Entscheid vom 7. Mai 2009 II. Beschwerdekammer Besetzung Bundesstrafrichter Cornelia Cova, Vorsitz, Andreas J. Keller und Roy Garré, Gerichtsschreiberin Andrea Bütler
Parteien 1. A., 2. B., beide vertreten durch Rechtsanwalt Eric Haymann,
Beschwerdeführer
gegen
BUNDESANWALTSCHAFT,
Beschwerdegegnerin
Gegenstand Internationale Rechtshilfe in Strafsachen an Brasilien Herausgabe von Beweismitteln (Art. 74 IRSG) Beschlagnahme von Vermögenswerten (Art. 33a IRSV)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Geschäftsnummer: RR.2008.278-279
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Sachverhalt:
A. Die brasilianische Strafverfolgungsbehörde führt gegen A., B. sowie weitere Personen ein Strafverfahren wegen Bildens einer kriminellen Organisation, Geldwäscherei, Unterschlagung, Betrug, Erpressung, Gebührenüberforderung, Korruption und Amtsmissbrauch. In diesem Zusammenhang sind die brasilianischen Behörden mit einem Rechtshilfeersuchen vom 12. Dezember 2003 sowie Ergänzungen vom 25. September 2004 und 10. September 2007 an die Schweiz gelangt. Sie haben um Übermittlung sämtlicher Bankunterlagen ersucht, welche die Bundesanwaltschaft im Rahmen ihres eigenen gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens gegen A. und B. bei der Bank C., Zürich, erhoben und der brasilianischen Behörde im Rahmen einer unaufgeforderten Übermittlung von Informationen (Art. 67a IRSG) am 1. September 2003 mitgeteilt hat. Des Weitern ersuchten sie um Weiterführung der bereits im schweizerischen Verfahren verfügten Kontosperre.
B. Das Bundesamt für Justiz (nachfolgend „Bundesamt“) hat das obgenannte Rechtshilfeersuchen samt Ergänzungen der Bundesanwaltschaft am 15. November 2007 zum Vollzug übertragen. Die Bundesanwaltschaft hat dem Rechtshilfeersuchen und den Ergänzungen mit Eintretens- und Zwischenverfügung vom 27. August 2008 entsprochen, festgehalten, dass die geforderten Unterlagen bereits im Rahmen des nationalen Strafverfahrens erhoben worden seien und festgestellt, dass deshalb keine weiteren Bankeditionen und Zwangsmassnahmen mehr erforderlich seien (Beilage 2 zu act. 7).
C. Mit Schlussverfügung vom 2. Oktober 2008 entsprach die Bundesanwaltschaft dem Rechtshilfeersuchen und den zugehörigen Ergänzungen und verfügte die Herausgabe sämtlicher Bankunterlagen des Kontos 1 (Kontoinhaber A. und B.) bei der Bank C. (act. 1.3 bzw. Beilage 4 zu act. 7). Die Sperre dieses Kontos wurde anscheinend aufrechterhalten (vgl. S. 4 Ziff. 1 sowie S. 5 Ziff. 2 der Schlussverfügung).
D. Gegen die Schlussverfügung lassen A. und B. am 3. November 2008 bei der II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Beschwerde mit den folgenden Anträgen einreichen: „1. Die Schlussverfügung der Bundesanwaltschaft vom 2. Oktober 2008, Verfahrensnummer EAII.04.0294-STU sei aufzuheben.
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2. Das Rechtshilfeersuchen der brasilianischen Behörden vom 12. Dezember 2003 inklusive ergänzende Rechtshilfeersuchen vom 25. September 2004 und vom 10. September 2007 seien abzuweisen.
3. Eventualiter sei die um Rechtshilfe ersuchende Behörde vor Gewährung der Rechtshilfe anzuhalten, innert einer Frist von 60 Tagen zu erklären, weshalb nach Vorliegen der beiden erstinstanzlichen Urteile noch Rechtshilfehandlungen notwendig sind und wozu solche Handlungen dienen sollen. Im Falle einer entsprechenden Antwort sei den Beschwerdeführern die Möglichkeit zur Stellungnahme zu gewähren. Bei Ausbleiben einer Antwort ist das Rechtshilfeverfahren einzustellen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.“ Sowohl die Bundesanwaltschaft wie auch das Bundesamt beantragen in ihren Beschwerdeantworten vom 5. bzw. 9. Dezember 2008 die Abweisung der Beschwerde (act. 7, 8). A. und B. lassen in der Replik vom 7. Januar 2009 an ihren Anträgen festhalten (act. 11). Mit Duplik vom 16. Januar 2009 tragen die Bundesanwaltschaft und das Bundesamt wiederum auf Abweisung der Beschwerde an (act. 13, 14). Der Vertreter von A. und B. wurde darüber am 20. Januar 2009 in Kenntnis gesetzt (act. 16). Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen Bezug genommen.
Die II. Beschwerdekammer zieht in Erwägung:
1. Die akzessorische Rechtshilfe zwischen der Schweiz und Brasilien richtet sich in erster Linie nach dem Art. XVII des Auslieferungsvertrages zwischen der Schweiz und Brasilien vom 23. Juli 1932 (nachfolgend "Auslieferungsvertrag"; SR 0.353.919.8). Zwischen den beiden Staaten ist zwar am 12. Mai 2004 ein Rechtshilfevertrag unterzeichnet worden (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2007, BBl 2007 2045) und die Schweizerische Bundesversammlung hat am 21. Dezember 2007 die Genehmigung des Vertrages beschlossen (BBl 2008 41), jedoch hat der Bundesrat diesen Vertrag bis dato weder ratifiziert noch in Kraft gesetzt. Soweit der sich in Kraft befindliche Auslieferungsvertrag bestimmte Fragen nicht abschliessend regelt, richtet sich die Rechtshilfe nach dem Landesrecht, namentlich dem Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) und der Verordnung vom 24. Februar 1982 über in-
- 4 ternationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSV; SR 351.11). Das innerstaatliche Recht ist nach dem Günstigkeitsprinzip auch dann anwendbar, wenn dieses geringere Anforderungen an die Rechtshilfe stellt (BGE 133 IV 215 E. 2.1; 129 II 462 E. 1.1). Vorbehalten ist die Wahrung der Menschenrechte (BGE 123 II 595 E. 7c).
2. 2.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Schlussverfügung der ausführenden Bundesbehörde in internationalen Rechtshilfeangelegenheiten, gegen welche innert 30 Tagen ab der schriftlichen Mitteilung bei der II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Beschwerde geführt werden kann (Art. 80e Abs. 1 i.V.m. Art. 80k IRSG; Art. 28 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über das Bundesstrafgericht, SGG, SR 173.71; Art. 9 Abs. 3 des Reglements vom 20. Juni 2006 für das Bundesstrafgericht, SR 173.710). Die Schlussverfügung vom 2. Oktober 2008 ist dem Vertreter der Beschwerdeführer am 3. Oktober 2008 zugegangen. Die Beschwerde vom 3. November 2008 wurde daher fristgerecht eingereicht.
2.2 Zur Beschwerdeführung ist berechtigt, wer persönlich und direkt von einer Rechtshilfemassnahme betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 80h lit. b IRSG). Personen, gegen die sich das ausländische Strafverfahren richtet, sind unter denselben Bedingungen beschwerdelegitimiert (Art. 21 Abs. 3 IRSG). Bei der Erhebung von Kontoinformationen gilt als persönlich und direkt betroffen im Sinne der Art. 21 Abs. 3 und 80h IRSG der Kontoinhaber (Art. 9a lit. a IRSV; BGE 118 Ib 547 E. 1d; 122 II 130 E. 2b; TPF 2007 79 E. 1.6).
Die angefochtene Verfügung bezieht sich auf die Erteilung von Bankauskünften, wobei Bankunterlagen eines Kontos der Beschwerdeführer an die ersuchende Behörde herausgegeben werden sollen, sowie anscheinend auf die Sperrung dieses Kontos. Inhaber des Kontos sind die Beschwerdeführer. Damit sind sie beschwerdelegitimiert, weshalb auf ihre Beschwerde einzutreten ist.
3. Die Beschwerdeführer rügen, die Beschwerdegegnerin habe sich fälschlicherweise auf den in den Rechtshilfeersuchen geschilderten Sachverhalt gestützt und anhand dessen insbesondere die doppelte Strafbarkeit überprüft. Sie seien jedoch in den Angelegenheiten, auf welche sich die Rechtshilfeersuchen bezögen, von den brasilianischen Behörden erstinstanzlich bereits verurteilt worden („Finanz-Urteil“ vom 18. Februar 2005
- 5 und „Floristen-Urteil“ vom 4. Februar 2006). Richtigerweise müsse demnach zur Überprüfung der Rechtshilfevoraussetzungen der in den Urteilen festgelegte Sachverhalt beachtet werden. Gemäss Finanz-Urteil seien die Beschwerdeführer für die Handlungen der „Fremdwährungsflucht“ schuldig gesprochen worden. Dieses Delikt sei jedoch nicht rechtshilfefähig, womit die beidseitige Strafbarkeit fehle (Art. 64 IRSG). Zudem stehe das Finanz- Urteil in keinem Zusammenhang zu dem Floristen-Urteil, zu welchen die Beschwerdegegnerin ihre Ausführungen zur doppelten Strafbarkeit gemacht habe (act. 1 S. 11-12, 16; act. 11). Da die Beschwerdeführer bereits verurteilt seien, entfalle auch das Interesse der brasilianischen Behörden an der Übermittlung der fraglichen Unterlagen (Art. 63 IRSG). Die herausverlangten Dokumente seien nicht mehr geeignet und erforderlich, die Ermittlungen der brasilianischen Behörden voranzutreiben, denn das Ermittlungsverfahren sei eben durch die Urteilsfällung abgeschlossen worden. Wohl sei gegen die Urteile in Brasilien appelliert worden, doch dürfe nicht einfach angenommen werden, dass die Dokumente für die laufenden Rechtsmittelverfahren Verwendung fänden. Diesbezüglich habe die Beschwerdegegnerin auch keine Abklärungen getroffen. Im Finanz-Urteil sei sogar festgehalten, dass die rechtshilfeweise bei den schweizerischen Behörden verlangten Dokumente nicht erforderlich seien, sowie sei dem Gericht aufgrund eines Geständnisses von A. die Existenz des fraglichen Bankkontos und die sich darauf befindliche Summe bekannt. Die Rechtshilfeersuchen erklärten nicht, weshalb weitere Rechtshilfehandlungen nach dem Urteilsspruch notwendig sein sollten, und die Beschwerdegegnerin habe eine entsprechende Nachfrage unterlassen. Zudem bilde das Konto der Beschwerdeführer bei der Bank C. nur im Finanz-Urteil Gegenstand des Verfahrens. Dem Rechtshilfeersuchen sei demnach nicht stattzugeben und die fraglichen Bankunterlagen seien nicht zu übermitteln (act. 1 S. 9-13, 16, 17; act. 11). Indem es die Beschwerdegegnerin unterlassen habe, in der Schlussverfügung den Kausalzusammenhang zwischen dem Konto der Beschwerdeführer und den bereits abgeurteilten kriminellen Handlungen darzutun, sei auch das rechtliche Gehör durch mangelnde Begründung verletzt (Art. 29 Abs. 2 BV; act. 1 S. 12-17 Ziff. 32, 36, 39, 43-45, 51, 53-55). 4. Die Rüge, wonach die Rechtshilfevoraussetzungen anhand der von den brasilianischen Behörden erlassenen erstinstanzlichen Urteilen zu überprüfen seien bzw. aufgrund dessen das Interesse an der Übermittlung der fraglichen Bankunterlagen entfalle, erweist sich als unbegründet. So hat die ersuchte Behörde zwischenzeitlich ergangene, nicht rechtskräftige Entscheide des ersuchenden Staates nicht zu berücksichtigen (vgl. Urteile des
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Bundesgerichtes 1A.31/2006 vom 29. Juni 2006, E. 4; 1A.145/2005 vom 20. Oktober 2005, E. 4.2; 1A.218/2003 vom 17. Dezember 2003, E. 3.5; TPF RR.2007.99 vom 10. September 2007 E. 5, RR.2007.33 vom 12. März 2004 E. 4; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judicaire internationale en matière pénale, Bern 2009, 3. Auflage, S. 287 N. 307 m.w.H.; vgl. auch Art. 5 Abs. 1 lit. a IRSG). Dies muss auch vorliegend gelten, obwohl sich Rechtsprechung und Literatur bisher nicht explizit dazu geäussert haben, wie es sich beim Vorliegen von noch nicht rechtskräftigen erstinstanzlich schuldig sprechenden Urteilen verhält. Der ersuchende Staat kann jedenfalls bis zur Rechtskraft seiner gefällten Urteile ein Interesse an weiteren Beweismitteln haben. Es ist einerseits denkbar, dass er die Unterlagen aus formellen Gründen (bspw. Verwertbarkeit) benötigt. Andererseits können neue Beweismittel im Berufungsverfahren u.a. auch dann dienlich sein, wenn sie die Beweislage zusätzlich zum bisherigen Beweismaterial zu verstärken vermögen. Ob und wie solche im Rechtsmittelverfahren erhobenen Beweismittel noch eingebracht werden können, überprüft die ersuchte Behörde nicht. Ferner können die Kontounterlagen in concreto für die ersuchende Behörde auch notwendig sein, um allenfalls den im Dispositiv des Entscheides vom 18. Februar 2005 gefällten Einziehungsentscheid zu vollziehen (act. 10 S. 6; vgl. dazu auch die zutreffenden Ausführungen der Beschwerdegegnerin, act. 7 S. 2 Ziff. 2). Schliesslich sind offenbar Ermittlungen gegen Polizeibeamten wegen Korruptionsverdachts noch nicht abgeschlossen (act. 1.6 S. 7). Die herausverlangten Dokumente könnten demnach auch in diesem Verfahren von Bedeutung sein. Spekulationen über die Notwendigkeit und Verwertbarkeit rechtshilfeweise erhobener Unterlagen nach ausländischem Prozessrecht verbieten sich deshalb. Solange die ersuchende Behörde jedenfalls wie vorliegend an ihrem Rechtshilfeersuchen festhält und keinen Rückzug erklärt, ist auf dieser Grundlage Rechtshilfe zu leisten (vgl. dazu auch obgenannte Rechtsprechung und Literatur). In diesem Sinne erweist sich auch das Eventualbegehren als unbegründet. 5. 5.1 Das Erfordernis der doppelten Strafbarkeit ist vorliegend ohne Weiteres erfüllt. Die Leistung von Rechtshilfe verbietet sich insbesondere nicht aufgrund von Art. 3. Abs. 3 IRSG, wie die Beschwerdeführer (wenn auch im Zusammenhang mit dem Finanz-Urteil) rügen (E. 3). Für die Frage der beidseitigen Strafbarkeit nach schweizerischem Recht ist der im Ersuchen dargelegte Sachverhalt so zu subsumieren, wie wenn die Schweiz wegen des analogen Sachverhalts ein Strafverfahren eingeleitet hätte und zu prüfen, ob die Tatbestandsmerkmale einer schweizerischen Strafnorm erfüllt wären (vgl. BGE 132 II 81 E. 2.7.2 S. 90; 129 II 462 E. 4.4 S. 465; Urteil des Bundesgerichts 1A.125/2006 vom 10. August 2006, E. 2.1, je m.w.H.;
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ROBERT ZIMMERMANN, a.a.O., S. 395 N. 349). Die Strafnormen brauchen nach den Rechtssystemen der Schweiz und des ersuchenden Staates nicht identisch zu sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.125/2006 vom 10. August 2006, E. 2.1 m.w.H.). Dabei genügt es, dass ein Tatbestand nach schweizerischem Recht erfüllt ist. Ebenfalls nicht erforderlich ist, dass dem von der Rechtshilfemassnahme Betroffenen im ausländischen Strafverfahren selbst ein strafbares Verhalten zur Last gelegt wird (Urteil des Bundesgerichts 1A.245/2006 vom 26. Januar 2007, E. 3; TPF RR.2007.29 vom 30. Mai 2007 E. 3, sowie der Nichteintretensentscheid des Bundesgerichts 1C.150/2007 vom 15. Juni 2007, E. 1.3 dazu). 5.2 Gemäss Rechtshilfeersuchen und Ergänzungen soll A. Chef des Reisebüros D. Ltda. in São Paulo sein. Ermittlungen hätten ergeben, dass die D. Ltda. bis am 12. März 2003 (Zugriff der brasilianischen Behörden) nicht ein herkömmliches Reisebüro gewesen sei, sondern hauptsächlich als Geldwechselstube fungiert und ohne Bewilligung als Finanzinstitut operiert habe. In diesem Zusammenhang seien viele Zahlungen vom und ins Ausland getätigt worden. Um die Anonymität dieser Zahlungsaufträge zu gewährleisten, seien gemietete Konten, solche ohne Nennung des tatsächlich Berechtigten, oder eigentliche Durchlaufkonten benutzt sowie Vermögenswerte auf Drittkonten und Off-shore Firmen überwiesen worden. Rund um A. habe sich eine kriminelle Organisation gebildet, wobei insbesondere auch B. in die illegalen Geschäfte involviert sei. Weitere natürliche Personen, teilweise verwandt mit A., sowie mehrere juristische Personen wie auch öffentliche Funktionäre und Kommandanten der Bundespolizei seien Teil der kriminellen Organisation. Weiter führt die ersuchende Behörde aus, im Jahre 1991 sei in São Paulo ein Konsortium von Blumenhändlern gegründet worden, welches Bestattungsunternehmen beliefere. Gestützt auf ein Gemeindedekret müssten die Blumenhändler dem Bestattungsdienst der Stadt São Paulo dafür 10% des Umsatzes als Kommission abgeben. Daraufhin habe sich jedoch eine hauptsächlich aus Beamten bestehende Bande gebildet, welche die Blumenhändler unter der Androhung, ansonsten keine Blumen mehr an den städtischen Bestattungsdienst liefern zu können, gezwungen hätten, nebst der offiziellen Kommission an sie zusätzlich nicht offizielle Geldleistungen im Umfang von 32% des Geschäftsumsatzes zu tätigen. Den Blumenhändlern sei bewusst gewesen, dass ihnen im Falle der Nichtbezahlung Nachteile drohten. Das unrechtmässig eingenommene Geld sei von A. gewaschen worden, indem er die tatsächliche Herkunft der Gelder durch Weitertransferierungen ins Ausland über die D. Ltda. verschleiert habe. 5.3 Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile zu einem
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Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selber oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 156 Ziff. 1 StGB). Handelt der Täter gewerbsmässig oder erpresst er die gleiche Person fortgesetzt, so wird er mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bestraft (Art. 156 Ziff. 2 StGB). Der im Rechtshilfeersuchen u.a. umschriebene Sachverhalt, Blumenhändler seien von einer Bande von Beamten unter der Androhung, sonst keine Blumen mehr an den städtischen Bestattungsdienst liefern zu können, gezwungen worden, ihnen 32% des Geschäftsumsatzes abzugeben, wäre bei einer prima vista Beurteilung, wie sie im Rechtshilferecht erfolgt, in der Schweiz als Erpressung (zumindest gemäss Art. 156 Ziff. 1 StGB) zu qualifizieren. Ob sich in den umfangreichen Sachverhaltsbeschrieben weitere Straftatbestände nach schweizerischem Recht finden lassen, braucht damit nicht geprüft zu werden. 6. Auf die Rüge des fehlenden Konnex zwischen den herausverlangten Unterlagen und der verfolgten Straftat (Art. 63 IRSG) muss vorliegend nicht näher eingegangen werden (vgl. E. 4). Es kann auf die zutreffenden Erwägungen in der Schlussverfügung verwiesen werden (act. 1.3 S. 5-7). Die Vorinstanz hat die potentielle Erheblichkeit gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 126 II 258 E. 9c; 122 II 367 E. 2c; 121 II 241 E. 3a und b) in nachvollziehbarer und überzeugender Weise dargelegt. Demnach erweist sich auch die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs als unbegründet (E. 3). 7. Wie von der ersuchenden Behörde beantragt, scheint das Konto 1 bei der Bank C. zum heutigen Zeitpunkt immer noch gesperrt zu sein (vgl. Sachverhalt lit. C). Mit dem pauschalen Antrag in der Beschwerde auf Aufhebung der Schlussverfügung und Abweisung der Rechtshilfeersuchen verlangt der Beschwerdeführer daher wohl sinngemäss auch die Aufhebung der Kontosperre. In concreto werden jedoch weder Gründe geltend gemacht, welche eine Aufhebung der Sperre rechtfertigen könnten, noch sind solche ersichtlich. Grundsätzlich bleiben Gegenstände oder Vermögenswerte, die zu Sicherungszwecken beschlagnahmt wurden, gesperrt, bis ein rechtskräftiger und vollstreckbarer Entscheid des ersuchenden Staates vorliegt oder der ersuchende Staat mitteilt, dass ein solcher Entscheid nach dem Recht dieses Staates nicht mehr erfolgen kann (Art. 74a IRSG i.V.m. Art. 33a IRSV). 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 30 lit. b SGG). Für die Berechnung der Gerichtsgebühr gelangt das Reglement vom 11. Februar
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2004 über die Gerichtsgebühren vor dem Bundesstrafgericht (SR 173.711.32) zur Anwendung (TPF RR.2007.6 vom 22. Februar 2007 E. 5). Die Gerichtsgebühr ist auf insgesamt Fr. 7'000.00 (3'500.00 pro Beschwerdeführer) festzusetzen (vgl. Art. 3 des Reglements), unter Anrechnung des geleisteten Kostenvorschusses in der gleichen Höhe.
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Demnach erkennt die II. Beschwerdekammer: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Den Beschwerdeführern wird eine Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 7'000.00 auferlegt, unter Anrechnung des geleisteten Kostenvorschusses in der gleichen Höhe.
Bellinzona, 7. Mai 2009 Im Namen der II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Zustellung an - Rechtsanwalt Eric Haymann - Bundesanwaltschaft - Bundesamt für Justiz, Fachbereich Rechtshilfe
Rechtsmittelbelehrung Gegen Entscheide auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen kann innert zehn Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 und 2 lit. b BGG).
Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn er eine Auslieferung, eine Beschlagnahme, eine Herausgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten oder eine Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Art. 84 Abs. 1 BGG). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Art. 84 Abs. 2 BGG).