documents qui peuvent avoir trait au soupçon exposé dans la demande d'entraide; il suffit qu'il existe un lien de connexité entre l'état de fait sur lequel porte l'enquête pénale menée par les autorités de l'Etat requérant et les documents visés par la requête pour que ceux-ci doivent être remis. Les autorités suisses sont tenues, au sens de la procédure d'entraide, d'assister les autorités étrangères dans la recherche de la vérité en exécutant toute mesure présentant un rapport suffisant avec l'enquête pénale à l'étranger (ATF 129 II 462 consid. 5.3; arrêts du Tribunal fédéral 1A.189/2006 du 7 février 2007, consid. 3.1; 1A.72/2006 du 13 juillet 2006, consid. 3.1). 3.2 De plus, lorsque la demande vise à éclaircir le cheminement de fonds d'origine délictueuse, il convient en principe d'informer l'Etat requérant de toutes les transactions opérées au nom des entités (personnes physiques ou morales) et par le biais des comptes impliqués dans l'affaire, même sur une période relativement étendue (ATF 121 II 241 consid. 3c). S'agissant de comptes susceptibles d'avoir reçu le produit d'infractions pénales, l'autorité requérante a intérêt à pouvoir prendre connaissance de la documentation http://links.weblaw.ch/ATF-129-II-462 http://links.weblaw.ch/1A.189/2006 http://links.weblaw.ch/1A.72/2006 http://links.weblaw.ch/ATF-121-II-241
- 13 d'ouverture, afin notamment de connaître l'identité de l'ayant droit économique et des signataires autorisés. Elle dispose également d'un intérêt à être informée de toute transaction susceptible de s'inscrire dans le mécanisme frauduleux mis en place par les personnes sous enquête en Espagne. 3.3 Certes, il se peut également que les comptes litigieux n'aient pas servi à recevoir le produit d'infractions pénales, ni à opérer des virements illicites ou à blanchir des fonds, même s'il semble que C. a procédé à des virements en faveur de sa fille à l'époque des faits incriminés. L'autorité requérante n'en dispose pas moins d'un intérêt à pouvoir le vérifier elle-même, sur le vu d'une documentation complète, étant rappelé que l'entraide vise non seulement à recueillir des preuves à charge, mais également à décharge (ATF 118 Ib 547 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 1A.88/2006 du 22 juin 2006, consid. 5.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.29 du 30 mai 2007, consid 4.2). Selon la jurisprudence, le principe de l'utilité potentielle joue un rôle crucial dans l'application du principe de la proportionnalité en matière d'entraide pénale internationale. C'est le propre de l'entraide de favoriser la découverte de faits, d'informations et de moyens de preuve, y compris ceux dont l'autorité de poursuite étrangère ne soupçonne pas l'existence. Il ne s'agit pas seulement d'aider l'Etat requérant à prouver des faits révélés par l'enquête qu'il conduit, mais d'en dévoiler d'autres, s'ils existent. Il en découle, pour l'autorité d'exécution, un devoir d'exhaustivité, qui justifie de communiquer tous les éléments qu'elle a réunis, propres à servir l'enquête étrangère, afin d'éclairer dans tous ses aspects les rouages du mécanisme délictueux poursuivi dans l'Etat requérant (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2010.173 du 13 octobre 2010, consid. 4.2.4/a et RR.2009.320 du 2 février 2010, consid. 4.1; ZIMMERMANN, op. cit., n° 722, p. 673 s.). 3.4 Il ressort des éléments au dossier qu'en 2001, soit au moment des faits reprochés à C., ce dernier a procédé à des virements sur le compte de la recourante, en Suisse. Certes, cette dernière y étudiait alors. Cependant, il appert qu'elle a également pris des messages pour son père de la part du gestionnaire de fortune de ce dernier impliqué lui aussi dans l'organisation criminelle concernée (act. 1.16). Ces éléments suffisent pour justifier l'intérêt que peuvent avoir les documents liés aux versements concernés pour l'autorité requérante. Par ailleurs, il convient de préciser comme le relève l'OFJ, que la demande d'entraide concernant A. était clairement délimitée. En effet, l'autorité requérante précisait qu'elle voulait obtenir des renseignements liés à un compte spécifique dont la recourante était titulaire. Il ne saurait donc être question en l'occurrence de "fishing expedition". Cet argument est partant lui aussi rejeté. http://links.weblaw.ch/ATF-118-IB-547 http://links.weblaw.ch/1A.88/2006 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2007.29 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2010.173 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2009.320
- 14 -
4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.
5. Les recourantes qui succombent supportent solidairement les frais du présent arrêt (art. 63 al. 1 PA) lesquels sont fixés à CHF 6'000.-- (art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al. 3 du Règlement du Tribunal pénal fédéral du 31 août 2010 sur les frais, émoluments, dépens, et indemnités de la procédure pénale fédérale [RFPPF; RS 173.713.162]; art. 63 al. 5 PA), réputés intégralement couverts par l'avance de frais déjà versée. Le solde de CHF 1'000.-est restitué aux recourantes.
- 15 -
Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:
1. Le recours déposé par B. est irrecevable.
2. Le recours déposé par A. est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
3. Un émolument de CHF 6'000.--, couvert par l'avance de frais déjà versée, est mis à la charge solidaire des recourantes. Le solde de CHF 1'000.-- leur est restitué.
Bellinzone, le 2 juillet 2013
Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
Le président: La greffière:
Distribution
- Mes Matteo Inaudi et David Bitton, avocats - Administration fédérale des douanes, Direction générale des douanes - Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire
Indication des voies de recours
Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF). Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).