Berufungen vom 22. Dezember 2023 und Anschlussberufung vom 30. Januar 2024 gegen das Urteil der Strafkammer des Bundesstrafgerichts SK.2022.30 vom 21. Juni 2023 Gewerbsmässiger Betrug, mehrfache ungetreue Amtsführung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfaches Vergehen gegen das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, mehrfaches Ausnützen von Insiderinformationen, mehrfache Geldwäscherei ;;Berufungen vom 22. Dezember 2023 und Anschlussberufung vom 30. Januar 2024 gegen das Urteil der Strafkammer des Bundesstrafgerichts SK.2022.30 vom 21. Juni 2023 Gewerbsmässiger Betrug, mehrfache ungetreue Amtsführung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfaches Vergehen gegen das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, mehrfaches Ausnützen von Insiderinformationen, mehrfache Geldwäscherei ;;Berufungen vom 22. Dezember 2023 und Anschlussberufung vom 30. Januar 2024 gegen das Urteil der Strafkammer des Bundesstrafgerichts SK.2022.30 vom 21. Juni 2023 Gewerbsmässiger Betrug, mehrfache ungetreue Amtsführung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfaches Vergehen gegen das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, mehrfaches Ausnützen von Insiderinformationen, mehrfache Geldwäscherei ;;Berufungen vom 22. Dezember 2023 und Anschlussberufung vom 30. Januar 2024 gegen das Urteil der Strafkammer des Bundesstrafgerichts SK.2022.30 vom 21. Juni 2023 Gewerbsmässiger Betrug, mehrfache ungetreue Amtsführung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfaches Vergehen gegen das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, mehrfaches Ausnützen von Insiderinformationen, mehrfache Geldwäscherei
Volltext
Urteil vom 26. Juni 2024 Berufungskammer Besetzung Richter Olivier Thormann, Vorsitzender Richterinnen Brigitte Stump Wendt und Beatrice Kolvodouris Janett Gerichtsschreiberin Flurina Heer Parteien BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch a.o. Staatsanwalt des Bundes Oliver Otto, Werdstrasse 138 + 140, 8036 Zürich,
Berufungsführerin / Anklagebehörde
gegen A., amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Hans Hofstetter, Berufungs- und Anschlussberufungsführer / Beschuldigter
und als Privatklägerschaft 1. B., vertreten durch E.,
2. C., vertreten durch Rechtsanwalt Manuel Stengel,
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal
Geschäftsnummer: CA.2023.27
- 2 sowie als Drittbetroffene
F.
Gegenstand
Berufungen vom 22. Dezember 2023 und Anschlussberufung vom 30. Januar 2024 gegen das Urteil der Strafkammer des Bundesstrafgerichts SK.2022.30 vom 21. Juni 2023 Gewerbsmässiger Betrug, mehrfache ungetreue Amtsführung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfaches Vergehen gegen das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, mehrfaches Ausnützen von Insiderinformationen, mehrfache Geldwäscherei
- 3 - Sachverhalt: A. Prozessgeschichte und erstinstanzliches Urteil A.1 Ab Mai 2016 adressierte die eidgenössische Finanzmarktaufsicht (nachfolgend: FINMA) diverse Auskunftsbegehren an die H.-Bank über die Kundenbeziehung des Beschuldigten (CD BA pag. 20101277, Beilage 1a), da sie den Beschuldigten aufgrund ihrer Marktbeobachtungen verdächtigte, sich am Markt im Sinne von Art. 142 FinfraG (Ausnützen von Insiderinformationen) aufsichtsrechtlich unzulässig zu verhalten. A.2 Am 4. Dezember 2017 erstattete die FINMA gegen den Beschuldigten Strafanzeige beim Kantonalen Untersuchungsamt des Kantons B. wegen Verdachts der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 StGB. Gemäss Abklärungen der FINMA würden die vom Beschuldigten über sein Konto bei der H.-Bank durchgeführten privaten Transaktionen eine grosse Parallelität zu seinen geschäftlichen Transaktionen aufweisen, die er in seiner Funktion als Portfoliomanager bei der C. für die von ihm verwalteten Anlagefonds tätige. Es handle sich hierbei um die O. (nachfolgend zusammen: M.N.-Fonds), welche aus zwei Teilvermögen, namens M. und N. bestehen würden. Konkret sei zu vermuten, dass der Beschuldigte Informationen über bevorstehende, grossvolumige Börsengeschäfte mittels privater Transaktionen für sich privat ausgenutzt habe, um zu seinen Gunsten und zu Lasten der Teilvermögen entsprechende Gewinne zu realisieren (BA pag. 20101001 ff.). A.3 Aufgrund der Beamtenstellung des Beschuldigten bei der C. und möglicher Deliktsbegehung im Amt holte das kantonale Untersuchungsamt B. die erforderliche Ermächtigung für die Eröffnung eines Strafverfahrens von der Anklagekammer des Kantons B. ein, welche ihr am 21. Dezember 2017 erteilt wurde (vgl. Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO i.V.m. Art. 17 Abs. 2 lit. b EG-StPO/SG; BA pag. 10101001 ff.). A.4 Am 22. Januar 2018 wurden vom Kanton B. zwei ausserkantonale Staatsanwälte des Kantons Zürich als ausserordentliche Staatsanwälte eingesetzt (nachfolgend: die Staatsanwaltschaft). Der Regierungsratspräsident hielt die Einsetzungen von Oliver Otto und Maric Demont als ausserordentliche Staatsanwälte für erforderlich, weil die mögliche Deliktsbegehung des Beschuldigten im Zusammenhang mit Pensionskassengelder der Kantonsangestellten B. stand und mittels ausserkantonaler Staatsanwälte eine unabhängige Strafverfolgung gewährleistet werden könne (Art. 14 Abs. 2 EG-StPO/SG; BA pag. 10201004 ff.). A.5 Mit Verfügung vom 13. April 2018 eröffnete die Staatsanwaltschaft ein Strafverfahren gegen den Beschuldigten wegen ungetreuer Amtsführung (Art. 314 StGB) und ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 StGB) (BA pag. 10101009).
- 4 - A.6 Anschliessend nahm die Staatsanwaltschaft mehrere Ermittlungshandlungen vor; mitunter führte sie mehrere Hausdurchsuchungen durch, edierte verschiedenste Unterlagen und beschlagnahmte diverse Vermögenswerte des Beschuldigten und seiner Ehefrau F. (Rubrik BA 04 und 08). A.7 Anlässlich der Hausdurchsuchung am 26. September 2018 wurde der Beschuldigte mittels Vorführungsbefehl vorläufig festgenommen (BA pag 80101001 ff. und BA pag. 80101022). Nach zwei Hafteinvernahmen in Anwesenheit von Hans Hofstetter, des eingesetzten amtlichen Verteidigers, am selben und dem Folgetag (BA pag. 50101001 ff. und BA pag. 50101055 ff.), verzichtete die Staatsanwaltschaft, einen Haftantrag zu stellen und verfügte stattdessen die Haftentlassung des Beschuldigten (BA pag. 80101020). A.8 Anschliessend nahm die Staatsanwaltschaft weitere Beweiserhebungen vor. Am 11. Juli 2019 ernannte sie unter vorgängiger Gewährung des rechtlichen Gehörs P. von der Q. AG als Sachverständigen. Sie beauftragte diesen, auf Grundlage der zur Verfügung gestellten Daten (private Transaktionslisten der H.-Bank und der Transaktionslisten der M.N.-Fonds), ein Gutachten zu erstellen, indem insbesondere «korrespondierende» Transaktionen zu ermitteln und identifizieren waren (BA pag. 41601085 ff., und BA pag. 41601065 ff.; zur Terminologie «korrespondierend» nachstehende Erwägung II.A.1.1.1 gemäss Anklageschrift). Am 15. Oktober 2019 wurde das schriftliche Gutachten erstattet (BA pag. 41601107; nachfolgend: Gutachten 1). A.9 Auf Ersuchen der Staatsanwaltschaft hin erstattete die Q. AG am 10. Januar 2020 ein Ergänzungsbericht zum Gutachten vom 15. Oktober 2019 (BA pag. 41601151 ff.; nachfolgend: Ergänzungsgutachten). A.10 Aufgrund der Erkenntnisse aus den Gutachten und der neusten Rechtsprechung kam die Staatsanwaltschaft zum Schluss, dass der dem Beschuldigten vorgeworfene Sachverhalt voraussichtlich auch den Tatbestand des Ausnützens von Insiderinformationen gemäss Art. 154 FinfraG erfüllen würde, dessen Verfolgung und Beurteilung der Bundesgerichtsbarkeit unterliege (Art. 156 Abs. 1 FinfraG; BA pag. 10101010 ff., vgl. auch BA pag. 10201011). Infolgedessen ersuchte sie am 10. Februar 2020 die Bundesanwaltschaft um Verfahrensübernahme (BA pag. 10101010 ff., vgl. auch BA pag. 10201011), welche dieses am 14. September 2020 übernahm (BA pag. 10101015). Gleichzeitig setzte die Bundesanwaltschaft (nachfolgend: BA) die bisher verfahrensführenden ausserkantonalen Staatsanwälte, Oliver Otto und Maric Demont, als ausserordentliche Staatsanwälte des Bundes ein (BA pag. 10401001 ff.). A.11 Am 30. Juni 2022 erhob die BA bei der Strafkammer des Bundesstrafgerichts (nachfolgend: Strafkammer oder Vorinstanz) Anklage gegen den Beschuldigten
- 5 wegen mehrfacher ungetreuer Amtsführung (Art. 314 StGB), mehrfacher qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB), eventualiter mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Art. 76 al. 6 und 7 BVG), eines schweren Falles von Ausnützen von Insiderinformationen (Art. 154 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 FinfraG resp. Art. 40 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 aBEHG), mehrfachen versuchten Ausnützens von Insiderinformationen (Art. 154 Abs. 1 lit. a FinfraG resp. Art. 40 Abs. 1 aBEHG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB) und mehrfacher Geldwäscherei (Art. 305bis Ziff. 1 StGB) (TPF pag. 24.100.001 ff.; nachfolgend: Anklageschrift). Zuvor fand am 8. Juli 2021 die Schlusseinvernahme mit dem Beschuldigten statt (BA pag. 50301001 ff.). A.12 Am 12. Oktober 2022 erteilte die Strafkammer an P. der Q. AG einen zusätzlichen Gutachtensauftrag betreffend das Ausnützen von Insiderinformationen in Bezug auf die Ermittlung der Kursrelevanz der jeweiligen Fondskäufe. Der in dieser Hinsicht gestellte Beweisantrag der Verteidigung wurde gutgeheissen (TPF pag. 24.250.003 ff.). Am 7. Dezember 2022 wurde das Gutachten erstattet (TPF pag. 24.264.1.121 ff.; nachfolgend: Gutachten 2). A.13 Die Hauptverhandlung vor der Strafkammer des Bundesstrafgerichts fand am 6. Juni 2023 in Anwesenheit des Beschuldigten, seines amtlichen Verteidigers, Rechtsanwalt Hans Hofstetter, sowie der BA, vertreten durch den ausserordentlichen Staatsanwalt des Bundes, Oliver Otto, statt. Ebenfalls anwesend waren die Vertreter der (ursprünglich) drei Privatklägerinnen, dem B., der C. sowie der D. AG (TPF pag. 26.720.003) (zum Verlust der Parteistellung der D. AG als Privatklägerin nachstehende Erwägung I.2). A.14 Das Urteil der Strafkammer SK.2022.30 wurde am 21. Juni 2023 mündlich eröffnet und im Anschluss schriftlich zugestellt (TPF pag. 24.720.008). Das Urteils- Dispositiv lautet wie folgt: « I. Schuld- und Strafpunkt 1. Das Verfahren wird eingestellt: – betreffend den Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs i.S.v. Art. 146 Abs. 1 und Abs. 2 StGB; – betreffend den Vorwurf des Ausnützens von Insiderinformationen i.S.v. Art. 40 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 aBEHG in Bezug auf die Transaktionen vom 14. Mai 2013 (ID 1630), vom 23. Mai 2013 (ID 1644) sowie vom 13. Juni 2013 (ID 1663).
2. A. wird freigesprochen: – vom Vorwurf des Ausnützens von Insiderinformationen i.S.v. Art. 40 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 aBEHG bzw. Art. 154 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 FinfraG in Bezug auf sämtlichen weiteren angeklagten Transaktionen;
- 6 -
– vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung i.S.v. Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB. 3. A. wird schuldig gesprochen: – der mehrfachen ungetreuen Amtsführung i.S.v. Art. 314 StGB; – des mehrfachen Ausnützens von Insiderinformationen i.S.v. Art. 40 Abs. 1 lit. a aBEHG bzw. Art. 154 Abs. 1 lit. a FinfraG in Bezug auf die Transaktionen vom 5. Mai 2014 (ID 1970), 6. Januar 2015 (ID 2133), 7. Januar 2015 (ID 2237), 20. Januar 2015 (ID 2250), 26. Januar 2015 (ID 2259), 2. Februar 2015 (ID 2272), 6. Februar 2015 (ID 2281), 12. März 2015 (ID 2319), 7. August 2015 (ID 2527), 2. November 2015 (ID 2630), 25. November 2015 (ID 2667), 11. Dezember 2015 (ID 2705), 15. Dezember 2015 (ID 2708), 17. Februar 2016 (ID 2773), 22. Februar 2016 (ID 2782), 7. März 2016 (ID 2806), 23. März 2016 (ID 2829), 19. April 2016 (ID 2848), 28. April 2016 (ID 2852), 9. Mai 2016 (ID 2864), 17. Mai 2016 (ID 2875), 31. Mai 2016 (ID 2890), 1. Juni 2016 (ID 2892), 13. Juni 2016 (ID 2919), 22. Juni 2016 (ID 2943), 29. Juni 2016 (ID 2967), 29. Juni 2016 (ID 2969), 16. August 2016 (ID 3012) sowie vom 1. September 2016 (ID 3043);
– des versuchten mehrfachen Ausnützens von Insiderinformationen i.S.v. Art. 40 Abs. 1 lit. a aBEHG bzw. Art. 154 Abs. 1 lit. a FinfraG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB in Bezug auf die Transaktionen vom 16. September 2014 (ID 2133), 3. November 2014 (ID 2166), 21. Januar 2015 (ID 2254), 21. Juli 2017 (ID 2485), 5. August 2015 (ID 2523), 6. August 2015 (ID 2525), 7. September 2015 (ID 2578), 21. Oktober 2015 (ID 2613), 8. Dezember 2015 (ID 2691), 28. Januar 2016 (ID 2763), 11. Februar 2016 (ID 2769), 24. Februar 2016 (ID 2787), 14. Juni 2016 (ID 2922), 27. Juni 2016 (ID 2958) sowie vom 3. August 2016 (ID 2987);
– der mehrfachen Geldwäscherei i.S.v. Art. 305bis Ziff. 1 StGB. 4. A. wird bestraft – mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren; – mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen à Fr. 50.--, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren. Die erstandene Polizeihaft von einem Tag wird an die Strafe angerechnet. II. Beschlagnahme 1. Die beschlagnahmten Vermögenswerte gemäss Beschlagnahmeliste werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils verwertet und der Verwertungserlös zur Deckung der auferlegten Verfahrenskosten gemäss Ziff. V. verwendet.
2. Im Restbetrag wird der aus der Verwertung der beschlagnahmten Vermögenswerte gemäss Beschlagnahmeliste resultierende Erlös zur Deckung der Ersatzforderungen gemäss Ziff. III. verwendet.
III. Ersatzforderung 1. Zulasten von A. und zugunsten der Eidgenossenschaft wird eine Ersatzforderung von Fr. 2‘300‘000.-- begründet.
- 7 - 2. Der Antrag auf Zusprechung von Vermögenswerten i.S.v. Art. 73 StGB der C. wird abgewiesen.
3. Der Antrag auf Zusprechung von Vermögenswerten i.S.v. Art. 73 StGB des Kantons B. wird abgewiesen. 4. Der Antrag auf Zusprechung von Vermögenswerten i.S.v. Art. 73 StGB der D. AG wird abgewiesen. IV. Zivilklagen
Die Zivilklagen werden auf den Zivil- bzw. Verwaltungsweg verwiesen.
Rechtsanwalt Hans Hofstetter wird für die amtliche Verteidigung von A. mit Fr. 88’240.70 entschädigt. A. hat der Eidgenossenschaft für die Entschädigung der amtlichen Verteidigung Ersatz in vollem Umfang zu leisten, sobald er dazu in der Lage ist.
VII. Entschädigungen
1. Auf das Entschädigungsbegehren des Kantons B. wird nicht eingetreten. 2. Auf das Entschädigungsbegehren der C. wird nicht eingetreten. 3. Das Entschädigungsbegehren der D. AG wird abgewiesen.» A.15 Gegen dieses Urteil meldeten die BA mit Eingabe vom 28. Juni 2023 (TPF pag. 24.940.001 f.), der Beschuldigte mit Eingabe vom 30. Juni 2023 (TPF pag. 24.930.004) sowie die drei Privatklägerinnen mit Eingaben vom 29., 30. Juni bzw. 3. Juli 2023 (TPF pag. 24.940.003 und -005 f.) jeweils Berufung an. A.16 Am 7. Dezember 2024 wurde den Parteien und der Drittbetroffenen die schriftliche Urteilsbegründung der Strafkammer zugestellt (TPF pag. 26.930.001 ff.: nachfolgend: Urteil SK.2022.30). B. Verfahren vor der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts B.1 Mit Berufungserklärung vom 22. Dezember 2023 stellte der Beschuldigte bei der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts folgende Anträge (CAR pag. 1.100.081 ff.): «1. Die Ziffer III.1 des angefochtenen Entscheids der Vorinstanz sei anzupassen und die Ersatzforderung von Fr. 2’300’000.-- sei auf den Betrag von Fr. 175’000.--zu reduzieren.
- 8 - 2. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten (inklusive der Kosten für das Vorverfahren) von insgesamt CHF 254’260.40, seien zur Hälfte dem Staat und zur anderen Hälfte dem Berufungskläger aufzuerlegen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten des Staates.» B.2 Die BA stellte demgegenüber mit Berufungserklärung vom 22. Dezember 2023 folgende Anträge (CAR pag. 1.100.094 ff.): « • Der Einstellungsbeschluss betreffend den Vorwurf des Betrugs gemäss Ziff. 1.1 erstes Lemma des Urteils vom 21.6.2023 sei aufzuheben; • Der Freispruch betreffend den Vorwurf des Ausnützens von Insiderinformationen i.S.v. Art. 40 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 aBEHG bzw. Art. 154 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 FinfraG gemäss Ziff. I.2. erstes Lemma des Urteils vom 21.6.2023 sei aufzuheben; • Der Freispruch betreffend den Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung i.S.v. Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB gemäss Ziff. I.2. zweites Lemma des Urteils vom 21.6.2023 sei aufzuheben; • A. sei schuldig zu sprechen > des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StGB, > eventualiter der mehrfachen ungetreuen Amtsführung im Sinne von Art. 314 StGB (zu Lasten B. und C.) > eventualiter (bzw. subeventualiter) der mehrfachen, qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB, > subeventualiter der mehrfachen Vergehen gegen das BVG im Sinne von Art. 76 BVG • A. sei schuldig zu sprechen > des mehrfachen Ausnutzens von Insiderinformationen i.S.v. Art. 40 Abs. 1 Iit. a aBEHG bzw. Art. 154 Abs. 1 lit. a FinfraG (teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB) in Bezug auf sämtliche angeklagte Transaktionen (mit Ausnahme der von der Verjährung betroffenen Transaktionen). • Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren unter Anrechnung der erstandenen Haft (in Abänderung von Ziff. I.4. des Urteils vom 21.6.2023) • Die Kosten im Zusammenhang mit dem Aufwand der Bundesanwaltschaft für das Berufungsverfahren seien vollständig A. zur Bezahlung aufzuerlegen.» B.3 Die drei Privatklägerinnen verzichteten demgegenüber je auf die Einreichung einer Berufungserklärung (CA.2023.27 pag. 1.300.001 ff.).
- 9 - B.4 Mit Verfügung vom 11. Januar 2024 wurden die Berufungserklärungen des Beschuldigten und der BA in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und Abs. 3 und Art. 401 StPO den Parteien gegenseitig zugestellt, mit der Gelegenheit Anschlussberufung zu erheben oder Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (CAR pag. 1.400.001 f.). B.5 Mit Anschlussberufungserklärung vom 20. Januar 2024 stellte der Beschuldigte folgende ergänzende Anträge (CAR pag. 1.100.279 ff.): «A. Berufung der Anklagebehörde 1. Die Berufung der Anklagebehörde sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWST zulasten des Staates. B. Anschlussberufung 1. Der Schuldspruch in Ziffer 1.3. zweites Lemma des angefochtenen Entscheids der Vorinstanz betreffend das mehrfache Ausnützen von Insiderinformationen i.S.v. Art. 40 Abs. 1 lit. a aBEHG bzw. Art. 154 Abs. 1 lit. a FinfraG in Bezug auf die im Urteil aufgeführten Transaktionen sei aufzuheben und der Beschuldigte sei vom Vorwurf des mehrfachen Ausnutzens von Insiderinformationen i.S.v. Art. 40 Abs. 1lit. a aBEHG bzw. Art. 154 Abs. 1 lit. a FinfraG für sämtliche Transaktionen freizusprechen. 2. Ziffer 1.4. erstes Lemma des angefochtenen Entscheides sei teilweise aufzuheben und der Beschuldigte sei zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren zu verurteilen 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten des Staates.» B.6 Mit Verfügung vom 5. Februar 2024 wurde die Anschlussberufungserklärung des Beschuldigten in Anwendung von Art. 400 Abs. 1 i.V.m. Art. 401 Abs. 3 lit. a StPO der Bundesanwaltschaft und den Privatklägerinnen zugestellt, mit der Gelegenheit einen Antrag auf Nichteintreten zu stellen (CAR pag. 1.400.004 f.), worauf diese verzichteten. B.7 Mit Beschluss vom 8. Mai 2024 wurden die von den Privatklägerinnen durch ihre Berufungsanmeldungen initiierten Berufungsverfahren mangels Einreichung einer Berufungserklärung in einem separaten Verfahren mit der Geschäfts-Nr. CA.2024.11 abgeschrieben und vorab die Rechtskraft einzelner die Privatklägerinnen betreffenden Urteilspunkten des vorinstanzlichen Urteils festgestellt. B.8 Zur Vorbereitung der Berufungsverhandlung wurde ein aktueller Auszug aus dem schweizerischen Strafregister sowie ein aktueller Betreibungsregisterauszug betreffend den Beschuldigten eingeholt (CAR pag. 4.401.005 f.). In Bezug auf die ersuchten Steuerunterlagen teilte das kantonale Steueramt des Kantons B. mit, dass der Beschuldigte letztmals im Jahr 2017 eine Steuererklärung eingereicht
- 10 habe (CAR pag. 4.401.001 f.; bereits in den Akten: TPF pag. 24.231.2.011 ff.) und aufgrund des hängigen Strafverfahrens ein Veranlagungsstopp vorgenommen worden sei (CAR pag. 4.401.007). Zu seiner persönlichen und finanziellen Situation reichte der Beschuldigte das gleichnamige Formular ein (CAR pag. 4.401.008 ff.). B.9 Am 2. Mai 2024 wurde nach vorgängiger Terminabsprache der Beschuldigte, sein amtlicher Verteidiger sowie die Bundesanwaltschaft zur Berufungsverhandlung auf den 17. Juni 2024 vorgeladen (CAR pag. 4.300.001 ff.). Die Privatklägerinnen sowie die Drittbetroffene wurden zur Teilnahme an der Berufungsverhandlung eingeladen (CAR pag. 4.300.008 ff.). B.10 Am 6. Mai 2024 gab die V. AG gegenüber dem Berufungsgericht bekannt, dass sie die Privatklägerin D. AG infolge Absorptionsfusion übernommen habe und diese per 30. April 2024 aus dem Handelsregister gelöscht worden sei (CAR pag. 2.103.002 ff.). B.11 Zur Berufungsverhandlung am 17. Juni 2024 erschienen der Beschuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers, Rechtsanwalt Hans Hofstetter, sowie die Bundesanwaltschaft, vertreten durch den ausserordentlichen Staatsanwalt des Bundes, Oliver Otto. Die Privatklägerinnen sowie die Drittbetroffene verzichteten auf eine Teilnahme. An der Berufungsverhandlung wurden mehrere prozessuale Vorfragen aufgeworfen (vgl. nachstehende Erwägungen I.1.2, I.5 und I.6), über welche das Berufungsgericht anlässlich der Verhandlung entschied. Die Entscheide wurden vom Vorsitzenden an der Verhandlung summarisch begründet und das Verfahren in der Folge fortgesetzt. Der Beschuldigte wurde anschliessend einvernommen, die BA und die Verteidigung hielten ihre Parteivorträge und der Beschuldigte sprach das letzte Wort (CAR pag. 5.100.001 ff.). B.12 Nachdem die an der Berufungsverhandlung anwesenden Parteien auf eine mündliche Eröffnung des Urteils verzichtet hatten (Art. 84 Abs. 3 Satz 2; Art. 351 Abs. 3 i.V.m. Art. 379 und Art. 405 Abs. 1 StPO; CAR pag. 5.100.018), wurde den Parteien sowie der Drittbetroffenen das Urteil am 26. Juni 2024 im Dispositiv schriftlich eröffnet (CAR pag. 9.100.001 ff.). Die Berufungskammer erwägt: I. Formelle Erwägungen 1. Eintreten / Fristen 1.1 Sowohl die Berufungsanmeldungen der BA und des Beschuldigten sowie die Berufungserklärungen der BA und des Beschuldigten vom 22. Dezember 2023 als
- 11 auch die Anschlussberufungserklärung des Beschuldigten vom 20. Januar 2024 erfolgten jeweils unter Fristenwahrung (Art. 399 StPO und Art. 400 Abs. 3 StPO). Diese Berufungen richten sich gegen das Urteil der Strafkammer des Bundesstrafgerichts SK.2022.30 vom 21. Juni 2023, mit dem das Verfahren ganz abgeschlossen wurde (Art. 398 Abs. 1 StPO). Die BA ist im Rahmen ihrer Berufungsanträge und der Beschuldigte im Rahmen seiner Berufungs- bzw. Anschlussberufungsanträge beschwert und sie haben in diesem Umfang ein rechtlich geschütztes Interesse an der Abänderung des angefochtenen Urteils. Die Berufungskammer des Bundesstrafgerichts ist in der Besetzung mit drei Richterpersonen für die Beurteilung der genannten Berufungen und der Anschlussberufung örtlich und sachlich zuständig (Art. 40 aBEHG bzw. Art. 154 FinfraG i.V.m. Art. 26 Abs. 2 StPO; Art. 21 Abs. 1 lit. a StPO, Art. 33 Iit. c StBOG, Art. 38a StBOG und 38b StBOG). Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die genannten Berufungen der BA und des Beschuldigten sowie die Anschlussberufung des Beschuldigten ist folglich einzutreten. 1.2 Anders verhält es sich mit der Erweiterung der Berufungserklärung durch die BA anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung. Im Rahmen der Vorfragen wandte sich die BA neu zusätzlich gegen die Dispositiv-Ziffer III.1 des vorinstanzlichen Urteils und begehrte die Festlegung einer höheren Ersatzforderung gegenüber dem Beschuldigten (CAR pag. 5.100.008 f.). In ihrer schriftlichen Berufungserklärung vom 22. Dezember 2023 blieb diese Dispositiv-Ziffer als Anfechtungsobjekt von der BA hingegen noch unerwähnt. Die BA erhob auch keine Anschlussberufung innert Frist, weshalb diese Dispositiv-Ziffer unangefochten blieb. Gemäss Art. 399 StPO ist eine Berufungserklärung verbindlich und hat innert der gesetzlichen Frist von Art. 399 Abs. 3 StPO zu erfolgen. Das heisst innert 20 Tagen seit der Zustellung des begründeten Urteils. Mangels Einhaltung der gesetzlichen Frist ist auf die genannte Erweiterung der BA ihrer Berufungserklärung anlässlich der Berufungsverhandlung vom 17. Juni 2024 zu Lasten des Beschuldigten nicht einzutreten. Der Nichteintretensentscheid wurde der BA bzw. den Parteien an der Berufungsverhandlung im Rahmen der Beantwortung der Vorfragen mündlich eröffnet und summarisch begründet (vgl. bereits CAR pag. 5.100.011). 2. Verlust der Parteistellung der D. AG 2.1 Die D. AG war ursprünglich als Privatklägerin 3 im vorliegenden Strafverfahren beteiligt. Sie amtete als Fondsleiterin der M.N.-Fonds. Am 6. Mai 2024 gab die V. AG gegenüber dem Berufungsgericht bekannt, dass sie die D. AG infolge Absorptionsfusion übernommen habe und die D. AG per 30. April 2024 aus dem
- 12 - Handelsregister gelöscht worden sei (CAR pag. 2.103.002 ff.). Infolge dieser Löschung aus dem Handelsregister hat die D. AG ihre Existenz als juristische Person verloren und damit auch ihre Parteistellung als Privatklägerin im vorliegenden Berufungsverfahren. 2.2 Als Folgefrage stellt sich, ob die V. AG ihre Parteistellung erworben hat. Als Rechtsnachfolgerin der D. AG ist die V. AG als bloss mittelbar und nicht unmittelbar Geschädigte einzustufen. Eine originäre Parteistellung im Sinne von Art. 118 Abs. 1 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 lit. b und Art. 115 Abs. 1 StPO scheidet folglich aus (vgl. BGE 140 IV 162 E. 4.4 f.). Zu prüfen bleibt, ob die Parteirechte der D. AG aufgrund der Rechtsnachfolge auf die V. AG übergegangen sind. Die StPO regelt den Übergang von Parteirechten bei Privatklägern infolge Rechtsnachfolge in dessen Art. 121 StPO, welcher als Ausnahmebestimmung ausgestaltet ist. Art. 121 Abs. 1 StPO spricht von einer Situation, wenn eine «geschädigte Person stirbt». Nach dessen Wortlaut und gemäss bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt diese Bestimmung folglich nur auf die Rechtsnachfolger von natürlichen Personen zur Anwendung (BGE 140 IV 162 E. 4.7 ff.). Art. 121 Abs. 2 StPO käme zwar grundsätzlich auch bei juristischen Personen in Betracht, setzt jedoch gemäss dessen Wortlaut einen gesetzlichen Erwerb der Zivilansprüche voraus (vgl. Art. 121 Abs. 2 StPO: «Wer von Gesetzes wegen in die Ansprüche der geschädigten Person eingetreten ist, …»). Gemäss BGE 140 IV 162 kommt Art. 121 Abs. 2 StPO auf die vorliegende Konstellation nicht zur Anwendung, da gemäss bundesgerichtlicher Praxis eine Absorptionsfusion auf einem rechtsgeschäftlichen und nicht gesetzlichen Erwerb beruhe (BGE 140 IV 162 E. 4.9.5). Der V. AG kommt somit keine Parteistellung im vorliegenden Verfahren zu teil, weder originär noch infolge Rechtsnachfolge. 2.3 Die dargestellte Rechtslage wurde den Parteien sowie der V. AG durch den Vorsitzenden des Berufungsgerichts am 11. Juni 2024 unter Hinweis auf den zitierten Leitentscheid BGE 140 IV 162 mitgeteilt (CAR pag. 2.103.006). Die V. AG hat in der Folge auf den Erlass eines förmlichen Entscheids verzichtet (CAR pag. 2.103.007), weshalb auf eine förmliche Eröffnung zu verzichten ist. 3. Verfahrensgegenstand und Kognition (teilweises Verbot der reformatio in peius) 3.1 Verfahrensgegenstand Gemäss Art. 404 Abs. 1 StPO überprüft das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil nur in den von den Parteien angefochtenen Punkten. Die nicht angefochtenen Punkte erwachsen demgegenüber rückwirkend auf den Tag in Rechtskraft, an dem das erstinstanzliche Urteil gefällt wurde (vgl. Art. 437 Abs. 2 StPO).
- 13 - 3.1.1 Von den Privatklägerinnen wurden die sie betreffenden Urteilspunkte gemäss Dispositiv-Ziffern III.2, III.3, III.4, IV, VII.1, VII.2, VII.3 des vorinstanzlichen Urteils SK.2022.30 akzeptiert, wonach ihre erhobenen Zivilklagen auf den Zivil- bzw. Verwaltungsweg verwiesen, ihre Anträge auf Zusprechung von Vermögenswerten im Sinne von Art. 73 StGB abgewiesen sowie ihre Entschädigungsbegehren ebenfalls abgewiesen werden, soweit darauf eingetreten wurde. Auch die übrigen Parteien fochten diese Dispositivziffern nicht an. Sie wurden folglich rechtskräftig, was bereits mit Beschluss vom 8. Mai 2024 festgestellt worden ist (CA.2024.11 pag. 9.100.001 ff.). Der Beschuldigte und die übrigen Parteien akzeptierten ferner die Verurteilung des Beschuldigten − wegen mehrfacher ungetreuer Amtsführung (Dispositiv-Ziffer I.3, erster Spiegelstrich) und − wegen mehrfacher Geldwäscherei (Dispositiv-Ziffer I.3, vierter Spiegelstrich). Unangefochten blieben von den Parteien auch − die Einstellungen des Verfahrens wegen Ausnützens von Insiderinformationen in Bezug auf drei Transaktionen vor dem 31. Dezember 2013: ID 1630, ID 1644, ID 1663 (Dispositiv-Ziffer I.1, zweiter Spiegelstrich) sowie − die Höhe der Festsetzung der Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das Vor- und erstinstanzliche Verfahren (Dispositiv-Ziffer VI, erster Absatz). Die Rechtskraft dieser Urteilspunkte ist mit diesem Berufungsurteil noch festzustellen. Nachdem die unter dieser Erwägung 3.1.1 genannten Urteilspunkte unangefochten blieben, kann im Berufungsverfahren nicht mehr darauf zurückgekommen werden. Sie sind für das Berufungsgericht bindend. 3.1.2 Über folgende Urteilspunkte der Vorinstanz hat das Berufungsgericht demgegenüber infolge der Parteianfechtungen erneut zu befinden: − Die Einstellung des Verfahrens wegen gewerbsmässigen Betrugs sowie über den Freispruch des Beschuldigten wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung (Dispositiv-Ziffer I.2), infolge Anfechtungen seitens BA.
- 14 - − Die Frei- und Schuldsprüche wegen mehrfachen Ausnützens von Insiderinformationen (Dispositiv-Ziffer I.2, erster Spiegelstrich sowie Dispositiv-Ziffer I.3, zweiter und dritter Spiegelstrich) infolge Anfechtungen seitens BA und des Beschuldigten. − Die Sanktion (Strafart und Strafhöhe) sowie einen allfälligen Entscheid über einen bedingten Strafvollzug (Dispositiv-Ziff. I.4) aufgrund der Anfechtung seitens BA und des Beschuldigten. − Die Ersatzforderung sowie den Umfang der Kostenauflage an den Beschuldigten infolge Anfechtung durch den Beschuldigten. − Ebenfalls erneut zu befinden ist über die beschlagnahmten Vermögenswerte, da diese gerade zur Deckung der Ersatzforderung und der Verfahrenskosten herangezogen wurden, über welche erneut zu entscheiden ist. 3.2 Kognition (teilweises Verbot der reformatio in peius) 3.2.1 Bei der Prüfung der soeben angeführten, angefochtenen Urteilspunkte verfügt das Berufungsgericht grundsätzlich über umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (vgl. Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO sowie BGE 141 IV 244 E. 1.3.3). Nach Art. 391 Abs. 2 StPO hat es dabei jedoch das Verbot der reformatio in peius zu beachten, wonach Entscheide nicht zum Nachteil der beschuldigten Person abgeändert werden dürfen, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Gunsten ergriffen wird (sog. Verschlechterungsverbot). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung untersagt das Verschlechterungsverbot nicht nur eine Verschärfung der Sanktion, sondern auch eine härtere rechtliche Qualifikation der Tat (vgl. u.a. Urteil des Bundesgerichts 6B_1239/2023 vom 22. Januar 2024 E. 1.1.4). 3.2.2 Das Verschlechterungsverbot steht einer Verurteilung des Beschuldigten wegen eines schweren Falles des Ausnützens von Insiderinformationen im Sinne von Art. 40 Abs. 2 aBEHG bzw. Art. 154 Abs. 2 FinfraG entgegen. Ebenso kommt aufgrund des Verschlechterungsverbots keine höhere Ersatzforderung gegenüber dem Beschuldigten in Betracht als die von der Vorinstanz in Höhe von Fr. 2‘300‘000.-- ausgesprochene. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten vom Vorwurf eines schweren Falls frei (Dispositiv-Ziffer I.2, erster Spiegelstrich) und die BA verlangte keine Abänderung dieses Urteils zum Nachteil des Beschuldigten (CAR pag. 1.100.095). Auch gegen die ausgefällte Ersatzforderung hat sich nur der Beschuldigte fristgerecht gewehrt (vgl. vorstehende Erwägung 1.2; zur Geltung des Verschlechterungsverbots bei Einziehungen und Ersatzforderungen siehe eingehend das Urteil CA.2022.16 der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts vom 21. Dezember 2023 E. I.2.4 und 2.5).
- 15 - Bei den übrigen Urteilspunkten, insbesondere auch der Sanktion (Strafart und Strafhöhe), ist demgegenüber aufgrund der fristgerechten Einlegung eines Rechtsmittels zu Lasten des Beschuldigten durch die BA eine Verschlechterung zu Lasten des Beschuldigten möglich. 4. Begründungspflicht Es ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen respektive jedes einzelne Vorbringen widerlegen muss. Die Berufungsinstanz kann sich bei der Entscheidfindung daher auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (vgl. BGE 141 IV 249 E. 1.3.1; Urteil des Bundesgerichts 1B_242/2020 vom 2. September 2020 E. 2.2). 5. Prüfung eines Betrugsvorwurfs 5.1 Vorinstanzlicher Entscheid Mit Urteil vom 21. Juni 2023, Dispositiv-Ziffer I.1., erster Spiegelstrich, stellte die Vorinstanz das Verfahren gegen den Beschuldigten betreffend den Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und Abs. 2 StGB ein. In der schriftlichen Urteilsbegründung finden sich keine Erwägungen zu dieser Einstellung. Mündlich erläuterte der Vorsitzende diesen Einstellungsentscheid anlässlich der Begründung des Urteils am 21. Juni 2023, wie auf der Tonbandaufzeichnung der Hauptverhandlung zu hören ist. Dabei führt der vorinstanzliche Vorsitzende aus, die BA habe zur Überraschung des Gerichts in ihrem Parteivortrag die Anklage auf gewerbsmässigen Betrug ausgedehnt. Eine solche Ausdehnung hätte einen Würdigungsvorbehalt gemäss Art. 344 StPO erfordert, welcher spätestens anlässlich der Vorfragen hätte beantragt werden müssen. Insoweit habe das Gericht den angeklagten Sachverhalt nicht unter dem Aspekt des Betrugs prüfen dürfen bzw. müssen. Der angeklagte Sachverhalt würde zudem die Elemente des Betrugs nicht hinreichend umschreiben. In der Anklage seien die Tatbestandsmerkmale der Arglist, des eingetretenen Irrtums bei einer natürlichen Person und der Vermögensdisposition nicht hinreichend umschrieben. Insoweit wäre auch bei einem Würdigungsvorbehalt eine Verurteilung wegen gewerbsmässigen Betrugs nicht mit dem Anklageprinzip vereinbar gewesen. Auf den entsprechenden Antrag sei das Gericht daher nicht eingetreten. Technisch erfolge dabei eine Einstellung, weil die Strafprozessordnung das Nichteintreten auf eine Anklage nicht vorsähe, sondern nur Einstellungen wegen fehlenden Prozessvoraussetzungen (vgl. Tonbandaufzeichnung der vorinstanzlichen Hauptverhandlung, ab 8 Min. 10 s.).
- 16 - 5.2 Parteistandpunkte 5.2.1 Die BA beantragt in ihrer Berufungserklärung im Hauptstandpunkt eine Verurteilung wegen gewerbsmässigen Betruges und infolgedessen die Aufhebung des vorinstanzlichen Einstellungsentscheids (CAR pag. 1.100.094 ff.). Anlässlich der Berufungsverhandlung beantragte sie, es sei vorfrageweise darüber zu entscheiden, ob die Prozessvoraussetzungen für die Prüfung des Vorwurfs eines gewerbsmässigen Betrugs vorlägen. Zudem sei ein Würdigungsvorbehalt anzubringen (Art. 344 StPO; CAR pag. 5.100.006 ff.). Die BA anerkennt dabei, dass in der zu beurteilenden Anklageschrift vom 30. Juni 2022 der Tatbestand des gewerbsmässigen Betrugs, anders als die übrigen Straftatbestände (Ungetreue Amtsführung, Ungetreue Geschäftsbesorgung, Ausnützen von Insiderinformationen, BVG-Vergehen und Geldwäscherei), namentlich nicht aufgeführt wird (e contrario TPF pag. 24.100.003 und -022). Sie habe die Bestimmung von Art. 146 Abs. 2 StGB in der Anklageschrift zwar weggelassen, der dort umschriebene Sachverhalt liesse jedoch ohne Weiteres eine entsprechende Subsumtion zu, worauf beim Redigieren des Textes bewusst geachtet worden sei. In Ziffer 5.2 der Anklageschrift seien die Täuschungshandlungen detailliert umschrieben worden und in Ziffer 6 alsdann sämtliche weiteren Tatbestandselemente – Arglist, Irrtum und Vermögensdisposition (CAR pag. 1.100.096 f. und CAR pag. 5.100.006 ff.). 5.2.2 Die Verteidigung beantragt die Ablehnung des Antrags der BA. Ziffer 5 befasse sich nicht mit Täuschungshandlungen, sondern mit Pflichtverletzungen. Ziffer 6 befasse sich mit dem Schaden und mitnichten mit der Arglist, Irrtum oder Vermögensdispositionen. Das Anklageprinzip sei folglich verletzt. Der Betrug bilde damit kein Gegenstand der Gerichtsverfahren, da ein solcher nicht im Sinne von Art. 325 StPO angeklagt worden sei (CAR pag. 1.100.283 und CAR pag. 5.100.009). 5.3 Verletzung des Anklagegrundsatzes und Würdigungsvorbehalt 5.3.1 Nach Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO bezeichnet die Anklageschrift möglichst kurz, aber genau die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung. Nach dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und 3 lit. a und b EMRK abgeleiteten und in Art. 9 Abs. 1 und Art. 325 StPO festgeschriebenen Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion). Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der Verteidigungsrechte der angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 144 I 234 E. 5.6.1; 143 IV 63 E. 2.2; 141 IV 132 E. 3.4.1, je mit Hinweisen). Die beschuldigte Person muss aus der Anklage ersehen können, wessen sie angeklagt ist. Sie darf nicht
- 17 - Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden (BGE 143 IV 63 E. 2.2, mit Hinweisen). Nach Art. 325 Abs. 1 lit. g StPO bezeichnet die Anklageschrift die nach Auffassung der Staatsanwaltschaft erfüllten Straftatbestände unter Angabe der anwendbaren Gesetzesbestimmungen. Nach Art. 350 Abs. 1 StPO ist das Gericht an den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt, nicht aber an die darin vorgenommene rechtliche Würdigung gebunden. Nach Art. 344 StPO eröffnet das Gericht den Parteien, wenn es den Sachverhalt anders rechtlich würdigen will als die Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift (sog. Würdigungsvorbehalt). 5.3.2 Wie sich aus den soeben zitierten Rechtsgrundlagen ergibt, ist für die Berufungskammer der in der Anklageschrift vom 30. Juni 2022 umschriebene Sachverhalt gemäss Art. 350 Abs. 1 StPO bindend. Aus der Anklageschrift wird ersichtlich, dass darin insbesondere das dem Betrug immanente Sachverhaltselement der Arglist gänzlich unerwähnt ist. Auch die übrigen für einen Betrug erforderlichen Tatbestandselemente der Täuschung, des Irrtums einer natürlichen Person und der Vermögensverfügung würden sich – wenn überhaupt – der Anklageschrift nur mit Phantasie entnehmen lassen. Die Vorinstanz hatte daher zu Recht in ihrer summarischen mündlichen Begründung darauf hingewiesen, dass die Elemente des Betrugs in der Anklageschrift nicht hinreichend umschrieben sind. Eine Gegenüberstellung der Anklageschrift vom 30. Juni 2022 mit dem Schlussvorhalt vom 8. Juli 2021 verdeutlicht diese zutreffende Erkenntnis: Im Schlussvorhalt war der Tatbestand des gewerbsmässigen Betrugs noch über 1 ½ Seiten unter dem Titel «7. Eventualiter gewerbsmässiger Betrug» umschrieben (BA pag. 503010110 ff., S. 28 f.). Die Elemente des Betrugs wurden dem Beschuldigten im Schlussvorhalt folglich noch ausdrücklich vorgehalten. Konkret wurde in den Ziffern 85 bis 92 des Schlussvorhalts das Tatbestandselement der Arglist genannt und umschrieben sowie der Irrtum von natürlichen Personen und der Vermögensverfügung. Genau dieser 7. Titel zum Betrug sowie die Ziffern 85 bis 92 und die damit einhergehenden Ausführungen fehlen nun in der erhobenen Anklage. Dem in der zu beurteilenden Anklageschrift gänzlich fehlenden Element der Arglist wurde im Schlussvorhalt noch eine ganze Ziffer (89) gewidmet. Insgesamt genügt die Anklageschrift damit den gesetzlichen Anforderungen von Art. 325 StPO an die Umschreibung eines gewerbsmässigen Betrugs nicht. Der Anklagegrundsatz ist insoweit verletzt. Dies ergibt sich auch aufgrund der ratio legis des Anklagegrundsatzes, der darin liegt, dass sich der Beschuldigte und seine Verteidigung auf die Hauptverhandlung genügend vorbereiten können. Wenn nach einer Schlusseinvernahme einer der Vorwürfe in der Anklageschrift ausdrücklich nicht erhoben wird, dürfen daraus durchaus Rückschlüsse gezogen werden. Da die BA den Betrug in der Schlusseinvernahme noch als Eventualstandpunkt bezeichnete, musste der Beschuldigte auch nicht davon ausgehen,
- 18 dass der Betrug separat eingestellt werde. Er durfte somit darauf vertrauen, dass ihm kein Betrugsvorwurf mehr gemacht wird. 5.3.3 In Übereinstimmung mit der Vorinstanz hat das Berufungsgericht folglich anlässlich der Berufungsverhandlung vorfrageweise entschieden, dass der Betrug kein Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens bildet (vgl. CAR pag. 5.100.011). Entsprechend erübrigte sich das Anbringen eines Würdigungsvorbehalt gemäss Art. 344 StPO, da dieser eine rechtsgenügende Umschreibung eines gewerbsmässigen Betrugsvorwurfs erfordern würde, welche, wie dargestellt, nicht vorliegt. 5.3.4 Gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO sind die Strafbehörden verpflichtet, nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zu handeln. Nach Art. 3 Abs. 2 lit. b StPO ist ihnen der Rechtsmissbrauch verboten. Für den Fall, dass der Betrugssachverhalt genügend umschrieben worden wäre, hätte sich ernsthaft die Frage gestellt, ob die BA mit ihrer geltend gemachten Vorgehensweise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen hätte, wenn sie ihn bewusst trotzdem nicht namentlich genannt hätte. Diese Frage kann jedoch offenbleiben, da ein Betrugssachverhalt in der Anklageschrift bereits nicht genügend umschrieben wurde. 5.4 Grundsatz des rechtlichen Gehörs Die BA rügt betreffend den Betrug die fehlende schriftliche Begründung seitens der Vorinstanz und sieht darin ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (CAR pag. 1.100.097 und CAR 5.100.006). Es ist zutreffend, dass die Vorinstanz mangels schriftlicher Erwägungen, die ihren Einstellungsentscheid hinsichtlich des Betruges begründen, ihre schriftliche Begründungspflicht nach Art. 82 Abs. 2 StPO verletzt hat. Es handelt sich dabei jedoch nicht um einen derart schwerwiegenden Verfahrensmangel, welche nach Art. 409 StPO eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Nachholung der schriftlichen Begründung rechtfertigen würde. Eine Rückweisung wurde von der BA als betroffene Partei insoweit auch nicht beantragt. So hat sich das Berufungsgericht mit den von der BA vorgebrachten Argumenten schriftlich mittels der vorstehenden Erwägungen 5.2 – 5.3 auseinandergesetzt und ist zum gleichen Ergebnis wie die Vorinstanz gekommen; dass nämlich die Elemente für den Betrug – insbesondere der Arglist – in der Anklageschrift nicht rechtsgenügend umschrieben wurden. Der Entscheid der Vorinstanz wurde zudem in Anwesenheit der BA zumindest mündlich begründet. Die Tonbandaufnahme hierüber wurde der BA und der Verteidigung vorgängig zur Berufungsverhandlung zugestellt, auf welcher die mündliche Begründung des Entscheids erneut abgehört werden konnte (CAR pag. 2.102.001). Die BA bedankte sich anlässlich der Berufungsverhandlung für diese Zustellung (CAR pag. 5.100.011). Aufgrund der mündlichen Begründung durch die Vorinstanz würde eine Rückweisung zudem ein rein formalistischer Leerlauf bedeuten und
- 19 wäre damit kaum im Interesse der BA. Der gerügte Verfahrensmangel der fehlenden schriftlichen Begründungspflicht konnte folglich durch das Berufungsgericht als reformatorische Rechtsmittelinstanz mittels der vorliegenden schriftlichen Urteilsbegründung geheilt werden. 6. Einsetzung von ausserordentlichen Staatsanwälten 6.1 Parteistandpunkte 6.1.1 Im Berufungsverfahren bestreitet die Verteidigung (erstmals) die rechtmässige Einsetzung von Oliver Otto und Maric Demont vom 14. September 2020 als ausserordentliche Staatsanwälte des Bundes (CAR pag. 4.300.012 ff. und CAR pag. 4.300.023 ff.). Sie folgert daraus die Nichtigkeit der von ihnen als ausserordentliche Staatsanwälte des Bundes ergangenen Verfahrenshandlungen sowie die Nichtigkeit des vorinstanzlichen Urteils. Konkret stellt die Verteidigung folgende Anträge: Feststellung der Ungültigkeit des Beizugs der ausserordentlichen Staatsanwälte des Bundes ohne formell-gesetzliche Grundlage (Antrag 1), Feststellung der Nichtigkeit sämtlicher gegen den Beschuldigten durch sie ergangenen Untersuchungshandlungen, Unverwertbarkeit der dadurch geschaffenen Beweismittel und Verweis aus den Akten, Aufhebung der Beschlagnahmungen, Nichtigkeit der Anklage (Antrag 2), Feststellung der Nichtigkeit des vorinstanzlichen Urteils (Antrag 3), Rückweisung des Verfahrens an die (zuständige) BA zur Wiederholung der nichtigen Verfahrenshandlungen (Antrag 4), eventualiter Nichteintreten auf die Berufung der BA (Eventualantrag 5; CAR pag. 5.200.001 ff. und CAR pag. 5.100.004 ff.). Zur Begründung ihrer Anträge führt die Verteidigung aus, dass der angeklagte Vorwurf des Ausnützens von Insiderinformationen gemäss Art. 156 Abs. 1 FinfraG zwingend in die Bundesgerichtsbarkeit falle. Die zuständige Staatsanwaltschaft sei folglich exklusiv die BA gewesen. Eine Delegation an zwei kantonale Staatsanwälte ausserhalb der auf Finanzmarktdelikte spezialisierten Bundesanwaltschaft fehle es nicht nur an einer gesetzlichen Grundlage, sie widerspreche gar dem Anliegen des Gesetzgebers. Der Grund für die ausschliessliche Zuständigkeit für die Verfolgung von Insiderdelikte durch die Bundesanwaltschaft würde nämlich insbesondere darin liegen, dass die BA über die besonderen Kenntnisse über Finanzmarktdelikte verfüge und das notwendige Knowhow damit bei einer Stelle gebündelt werde. Die Verfahrenshandlungen der als ausserordentliche Staatanwälte des Bundes eingesetzten kantonalen Staatsanwälte würden infolge Unzuständigkeit an einem offensichtlichen Mangel leiden und seien daher nichtig. Für die Einsetzung der kantonalen Staatsanwälte als ausserordentliche Staatsanwälte des Bundes habe keine formell-gesetzliche Grundlage bestanden. Ergänzend sei auf einen Entscheid in einem anderen Berufungsverfahren zu verweisen. Mit Beschluss CA 2021.18 vom 15. Februar 2024 habe die
- 20 - Berufungskammer des Bundesstrafgerichts entschieden, dass das StBOG keine weitere Kategorie von ausserordentlichen Staatsanwälten des Bundes kenne, abgesehen von den in Art. 67 StBOG geregelten Fällen. Eine gesetzliche Grundlage für ihre Einsetzung als ausserordentliche Staatsanwälte des Bundes würde auch aus diesem Grund fehlen. Hinsichtlich der Schwere des Verfahrensmangels sei zu betonen, dass Staatsanwälte über weitreichende Befugnisse verfügen würden, gestützt auf welche tiefgreifend in Grundrechte eines Einzelnen eingegriffen werden könne. Infolgedessen seien sämtliche Verfahrenshandlungen für nichtig zu erklären, womit sie keine Rechtswirkungen entfalten würden (CAR pag. 4.300.012 ff., CAR pag. 4.300.023 ff., CAR pag. 5.200.001 ff. und CAR pag. 5.100.004 ff.). 6.1.2 Die BA beantragt die Abweisung der Anträge der Verteidigung (CAR pag. 4.300.015). Oliver Otto und Maric Demont seien rechtmässig eingesetzt worden. Folglich seien sämtliche ihrer Verfahrenshandlungen rechtsgültig erfolgt (CAR pag. 5.100.005). Gemäss Gesetzgeber stehe es der Bundesanwaltschaft frei, unterschiedliche Kategorien von Staatsanwälten zu schaffen und somit auch die Kategorie des ausserordentlichen Staatsanwaltes. Letztere diene dazu, flexibel und rasch auf die Anforderungen der Strafverfolgung reagieren zu können. Sie stütze sich bei dieser Rechtsauffassung auf Art. 9 bis Art. 12 StBOG und die Botschaft zum StBOG. Eine feste Wahl auf eine Amtsdauer von vier Jahren für einzelne Verfahren würde sachlich keinen Sinn machen. Daher sei das Mandat stattdessen mittels Dienstleistungsvertrag geregelt worden, was gemäss Art. 20 Abs. 2 StBOG a maiore ad minus möglich sei. Den Parteien entstünden keine Nachteile aus der Einsetzung von ausserordentlichen Staatsanwälten (CAR pag. 4.300.015 ff. und CAR pag. 5.100.005). 6.2 Rechtsgrundlagen 6.2.1 Die Verteidigung weist zutreffend darauf hin, dass die Verfolgung und Beurteilungen von Handlungen, welche als Ausnützen von Insiderinformationen nach Art. 154 FinfraG bzw. Art. 40 aBEHG einzustufen sind, nach Art. 156 Abs. 1 FinfraG und Art. 44 aBEHG in die Bundesgerichtsbarkeit fallen. Die sachliche zuständige Strafverfolgungsbehörde im Vorverfahren ist damit die Bundesanwaltschaft. Gemäss Gesetz ist die Übertragung der Zuständigkeit zur Verfolgung und Beurteilung auf die kantonalen Behörden ausgeschlossen. 6.2.2 Verfahrensrechtliche Einwendungen sind generell so früh wie möglich, das heisst nach Kenntnisnahme eines Mangels bei erster Gelegenheit, vorzubringen (Art. 5 Abs. 3 BV; BGE 137 V 394 E. 7.1 mit Hinweisen). Es verstösst gegen Treu und Glauben, Mängel dieser Art erst in einem späteren Verfahrensstadium oder sogar erst in einem nachfolgenden Verfahren geltend zu machen, wenn der Einwand schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können. Wer sich auf http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2024&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-V-394%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page394
- 21 das Verfahren einlässt, ohne einen Verfahrensmangel bei erster Gelegenheit vorzubringen, verwirkt in der Regel den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten Verfahrensvorschrift (vgl. BGE 135 III 334 E. 2.2; BGE 134 I 20 E. 4.3.1; BGE 132 II 485 E. 4.3.; BGE 130 III 66 E. 4.3; je mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 1C_630/2014 vom 18. September 2015 E. 3.1). 6.2.3 Nichtigkeit ist demgegenüber jederzeit und von sämtlichen rechtsanwenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (BGE 144 IV 362 E. 1.4.3). Sie setzt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung einen besonders schweren bzw. tiefgreifenden und wesentlichen Mangel voraus (BGE 147 IV 93 E. 1.4.4; 145 II 436 E. 4; 144 IV 362 E. 14.3). Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (BGE 147 IV 93 E. 1.4.4). Im Bereich des Strafrechts kommt der Rechtssicherheit eine besondere Bedeutung zu, womit nicht ohne weiteres die Nichtigkeit von in Rechtskraft erwachsenen Urteilen angenommen werden darf (BGE 145 IV 197 E. 1.3.2). Ein von einer unzuständigen Behörde erlassener Entscheid ist nicht im Sinne eines allgemeinen Grundsatzes per se nichtig. Vielmehr müssen auch diesfalls die drei nachfolgend genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Der Entscheid ist auch in einem solchen Fall nur nichtig, wenn der ihm anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er sich als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_563/2021 vom 22. Dezember 2022 E. 1.3.3 mit Hinweis auf BGE 136 II 489 E. 3). 6.3 Würdigung 6.3.1 Oliver Otto und Maric Dumont führten die Strafuntersuchung zu Beginn als ausserordentliche, kantonale Staatsanwälte, seit sie am 22. Januar 2018 vom Kanton B. eingesetzt wurden. Zunächst eröffneten sie mit Verfügung vom 13. April 2018 formell ein Strafverfahren wegen ungetreuer Amtsführung bzw. ungetreuer Geschäftsbesorgung (CAR pag. 10101009). Erst nach zwei Jahren Ermittlungshandlungen sowie den neuen Erkenntnissen aus der Rechtsprechung und dem ersten Gutachten der Q. AG vom 15. Oktober 2019 kamen sie als kantonale Staatsanwälte am 10. Februar 2020 zum Schluss, dass der von ihnen untersuchte Sachverhalt – neben den zwei genannten Delikten – rechtlich voraussichtlich auch den Tatbestand des Ausnützens von Insiderinformationen erfüllt, weshalb sie zutreffend um Verfahrensübernahme durch die BA ersuchten (vgl. BA pag. 10201011). 6.3.2 Vorab ist festzuhalten, dass die sachliche Zuständigkeit und Rechtsmässigkeit der zunächst vom Kanton B. als (ausser-)kantonale, ausserordentliche Staatsanwälte eingesetzten Verfahrensleitung (Oliver Otto und Maric Demont) auch http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2024&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-III-334%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page334 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2024&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-20%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page20 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2024&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-20%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page20 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2024&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-II-485%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page485 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2024&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-66%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page66
- 22 seitens Verteidigung unbestritten ist. Frühere Verfahrenshandlungen von kantonalen Staatsanwälten werden nicht dadurch nichtig, dass sich danach im Zuge der Verfahrensentwicklung für einen zusätzlichen Vorwurf eine (zwingende) Bundeszuständigkeit ergibt (vgl. sinngemäss Art. 27 Abs. 1 StPO sowie JO- SITSCH/SCHMID, Praxiskommentar, 4. Aufl. 2023, Art. 27 N. 1). Es ist daher festzuhalten, dass die Verfahrenshandlungen vom 22. Januar 2018 bis zur Verfahrensübernahme der BA am 14. September 2020 nicht von einer allfälligen Nichtigkeit aufgrund der fehlerhaften Einsetzung betroffen sein können. 6.3.3 Die Verteidigung bestreitet jedoch, dass ihre Einsetzungen am 14. September 2020 als ausserordentliche Staatsanwälte des Bundes auf einer rechtlichen Grundlage beruht habe und folgert daraus die Nichtigkeit sämtlicher Verfahrenshandlungen. Selbst wenn von einer ungültigen Einsetzung der ausserordentlichen Staatsanwälte des Bundes ausgegangen würde – was vorliegend offenbleiben kann – liegt auf Grund der nachstehenden Erwägungen kein gravierender Verfahrensmangel vor, welcher es rechtfertigen würde, sämtliche Verfahrenshandlungen ab dem 14. September 2020 für nichtig zu erklären. 6.3.3.1 Die Argumentation der Verteidigung hinsichtlich der tiefgreifenden Eingriffsmöglichkeiten von Staatsanwälten geht in der vorliegenden Konstellation fehl. In dem von der Verteidigung angeführten Beschluss der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts CA.2021.18/CA.2024.10 wurde in Erwägung 4.3.1 festgestellt, dass Staatsanwälte mit weitreichenden Kompetenzen ausgestattet sind, welche in Grundrechte eingreifen können. Anders als im dortigen Verfahren waren vorliegend jedoch gewählte Staatsanwälte des Kantons Zürich als ausserordentliche Staatsanwälte des Bundes tätig. Staatsanwälte des Kantons und des Bundes verfügen in dieser Hinsicht gemäss StPO über dieselben Eingriffsmöglichkeiten in Grundrechte. Die Tatsache, dass die kantonalen Staatsanwälte als ausserordentliche Staatsanwälte des Bundes eingesetzt wurden, weist damit keine spezifische Grundrechtsproblematik auf. Eine genauere Betrachtung der Verfahrenshandlungen, die nach ihrer Einsetzung am 14. September 2020 als ausserordentliche Staatsanwälte des Bundes erfolgten, zeigt, dass Oliver Otto und Maric Demont keine besonders schwerwiegenden Eingriffe in die Grundrechte des Beschuldigten vorgenommen haben, wie sie beispielsweise im Zuge von Zwangsmassnahmen erfolgen. Nach dem 14. September 2020 kam es vielmehr noch zu Editionen bei den Privatklägerinnen (Reglemente, Verträge) sowie zu zwei Einvernahmen mit dem Beschuldigten (am 20. November 2020 und am 8. Juli 2020 die Schlusseinvernahme). Diese Ermittlungshandlungen wären jedoch gerade auch erforderlich geworden in Bezug auf denselben, in den vorgängigen zwei Jahren bereits anfänglich ermittelten Lebenssachverhalt (den Vorwurf des Frontrunnings) unter dem Tatbestand der ungetreuen Amtsführung und Geschäftsbesorgung und nicht nur im Hinblick auf den Insidertatbestand, welcher erst die Bundeszuständigkeit begründete.
- 23 - 6.3.3.2 Anders als die Einsetzung eines ausserordentlichen Staatsanwalts im Berufungsverfahren CA.2021.18 weist die vorliegende Konstellation einer Einsetzung von bisherigen (ausser-)kantonalen Staatsanwälten aufgrund einer Verfahrensübernahme der BA infolge sich ergebender Bundeszuständigkeit als Staatsanwälte des Bundes viel eher Parallelelen zu einem Zuständigkeitskonflikt zwischen Kanton und Bund auf. Wie bereits angeführt, bleiben bisherige Untersuchungshandlungen von kantonalen Strafverfolgungsbehörden jedoch grundsätzlich auch dann bestehen, wenn es sich nachträglich ergibt, dass sie in Bundeskompetenz fallen. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass Regelungen zur sachlichen Zuständigkeit keinen Selbstzweck verfolgen. Vielmehr verwirklichen Zuständigkeitsordnungen generell, dass einzelfallgerechte Entscheide am ehesten von denjenigen Behörden gefällt werden, die mit ihrer Organisation, Verfahrensweise, Funktion und Zusammensetzung über die besten (z.B. fachlichen) Voraussetzungen zur Beurteilung des jeweiligen Problems verfügen (vgl. WEBER, Die Nichtigkeit im öffentlichen Recht, Von der Evidenztheorie zum verfassungsunmittelbaren Nichtigkeitsbegriff, S. 32 f.; mit Hinweis auf WIEDERKEHR, Fairness als Verfassungsgrundsatz, 2006, S. 386 ff.). Die Verteidigung hat in diesem Zusammenhang den mit der Bundeszuständigkeit nach Art. 156 Abs. 1 FinfraG bzw. Art. 44 aBEHG verfolgten Sinn und Zweck angeführt. Einerseits wird damit das Fachwissen bei Insiderdelikten bei einer Behörde (Bundesanwaltschaft bzw. dem Bundesstrafgericht) gebündelt (vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsendelikte und Marktmissbrauch], BBl 2011 6873, 6887 und 6907 f. [nachfolgend: Botschaft BBl 2011 6873]). Andererseits wird damit die bereits bestehende Koordinationsfunktion der BA mit der FINMA bei Börsendelikten fortgeführt (vgl. THORMANN, Wirtschaftsstrafverfahren, in: Finanzmarktenforcement, Zulauf/Wyss [Hrsg.], 3. Aufl. 2022, S. 684). Diese Zwecke wurden in der vorliegenden Konstellation nicht unterlaufen. Das von der Verteidigung angebrachte Fachwissen wurde im konkreten Fall bei der BA gebündelt, da Oliver Otto und Maric Demont unter Aufsicht des jeweils deliktsfeldverantwortlichen Staatsanwalts für allgemeine Wirtschaftskriminalität als ihre Ansprechperson standen (vgl. ihre Einsetzungsvereinbarungen BA pag. 104010015 und -18, jeweils Ziffer 5 sowie CAR pag. 5.200.008 Ziffer 5). Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass es sich bei Oliver Otto und Maric Demont um Staatsanwälte einer auf Wirtschaftsstrafrecht spezialisierten Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich handelte, welche im Kanton Zürich bis zur Änderung der Rechtslage am 1. Mai 2013 für die Verfolgung von Insiderhandel zuständig gewesen war (damals noch Art. 161 aStGB) und damit das erforderliche Fachwissen durchaus mitbrachten. Zudem erübrigte sich die angesprochene Koordinationsfunktion der BA mit der FINMA aufgrund der von dieser eingereichten Strafanzeige vom 4. Dezember 2017, mit welchem das FINMA-Verfahren bereits vorgängig seinen Abschluss fand. 6.3.3.3 Daneben rücken die Einsetzungen der kantonalen Staatsanwälte als Staatsanwälte des Bundes durch Vertrag mit der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons
- 24 - Zürich (vgl. BA pag. 10401003 ff. und -1016 ff.) in die Nähe einer Amtshilfe, welche für den Bund ebenfalls möglich und zu entschädigen ist (vgl. Art. 47 StPO). 6.3.3.4 Abschliessend verhält sich der rechtskundig vertretene Beschuldigte widersprüchlich, als er am 19. Oktober 2020 die Weiterführung des Strafverfahrens durch die bisherigen Staatsanwälte als ausserordentliche Staatsanwälte des Bundes selbst noch ausdrücklich als «pragmatische Lösung» verdankte (BA pag. 70101022). 6.3.3.5 Selbst wenn von einer ungültigen Einsetzung der ausserordentlichen Staatsanwälte des Bundes ausgegangen würde – was vorliegend offenbleiben kann – liegt auf Grund der genannten Erwägungen kein gravierender Verfahrensmangel vor, welcher es rechtfertigen würde, sämtliche Verfahrenshandlungen ab dem 14. September 2020 für nichtig zu erklären. Infolgedessen wurden die Anträge der Verteidigung anlässlich der Berufungsverhandlung vorfrageweise abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (CAR pag. 5.100.005 f.).
- 25 - II. Materielle Erwägungen A) Schuldpunkt 1. Ausnützen von Insiderinformationen (1. Mai 2013 bis 30. August 2018) 1.1 Anklagevorwurf, vorinstanzlicher Entscheid, Parteistandpunkte 1.1.1 Anklagevorwurf In der Anklageschrift wird dem Beschuldigten zusammengefasst vorgeworfen, er habe vom 1. Mai 2013 bis zum 30. August 2018 in seiner damaligen Funktion als Portfoliomanager der M.N.-Fonds jeweils vor seinen geschäftlichen Aktienkäufen für diese Fonds privat dieselben Effekten gekauft, um danach bei einem Verkauf der privaten Effekten von den durch die Fondskäufe herbeigeführten Kurssteigerungen zu profitieren (TPF pag. 24.100.001 ff., vgl. auch Urteil SK.2022.30 E. 2.1 mit Verweis auf E. 3.1.2). Konkret wird ihm der private Aktienhandel (Kauf und Verkauf) vorgeworfen, der in einem bestimmten Zeitfenster, einem Intervall -5, +2, zu den entsprechenden geschäftlichen Fondkäufen stehe. Mit -5 seien die privaten Aktienkäufe gemeint, bei denen der Beschuldigte den gleichen Aktientitel maximal fünf Handelstage vor den korrespondierenden Fondskäufen privat gekauft habe. Mit +2 seien die privaten Aktienverkäufe gemeint, bei denen er den Aktientitel maximal zwei Handelstage nach dem Fondskauf wieder privat verkauft habe. 0 beziffert folglich den Startzeitpunkt, der durch den jeweiligen Fondskauf ausgelöst werde (TPF pag. 24.100.016 Ziffer 74). Diese Ereignisse werden in der Anklageschrift als sog. «korrespondierende Ereignisse» (bzw. «Events») bezeichnet und zusammengefasst. Gemäss Anklageschrift werden dem Beschuldigten insgesamt 774 solcher korrespondierende Ereignisse bzw. Events vorgeworfen. Sie sind den Anhängen A- C zur Anklageschrift in Ereignislisten einzeln aufgeführt und jeweils einer «Ereignis ID» zugeordnet (USB-Stick in TPF pag. 24.100.030 mit Passwort in TPF pag. 24.100.031). Bei 705 dieser Events soll der Beschuldigte hierdurch einen privaten Gewinn in Höhe von Fr. 2’402’346.47 erwirtschaftet haben. Bei den übrigen 69 Events sei ihm hingegen ein Verlust von insgesamt Fr. 242’735.17 entstanden (TPF pag. 24.100.016 f. Ziffer 77). 1.1.2 Vorinstanzliches Urteil Die Vorinstanz hat das Verfahren wegen Ausnützens von Insiderinformationen betreffend drei der angeklagten ID-Ereignisse eingestellt (Dispositiv-Ziffer I.1,
- 26 zweiter Spiegelstrich). Hinsichtlich 44 der ID-Ereignisse hat sie den Beschuldigten schuldig gesprochen. Von den übrigen 727 Fällen hat sie ihn freigesprochen (Dispositiv-Ziffer I.2, zweiter und dritter Spiegelstrich sowie Dispositiv-Ziffer I.2, erster Spiegelstrich sowie Urteil SK.2022.30 E. 2.5). Die Vorinstanz erachtet den zur Anklage gebrachten Sachverhalt als grundsätzlich erstellt. Als Beweisergebnis hält sie fest, dass der Beschuldigte ohne die Kenntnis der parallelen Fonds- Transaktionen jedenfalls nicht zu diesem Zeitpunkt die betreffenden Effekten im gleichen Volumen privat gehandelt hätte. Dies ergebe sich ohne Weiteres aus seiner Vorgehensweise (Urteil SK.2022.30 E. 2.4.18). Auffällig sei, dass der Beschuldigte stets zuerst für sich privat gekauft habe. Dieser Umstand liesse nur den Schluss zu, dass er systematisch von den nachfolgenden Fondstransaktionen zu erwarteten Kursveränderung habe profitieren wollen (Urteil SK.2022.30 E. 2.4.19). Die Wahrscheinlichkeit für den Eintritt des fraglichen Ereignisses (die Fondskäufe) habe in casu 100% betragen, weil ein Frontrunner a priori mit Sicherheit wisse, dass er die betreffenden Effekte später kaufen werde. Da sie die tatbestandsmässige (ex-ante vorzuliegende) Kurserheblichkeit jedoch in bloss 44 der angeklagten Ereignisse erkannte, nahm sie bloss in diesen 44 Fällen einen Schuldspruch vor. Sie stützt sich hierbei auf einen Kurserheblichkeitsschwellenwert von 2.5%, welcher im vorliegenden Fall zu erreichen gewesen sei. Von den 44 Fällen erkannte sie in 29 ein vollendetes Delikt, in den übrigen 15 jeweils ein bloss versuchtes Delikt. Im Übrigen kam sie im Rahmen der rechtlichen Würdigung zum Schluss, bei der Vorgehensweise des Beschuldigten handle es sich um eine atypische Konstellation eines Frontrunnings. Denn der Beschuldigte habe die Transaktionenentscheide selbständig gefällt und nicht, wie beim klassischen Frontrunning üblich, von einem Dritten eine Information erlangt (Urteil SK.2022.30 E. 2.2.4.4). Sie erachtete jedoch auch diese Form des Frontrunnings als grundsätzlich strafbar, da seit der Gesetzesrevision per 1. Mai 2013 auch selbständig geschaffene Tatsachen – und auch solche, die sich auf unternehmensexterne Sachverhalte beziehen – grundsätzlich eine Insiderinformation darstellten (Urteil SK.2022.30 E. 2.2.4.3). 1.1.3 Parteistandpunkte 1.1.3.1 Die BA beantragt mit ihrer Berufungserklärung, dass der Beschuldigte in Bezug auf sämtliche angeklagte Transaktionen (mit Ausnahme der von der Verjährung betroffenen Transaktionen) des (teilweise versuchten) Ausnützens von Insiderinformationen schuldig zu sprechen sei. Sie ist der Ansicht, der einzige Grund für die privaten Geschäfte des Beschuldigten habe darin gelegen, vom kursbeeinflussenden Potential der Transaktionen der Fonds zu profitieren (CAR pag. 5.200.024 Ziffer 56). Wie die Verteidigung wendet sich auch die BA gegen den vorinstanzlich angesetzten Kurserheblichkeitsschwellenwert von 2.5%. Die BA erachtet diesen jedoch anders als die Verteidigung für die vorliegende Konstellation als zu hoch, da er dem zu beurteilenden Frontrunning-Setting, in welchem
- 27 die privaten Transkationen gestützt auf (eigene) handelsbezogene Informationen getätigt würden, nicht gerecht würde. Die BA bezeichnet die Kursrelevanz insoweit als eigentlichen Knackpunkt des vorliegenden Falls (CAR pag. 5.200.025) und ist der Ansicht, vorliegend müsste ein Kursanstiegsschwellenwert in Höhe einer durchschnittlichen Kommissionsbelastung von 0.09% genügen (CAR pag. 1.100.092 ff. und CAR pag. 5.200.011 ff.). 1.1.3.2 Der Beschuldigte beantragt dem Berufungsgericht mittels Anschlussberufungserklärung einen vollumfänglichen Freispruch vom Vorwurf, Insiderinformationen ausgenutzt zu haben. Auf Sachverhaltsebene führt er aus, der Grund für den Erwerb der gleichen Aktientitel privat und geschäftlich habe darin gelegen, dass es sich bei den erworbenen Aktien um qualitativ gute Titel gehandelt habe. Seine (positive) Markteinschätzung betreffe somit keine vertrauliche Information im Sinne des Insidertatbestands. Damit bestreitet der Beschuldigte den Anklagesachverhalt, demzufolge er privat und geschäftlich die gleichen Aktientitel erworben haben soll, um von den Fondskäufen zu profitieren. Im Rahmen der Strafuntersuchung fügt der Beschuldigte wiederholt hinzu, dass er seinen Arbeitgeber nicht geschädigt, sondern vielmehr eine Mehrperformance für diesen erwirtschaftet habe. Ergänzend bezweifelt die Verteidigung, dass der Beschuldigte entgegen der Anklageschrift bei keiner einzigen Transaktion bereits fünf Tage zuvor die Entscheidung getroffen habe, danach mit den Fonds zu investieren. Zudem bestreitet der Beschuldigte bei seinen Geschäften mit den Fonds einen tatbestandsrelevanten Impact auf einen Kurs gehabt zu haben. In rechtlicher Hinsicht nimmt die Verteidigung den Begriff des atypischen Frontrunnings auf und fügt hinzu, dass sich dieses generell nicht unter den Anwendungsbereich des Insiderstraftatbestands zwängen liesse. So würden die Kaufentscheidungen für die M.N.- Fonds auf einem eigenem Know-how des Beschuldigten beruhen. Die Umsetzung eines eigenen Entschlusses sei gemäss Art. 127 Abs. 1 lit. a FinfraV jedoch gerade zulässig. Darüber hinaus entspräche es weder der Praxis des Bundesnoch des Bundesstrafgerichts, Kurserheblichkeitsschwellenwerte festzulegen. Der von der Vorinstanz angenommene Schwellenwert von 2.5% sei auf jeden Fall deutlich zu niedrig (CAR pag. 1.100.081 ff. und -279 ff., CAR pag. 5.200.049 ff.). 1.2 Einstellungen infolge Eintritts der Verjährung 1.2.1 Die Bestimmungen zur Verfolgungsverjährung (Art. 97 StGB) wurden am 1. Januar 2014 revidiert. Bis zu dieser Revision verjährte das Ausnützen von Insiderinformationen aufgrund der in Art. 40 Abs. 1 lit. a aBEHG angedrohten Strafe von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe nach sieben Jahren (Art. 97 Abs. 1 lit. c aStGB). Das ab dem 1. Januar 2014 geltende Verjährungsrecht sieht bei dieser Strafandrohung neu eine verlängerte Verfolgungsverjährung von zehn Jahren vor (Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB). Da die verlängerte Verfolgungsverjährung im neuen
- 28 - Recht für den Beschuldigten nicht milder ist (Art. 389 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 2 Abs. 2 StGB), stellte die Vorinstanz bei der Frage der Verjährung der mutmasslich vor dem 1. Januar 2014 begangenen Insiderdelikte zutreffend auf das ältere, damals geltende Verjährungsrecht ab. Sie kam folgerichtig zum Schluss, dass sämtliche mutmasslich bis am 31. Dezember 2013 begangenen Insiderdelikte nach sieben Jahren, somit am 31. Dezember 2020 verjährt waren, also noch bevor das erstinstanzliche Urteil am 21. Juni 2023 gefällt wurde (Art. 97 Abs. 3 aStGB; vgl. Urteil SK.2022.30 E. 1.5.2). 1.2.2 Die Vorinstanz hat infolge das Verfahren wegen Ausnützens von Insiderinformationen in Bezug auf drei «Ereignis IDs», welche sich gemäss Anklageschrift vor dem 31. Dezember 2013 ereignet haben (ID 1630, ID 1644, ID 1663) bereits rechtskräftig eingestellt (Urteil SK.2022.30 Dispositiv-Ziffer I.1, zweiter Spiegelstrich). 1.2.3 Gemäss Anhang A zur Anklageschrift wurden dem Beschuldigten jedoch noch weitere Transaktionen vorgeworfen, die er gemäss Anklage mutmasslich zwischen dem 1. Mai 2013 und vor dem 31. Dezember 2013 begangen hat. Insgesamt lassen sich 83 solcher ID-Ereignisse ausmachen bzw. zusätzliche 80 ID- Ereignisse. Das Verfahren ist im Sinne der zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz von Amtes wegen auch in Bezug auf diese Transaktionen einzustellen. 1.2.4 Somit ist das Verfahren wegen Ausnützens von Insiderinformationen i.S.v. Art. 40 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 aBEHG – zusätzlich zu den bereits rechtskräftig eingestellten Transaktionen ID 1630, ID 1644 und ID 1663 – für sämtliche angeklagte Transaktionen vor dem 1. Januar 2014 einzustellen. 1.3 Tatsächliches 1.3.1 Beweisgrundsätze Bestreitet ein Beschuldigter wie vorliegend die ihm vorgeworfene Tat (teilweise), ist der Sachverhalt aufgrund der Untersuchungsakten und der vor Gericht vorgebrachten Argumente nach den allgemein gültigen Beweisregeln zu erstellen. Gemäss der aus Art. 32 Abs. 1 BV fliessenden und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Maxime «in dubio pro reo» ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten, dass der einer strafbaren Handlung Beschuldigte unschuldig ist (BGE 137 IV 219 E. 7.3. mit Hinweisen; BGE 127 I 38 E. 2a). Das heisst der verfolgende Staat hat dem Beschuldigten alle objektiven und subjektiven Tatbestandselemente nachzuweisen (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, Ziffern 216 f.) und nicht der Beschuldigte seine Unschuld zu beweisen (BGE 127 I 38 E. 2a; Urteil des Bundesgerichtes 6B_605/2016 vom 15. September 2016 E. 2.2). Als Beweiswürdigungsregel
- 29 besagt die Maxime, dass sich das Strafgericht nicht von der Existenz eines für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (BGE 138 V 74 E. 7; BGE 128 I 81 E. 2 mit Hinweisen). Liegen keine direkten Beweise vor, ist nach der Rechtsprechung auch ein indirekter Beweis zulässig. Beim Indizienbeweis wird aus bestimmten Tatsachen, die nicht unmittelbar rechtserheblich, aber bewiesen sind (Indizien), auf die zu beweisende, unmittelbar rechtserhebliche Tatsache geschlossen. Eine Mehrzahl von Indizien, welche für sich allein nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf die Täterschaft oder die Tat hinweisen und einzeln betrachtet die Möglichkeit des Andersseins offenlassen, können einen Anfangsverdacht verstärken und in ihrer Gesamtheit ein Bild erzeugen, das bei objektiver Betrachtung keine Zweifel bestehen lässt, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Das ist mithin auch der Fall, wenn sich die als belastend gewerteten Indizien zu einer Gewissheit verdichten, welche die ausser Acht gelassenen entlastenden Umstände als unerheblich erscheinen lassen (Urteil des Bundesgerichtes 6B_678/2013 vom 3. Februar 2014 E. 3.3. mit Hinweisen). Insiderfälle sind häufig Indizienprozesse (THORMANN/PORTMANN - Update, in: Kapitalmarkt - Recht und Transaktionen XIII, 2019, S. 99 ff., S. 120 ff.). So ist unter anderem der Nachweis der Kenntnis und Weitergabe von nicht öffentlich bekannten Informationen generell schwierig und kann oft weder direkt noch indirekt erbracht werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_1052/2017 vom 12. Juni 2018 E. 3.6.3). Entsprechend kann dem Handelsverhalten des Beschuldigten eine gewichtige Indizienfunktion zukommen. 1.3.2 Beweismittel Bei den Akten finden sich im Wesentlichen folgende massgeblichen Beweismittel, um insbesondere den strittigen Anklagesachverhalt zu prüfen: - Transaktionslisten über die Fondstransaktionen des Beschuldigten, eingereicht von der C. - Private Transaktionslisten des Beschuldigten bei der H.-Bank, eingereicht von der H.-Bank - Q. Gutachten, insbesondere Gutachten 1 und 2 - Aussagen des Beschuldigten.
- 30 - 1.3.3 Stellung des Beschuldigten und Anlagestrategie 1.3.3.1 Unbestritten und belegt sind die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, wonach der Beschuldigte im angeklagten Zeitraum (1. Mai 2013 bis 30. August 2018) beim Finanzdepartement des Kantons B. und bei der C. angestellt und dort für die Verwaltung der M.N.-Fonds zuständig war, welche insbesondere aus den Vorsorgegeldern der zweiten Säule der Kantonsangestellten des Kantons B. bestand (Urteil SK.2022.30 E. 3.4.1 f.). Der Beschuldigte bestätigte diese Angaben von Beginn der Strafuntersuchung an (vgl. u.a. Hafteinvernahme vom 26. September 2018: BA pag. 50101002; Einvernahme von 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung: TPF pag. 24.731.005 sowie Plädoyer der Verteidigung bei der Strafkammer: TPF pag. 24.721.083). Die Vorinstanz stützte sich bei ihren Erkenntnissen zusätzlich auf die Akten. Als Portfoliomanager der M.N.-Fonds war der Beschuldigte selbständig für die aktive Bewirtschaftung der Fondsvermögen zuständig. Er wählte, innerhalb seines «Anlageuniversums», wie er es bezeichnete, die Titel aus, in welche das Fondsvermögen investiert werden sollte (Hafteinvernahme vom 26. September 2018: BA pag. 50101004 f.). Demnach traf der Beschuldigte die Investitionsentscheidungen für die von ihm betreuten M.N.-Fonds (vgl. Hafteinvernahme vom 26. September 2018: BA pag. 5010005 ff. und BA pag. 50101010 f.; vgl. seine Aussage hierzu: «Das bin immer ich. Diese Frage können Sie weglassen.», BA pag. 50101011 F/A 64). Niemand anderes habe entscheiden können, gab er hierzu an (BA pag. 50101008 F/A 50). Aussagekräftig sprach er anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung insoweit von einer «One-Man-Show» (TPF pag. 24.731.011 Ziffer 6). Auch an der Berufungsverhandlung bestätigte der Beschuldigte erneut, er sei «alleine zuständig» gewesen (CAR pag. 5.300.006 Ziffern 5 f.). Folglich konnte der Beschuldigte das Fondsvermögen im Sinne der Anklageschrift – im Rahmen der Anlagestrategie – nach eigenem Ermessen anlegen. Er musste keine Rücksprache halten (TPF pag. 24.100.015 Ziffer 69) und konnte selbständig über den Auf- und Abbau der Aktienpositionen der M.N.-Fonds entscheiden (Einvernahme von 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung: TPF pag. 24.731.005 Ziffern 16 ff. sowie -009 Ziffern 24 ff.). 1.3.3.2 a) Der Beschuldigte investierte das Vermögen der M.N.-Fonds in Schweizer Aktien (Hafteinvernahme vom 26. September 2018: BA pag. 50101003). Das «Titel-Universum» des Beschuldigten umfasste grundsätzlich Aktien des Swiss Perfomance Index (SPI) und damit ungefähr 220 Aktientitel (Einvernahme von 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung: TPF pag.
- 31 - 24.731.010 Ziffern 46 f.; vgl. auch Plädoyer der Verteidigung bei der Strafkammer: TPF pag. 24.721.083). Sein Fokus lag gemäss seinen eigenen Aussagen auf Small- und Midcap-Titeln (Fortsetzung der Hafteinvernahme vom 27. September 2018: BA pag. 50100162 F/A 34). Gemäss Akten handelte er jedoch auch mit Large-Cap-Titeln, beispielsweise mit CS- oder Novartis-Aktien (vgl. das Beispiel der BA in ihrem Plädoyer an der Berufungsverhandlung: CAR pag. 5.200.031 sowie Einvernahme an der Berufungsverhandlung: CAR pag. 5.300.006 Ziffern 17 ff.). Auf eine genaue Einordnung der gehandelten Aktien in Small- und Midcap-Titel sowie in Übrige wird nachfolgend zurückzukommen sein (vgl. nachstehende Erwägung 1.4.5.6.i). Die Anlagestrategie der M.N.-Fonds war langfristig ausgerichtet (vgl. Einvernahme von 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung: TPF pag. 24.731.020 Ziffern 7 ff.). Bei der Ausgestaltung seiner Anlagestrategie hatte der Beschuldigte eigenen Aussagen zufolge beim grösseren Fond, dem M., welcher rund eine Milliarde Franken schwer gewesen sei, weniger Freiheiten als beim kleineren Fond, dem N.. Beim grösseren Fond habe er klare und enge Vorschriften gehabt, was die Abweichung vom Benchmark sein dürfe. Dieser sei sehr konservativ geführt worden. Die Anlagetätigkeit sei sehr risikobewusst zu führen gewesen und habe nicht zu Abweichungen von mehreren Prozentpunkten zum Index führen dürfen. Er habe mehr oder weniger, eigentlich jederzeit, immer, über Positionen der 30 grössten Titel verfügt. Beim kleineren Fond habe er die Möglichkeit gehabt, seine besten Anlageideen umzusetzen. Die einzige Vorschrift sei hier gewesen, dass die Diversifikation ausreichend gross gewesen sei. Das bedeute, die Anzahl Titel, die jederzeit hätten investiert sein müssen, habe bei ungefähr 25 gelegen. Dort sei er relativ frei in der Auswahl und Umsetzung gewesen. Das Abweichen vom Benchmark sei dort möglich gewesen und habe auch stattgefunden (Einvernahme von 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung: TPF pag. 24.731.009 f. Ziffern 30 ff.). Auf diese im Grundsatz glaubhaften Aussagen hinsichtlich seiner Anlagestrategie ist im Rahmen des von ihm bestrittenen Sachverhalts nachfolgend zurückzukommen. b) Im Rahmen der Strafuntersuchung gab der Beschuldigte wiederholt den unterschiedlichen (Anlage-)Fokus an, der ein privater gegenüber einem institutionellen Anleger verfolge. Als Privater verfolge er eine absolute Perfomance bzw. einen absoluten Gewinnfokus und als Institutioneller eine relative Perfomance (Hafteinvernahme vom 26. September 2018: BA pag. 50101008 F/A 52; Fortsetzung der Hafteinvernahme vom 27. September 2018: BA pag. 50101061). Mit einem absoluten Gewinnfokus sei gemeint, höher zu verkaufen, wie er gekauft habe (Einvernahme von 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung: TPF pag. 24.731.010 Ziffern 31 ff.). Begründend führt der Beschuldigte an, als Privatanleger eine Position über Nacht zu halten, sei immer ein gewisses Risiko. Er habe als Privatanleger ungern über Nacht oder über das Wochenende Risiken
- 32 getragen, weil immer Informationen, welche die Börse negativ beeinflussen können, kommen können (Einvernahme von 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung: TPF pag. 24.731.014 Ziffern 1 ff.); beispielweise könne die amerikanische Börse aufgrund eines amerikanischen Problems 2% verlieren (TPF pag. 24.731.014 Ziffern 22 ff.). Es sei eigentlich immer das Ziel gewesen, am Abend keine Positionen zu haben. Das Vermögen der Fonds habe hingegen permanent vollständig investiert sein müssen. Dort habe er also keine Möglichkeit gehabt, «auf Cash» zu gehen (Fortsetzung der Hafteinvernahme vom 27. September 2018: BA pag. 50101067 F/A 63; BA pag. 50101061 F/A 30). Relative Perfomance bedeute, die Performance werde relativ zum Benchmark gemessen (Hafteinvernahme vom 26. September 2018: BA pag. 50101012 f. F/A 67); das heisse versus den Benchmark (Einvernahme an der Berufungsverhandlung: CAR pag. 5.300.0006 Ziffern 20 f.). Wenn er für den Fond eine Position gekauft habe, die an einem schlechten Börsentag, an dem der Index 1% falle, nur 0.5% verliere, habe er damit eigentlich eine gute Auswahl getroffen und folglich den Benchmark geschlagen (Einvernahme von 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung: TPF pag. 24.731.014 Ziffern 11 ff.). Der Arbeitgeber komme dann nicht und sage: «Entschuldigung, Herr A., Sie haben 2% verloren». Sondern dieser würde kommen, wenn er 2% verliere und der Index 2% zulege. Dann bestehe für ihn Erklärungsbedarf (Einvernahme an der Berufungsverhandlung: CAR pag. 5.300.006 Ziffern 21 ff.). Bei den Fonds möchte er eigentlich jeweils nur in den relativ gesehen günstigsten Titel investiert sein (Einvernahme von 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung: TPF pag. 24.731.015 Ziffern 44 ff.). Als Privater hingegen mache es keinen Sinn, wenn er statt 20% nur 15% verliere (CAR pag. 5.300.008 Ziffern 17 ff.). Auf konkrete Transaktionen angesprochen, gab der Beschuldigte anfänglich auch an, nicht mehr zu wissen, wieso er eine Aktie am gleichen Tag wieder verkauft habe, vielleicht sei er im konkreten Fall am Markt unsicher geworden, habe eine bessere Investition gesehen oder sei vielleicht mit dem erzielten Gewinn bereits zufrieden gewesen. Auf jeden Fall sei er sich sicher, dass die Pensionskasse jeweils viel Geld mit den Trades verdient habe (Hafteinvernahme vom 26. September 2018: BA pag. 5010101009 F/A 52 und BA pag. 50101010 F/A 55). 1.3.4 Intervall -5, +2 bzw. abgestimmtes Handelsverhalten 1.3.4.1 Der Beschuldigte hat seit Beginn der Strafuntersuchung eingeräumt, dass er privat und geschäftlich in dieselben Aktientitel investiert hatte (Hafteinvernahme vom 26. September 2018: BA pag. 50101004 ff.; vgl. auch Einvernahme von 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung: TPF pag. 24.731.008 Ziffern 27 f.). Dies ergibt sich zudem aufgrund der Transaktionslisten des Beschuldigten bei der H.-Bank sowie der Fondslisten, welche von der C. bereitgestellt wurden und den Q. Gutachten bei ihrer Analyse zugrunde lagen (vgl. Gutachten 1, BA pag. 41601107 S. 2 Ziffer 1.6). Der Beschuldigte gab an,
- 33 er habe privat und geschäftlich in die gleichen Effekten investiert, da er diese als gute und kluge Investitionen angesehen habe (Hafteinvernahme vom 26. September 2018: BA pag. 50101004 F/A 21 ff.). Aus seiner Sicht habe er sowohl privat als auch geschäftlich eigentlich ausschliesslich in qualitativ gute Aktientitel investiert (Einvernahme von 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung: TPF pag. 24.731.010 Ziffern 45 ff.; Einvernahme an der Berufungsverhandlung: CAR pag. 5.300.004 Ziffern 30 ff., -008 Ziffern 11 ff., -006 Ziffern 26 ff.). 1.3.4.2 Der Beschuldigte trennte Privates und Geschäftliches nicht mehr. Er gab in diesem Zusammenhang an, dass er seine privaten Kauforders am Bürocomputer erfasst habe, oder wenn er extern gewesen sei, über sein Handy (Fortsetzung der Hafteinvernahme vom 27. September 2018: BA pag. 50101067 F/A 67 f.). Der Beschuldigte führte an, permanent über Kurse nachgedacht zu haben. Er habe jede Indikation wie z.B. die Wallstreet-Schlusskurse am Abend noch verfolgen müssen (Fortsetzung der Hafteinvernahme vom 27. September 2018: BA pag. 50101075 F/A 133). In den Ferien habe er sich auf das Minimum konzentriert. Das bedeute, er habe die Kurse (immer-) noch ca. 20-mal am Tag abgefragt. Er würde sagen, er habe ein Burnout gehabt (Hafteinvernahme vom 26. September 2018: BA pag. 50101010 F/A 59). Der Beschuldigte gab an, dass es naheliegend gewesen sei, dass er für sich dieselben aussichtsreichen Investitionen gemacht habe wie für die Pensionskasse (Einvernahme von 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung: TPF pag. 24.731.013 Ziffern 21 ff.). 1.3.4.3 Dokumentiert ist auch der zeitliche Zusammenhang zwischen den Fondstransaktionen und den privaten Transaktionen, also der Intervall -5, +2 (-5 = Kauf Privat; 0 = Kauf für die Fonds, +2 = Verkauf Privat]). Das Gutachten 2 identifizierte im Anklagezeitraum (1. Mai 2013 bis 30. August 2018) 776 Ereignisse, welche diesem Zeitfenster folgten (TPF pag. 24.264.1.127 Ziffer 2.2). Davon konnten 772 mit Indexdaten verknüpft werden (TPF pag. 24.264.1.140 Ziffer 4.21; Infolgedessen beantragte die BA anlässlich der Berufungsverhandlung nur hinsichtlich dieser 772 Transkationen einen Schuldspruch, obwohl im Anhang A zur Anklageschrift noch 774 Transaktionen aufgelistet waren [vgl. CAR pag. 5.200.025 Ziffer 65 und Fussnote 48]). Die Q. Gutachten identifizierten diese Ereignisse durch eine Verknüpfung der Daten aus den Transaktionslisten des Beschuldigten bei der H.-Bank und der von der C. bereit gestellten Fondslisten (vgl. Gutachten 1, BA pag. 41601107 S. 2 Ziffer 1.6). Daraus resultierten Excel-Tabellen (vgl. BA pag. 41601172 und 41601204), welche als Ereignislisten Eingang in die Anhänge A-C zur Anklageschrift fanden. Der Beschuldigte stellt die Zahlen in den Excel- Listen (Zeitpunkt der Käufe und Verkäufe etc.) und auch deren Analyse in den Gutachten nicht in Zweifel (Einvernahme von 6. Juni 2023 anlässlich der
- 34 vorinstanzlichen Hauptverhandlung: TPF pag. 24.731.005 Ziffern 2 ff. und TPF pag. 24.731.010 Ziffern 14 ff.). 1.3.5 (Zu erwartende) Auswirkungen der Fondskäufe auf die Effektenmärkte 1.3.5.1 Der Anklagesachverhalt geht davon aus, dass der Beschuldigte aufgrund seiner Erfahrung gewusst habe, dass sein geplantes Handelsverhalten mit den M.N.- Fonds eine Kurssteigerung im jeweils gekauften Titel zur Folge haben konnte (TPF pag. 24.100.015 Ziffer 70). Deswegen habe der Beschuldigte zuvor privat jeweils dieselben Effekten gekauft, um bei einem anschliessenden Verkauf der privaten Effekten von den durch die Fondskäufe herbeigeführten Kurssteigerungen zu profitieren (TPF pag. 24.100.015 f.). Zudem hätte auch jeder vernünftige Investor, der den Entschluss des Beschuldigten, die jeweiligen Effekten für die Fonds zu kaufen, gekannt hätte, diese Information mit erheblicher Wahrscheinlichkeit als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung genutzt (TPF pag. 24.100.016 Ziffer 72). 1.3.5.2 Teils bestritt der Beschuldigte durch seine ausgelösten Fondskäufen tatsächlich einen Einfluss auf den Preis genommen zu haben (vgl. unter anderem: Einvernahme von 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung: TPF pag. 24.731.015 Ziffern 25 ff.). Im Gegenteil betonte er, gerade versucht zu haben, mit seinen geschäftlichen Handelsaktivitäten, möglichst wenig Impact auf einen Kurs zu haben (TPF pag. 24.731.012 Ziffern 12 ff.). Es sei zwar naheliegend, dass man denke, er habe das Volumen der Fonds genutzt, um die Titel hinaufzutreiben, damit er persönlich profitieren könne. Dazu möchte er ganz klar sagen, dass er das nicht gemacht habe und dass das nicht seine Absicht gewesen sei. Denn das wäre in den vielen Jahren sicher auch aufgefallen, wenn er eine solche Strategie betrieben hätte (TPF pag. 24.731.011 Ziffern 30 ff.). Er habe im Rahmen des internen Controlling-Systems nie Stellung nehmen müssen, weil er ein zu hohes oder zu aggressives Kaufverhalten an den Tag gelegt hätte (TPF pag. 24.731.009 Ziffern 14 ff.). Er habe auch nie grosse Handelsvolumen in illiquide Titel gehandelt (TPF pag. 24.731.012 Ziffern 1 f., vgl. auch TPF pag. 24.731.015 Ziffern 25 ff.). Er habe vor allem an Tagen gehandelt, an denen die Aktien ohnehin ein hohes Volumen gehabt hätten und unter Druck gestanden seien, genau, um eigentlich keinen Kursimpact zu generieren (TPF pag. 24.731.012 Ziffern ff.). Wenn er Kursbewegungen wirklich hätte ausnützen wollen, dann hätte er Titel kaufen müssen, die ohnehin schon steigen. Er hätte nur noch ein wenig Benzin reingiessen müssen, dann wäre es so richtig abgegangen (Einvernahme an der Berufungsverhandlung: CAR pag. 5.300.010 Ziffern 1 ff.). 1.3.5.3 Aufgrund der Erkenntnisse aus dem Gutachten 2, das von den Parteien nicht bestrittenen wird, ist erwiesen, dass die Fondskäufe des Beschuldigten durchaus relevante Auswirkungen auf die Effektenmärkte hatten. Ein besonders
- 35 aggressives Handelsverhalten des Beschuldigten, mittels der Fondskäufe die Kurse absichtlich in die Höhe zu treiben, ergibt sich aus den Gutachten nicht. Dies wird ihm jedoch von der Anklage auch nicht vorgeworfen. Mit den Q. Gutachten wurde das analysiert, was der Beschuldigte von Beginn der Strafuntersuchung an beantragt hatte, dass nämlich ein «fachkundiger Revisor neutral seine Arbeit beurteile» (vgl. seine dahingehenden Aussagen in der Hafteinvernahme vom 26. September 2018: BA pag. 50101013 F/A 68). Der Beschuldigte ersuchte im Vorverfahren darum, dass seine Trades auch unter dem Gesichtspunkt betrachtet würden, wie das Verhältnis des Kaufvolumens der Fonds versus das Gesamtvolumen der Aktien sei. Darauf komme es seiner Aussage nach an, ob ein Titel bewegt werde oder nicht (Fortsetzung der Hafteinvernahme vom 27. September 2018: BA pag. 50101061 F/A 56). Dieser Umstand wurde im Gutachten 2 besonders untersucht. So führt das Gutachten 2 hierzu aus, dass für die Berechnung der zu erwarteten Preisbeeinflussung das durchschnittliche Handelsvolumen des jeweiligen Aktientitels von Bedeutung sei. Je beträchtlicher der Umfang der Fondskäufe im Vergleich zum durchschnittlichen Handelsvolumen (der letzten 20 Handelstage), desto bedeutender sei dies für die voraussehbare Preisbeeinflussung (vgl. TPF pag. 26.264.1.141, Ziffer 4.24). Auf Grundlage dieser Erkenntnis wurde im Gutachten das durchschnittlich gehandelte Handelsvolumen eines jeweiligen Aktientitels in den letzten 20 Börsentagen vor einer jeweils ersten korrespondieren privaten Transaktion ermittelt. Daran anknüpfend wurden die mit den Fonds gehandelten Handelsvolumen in ein prozentuales Verhältnis zum durchschnittlich täglich gehandelten Handelsvolumen gesetzt. Anschliessend wurde bei jedem untersuchten Ereignis einzeln die erwartete Preisbeeinflussung im Handlungszeitpunkt angegeben (vgl. TPF pag. 24.264.1.147 Ziffer 4.42). Aufgrund der Analyse des Gutachtens 2 wurde eine Excel-Tabelle erstellt, in der bei jeder Ereignis-ID ausgewiesen ist, welche erwartete Preisbeeinflussung vorlag, ob schliesslich tatsächlich eine (positive) Preisänderung erfolgte (oder nicht) und in welchem Umfang der Kursanstieg letztendlich auf die Fondskäufe zurückzuführen war. Als Median des zurechenbaren Anteils im Falle einer positiven Preisänderung wurden 37,9% ermittelt (TPF pag. 24.264.1.1.56 Ziffer 4.61). Das Gutachten 2 kommt zum Schluss, dass im jeweiligen Handlungszeitpunkt (jeweils erste korrespondierende private Transaktion) in sämtlichen Fällen eine Veränderung des Kurses der Aktientitel gestützt auf das angebliche Wissen über die bevorstehenden Fondskäufe für einen verständigen Anleger voraussehbar gewesen ist. Das liege daran, dass für einen verständigen Anleger von sämtlichen durchgeführten Kauf- oder Verkaufsentscheidungen eine Veränderung der Kurse zu erwarten ist. Bei kleineren Käufen sei der Einfluss einfach geringer (TPF pag. 24.264.1.130 Ziffer 2.7).
- 36 - 1.3.5.4 Im Rahmen der Gesamtbetrachtung aller 772 analysierten Ereignisse kommt das Gutachten schliesslich zum Ergebnis, dass bei über der Hälfte der Ereignisse die Investitionen der Fonds über 25 Prozent des durchschnittlichen Handelsvolumens der letzten 20 Handelstage lagen (TPF pag. 24.264.128 Ziffer 2.5). Anders formuliert hat der Beschuldigte in mehr als der Hälfte der von ihm ausgelösten und untersuchten Fondskäufe folglich mehr als 25 Prozent eines durchschnittlichen, täglichen Handelsvolumens der letzten 20 Handelstage gehandelt. Bei 34,6 Prozent der untersuchten Ereignisse handelte er mit den Fonds sogar über 50 Prozent und bei 17 Prozent gar über 100 Prozent (TPF pag. 24.264.128 Ziffer 2.5; vgl. auch die Tabelle 11 in Ziffer 4.27 in TPF pag. 24.264.1.142, welche die Anzahl der Ereignisse nach bestimmten Schwellen eines Prozentvergleiches des Fondskaufs zum durchschnittlichen Handelsvolumen der letzten 20 Tagen vor dem ersten privaten Kauf von Effekten zeigt). Entgegen den Aussagen des Beschuldigten investierte er mit den M.N.-Fonds folglich umfangreiche Handelsvolumen, welche gemäss Gutachten auch (ex ante) einen Einfluss auf den Kurs hatten. Ob aufgrund dieser Erkenntnisse die ex ante für den Insiderstraftatbestand erforderliche Kurserheblichkeit gegeben ist, ist eine Rechtsfrage, die abschliessend im Rahmen der rechtlichen Würdigung zu klären ist. Der Beschuldigte kannte die Funktionsweise des Börsenmarktes. Als erfahrener Anleger hatte er Kenntnis davon, dass sich der Kurs von Effekten, insbesondere bei Small- und Mid-Cap-Titeln, durch die Investition von grösseren Handelsvolumen verändert. Entsprechend wusste er auch, dass er als Portfoliomanager eines grösseren institutionellen Kunden mit seinen Fondskäufen den Kurs gerade bei Small- und Mid-Cap-Titeln verändern konnte, da grosse Handelsvolumen jeweils ins Gewicht fallen und entsprechend preisrelevant sind. In diesem Zusammenhang gab er zu: «Wenn sie genügend viel kaufen, klar können Sie Kurse bewegen, da muss man gar keinen Hehl daraus machen» (Fortsetzung der Hafteinvernahme vom 27. September 2018: BA pag. 50101065 F/A 56). Entscheidend für die Frage, ob ein Titel bewegt werde oder nicht, sei das Verhältnis des Kaufvolumens versus das Gesamtvolumen (BA pag. 50101061 F/A 31). Anlässlich der Berufungsverhandlung bestätigte er in diesem Zusammenhang, dass er die Märkte genau beobachtet habe und auch die mit den Fonds gehandelten Volumen (vgl. CAR pag. 5.300.006 Ziffern 39 ff.). 1.3.5.5 Der Beschuldigte gab anlässlich der Berufungsverhandlung an, dass für ihn nur das Handelsvolumen am jeweiligen Handelstag wichtig gewesen sei. Auf die Frage, ob es ihn überrascht habe, dass bei über der Hälfte der analysierten Ereignisse die Investitionen des Fonds über 25% des durchschnittlichen Handelsvolumens der letzten 20 Handelstage ausgemacht habe, gab er an, darüber habe er sich keine Gedanken gemacht (CAR pag. 5.300.007 Ziffern 6 ff.). Zudem betonte er, bewusst an volumenreichen Tagen gehandelt zu haben, als er aussagte, er habe vor allem an Tagen gehandelt, an denen die Aktien ohnehin ein hohes
- 37 - Volumen gehabt hätten und unter Druck gestanden seien, genau, um eigentlich keinen Kursimpact zu generieren (TPF pag. 24.731.012 Ziffern 24 ff.; CAR pag. 5.300.007 Ziffern 6 ff.). Die Erkenntnisse aus dem Gutachten 2, konkret die nachgewiesenen Volumen auch am jeweiligen Handelstag, aber insbesondere die berechneten Kursimpacts, widerlegen diese Aussage. Das Gutachten, welches auch das Handelsvolumen am jeweiligen Handelstag untersuchte, kommt nämlich schlüssig und unwidersprochen zum Schluss, dass die Fondskäufe regelmässig einen beträchtlichen Anteil am gesamten Handelsvolumen der betreffenden Effekten auch am jeweiligen Tag ausmachten (TPF pag. 24.264.1.143 ff. Ziffern 4.30 ff.). Bei knapp 40 Prozent machten die analysierten Fondskäufe mehr als 30 Prozent des Handelsvolumens der betreffenden Effekte am betreffenden Tag aus (TPF pag. 24.264.1.144 Ziffer 4.32). Die Aussage des Beschuldigten, er habe bewusst an volumenreichen Tagen gehandelt, ist demnach eine Schutzbehauptung. Zudem ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte nicht nur am jeweiligen Handelstag, sondern insbesondere auch bevor er mit den Fonds investierte, den Markt und die Handelsvolumen eines Aktientitels genau beobachtet hatte. So gab er an, permanent über Kurse nachgedacht zu haben. Er gab auch an, jeweils in der Überzeugung gekauft zu haben, zu spüren, dass jetzt die Gegenbewegung bei einem Titel einsetze, der unter Verkaufsdruck stehe (CAR pag. 5.300.010 Ziffern 1 ff.). Das setzt eine vorgehende Marktanalyse der Handelsvolumen voraus. Marktteilnehmer kennen sowohl den Preis einer Effekte als auch ihr Handelsvolumen. Die letzten 20 Handelstage waren für den Beschuldigten deshalb relevant, weil er als Marktteilnehmer so voraussehen konnte, wie hoch sein Marktanteil mit den Fondskäufen in etwa sein wird. Wenn eine Aktie zudem unter Verkaufsdruck steht, hat ein Kaufangebot mit den Fonds mit grösseren Volumen umso mehr Wirkung auf den Markt. 1.3.6 Private Effektenkäufe wegen auszulösenden Kurssteigerungen durch die Fondskäufe 1.3.6.1 Die Vorinstanz kommt in ihrer Beweiswürdigung zum Ergebnis, dass der Beschuldigte stets zuerst für sich privat gekauft habe. Dieser Umstand lasse nur den Schluss zu, dass er systematisch von der zu erwarteten Kursveränderung der nachfolgenden Fondstransaktionen habe profitieren wollen (Urteil SK.2022.30 E. 2.4.19). Zudem wisse ein Frontrunner a priori mit Sicherheit, dass er die betreffenden Effekte später kaufen werde (Urteil SK.2022.30 E. 2.4.13). Die Wahrscheinlichkeit für den Eintritt des fraglichen Ereignisses (die Fondskäufe) habe damit in casu 100% betragen. 1.3.6.2 Der Beschuldigte bestreitet, die gleichen Aktientitel privat und geschäftlich gekauft zu haben, um von den Fondskäufen zu profitieren. Seine Verteidigung
- 38 betont zusätzlich, dass der Beschuldigte entgegen dem Anklagesachverhalt bei keiner einzigen Transaktion bereits fünf Tage im Voraus beschlossen habe, nach einigen Tagen für den Fonds bestimmte Aktien zu kaufen (CAR pag. 1.100.289). Die Annahme der Vorinstanz, die Wahrscheinlichkeit, dass der Beschuldigte danach jeweils für die Fonds kaufe, habe bei 100% gelegen, sei daher unzutreffend (CAR pag. 5.200.056 mit Verweis auf Urteil SK.2022.30 E. 2.4.13). Zudem habe der Beschuldigte nicht in allen untersuchten Fällen vorgängig auch privat investiert. Das Gutachten 2 gehe nachweislich von 544 Transaktionen aus, bei dene