22. Urteil
vom 3. März 1923 i.S. Vogel gegen Zürich Regierungsrat. Regeste
BV Art. 50 Abs. 1 und 2: Katholische Prozessionen in Gemeinden mit überwiegend protestantischer Bevölkerung. Wieweit müssen sie aus Gründen der Kultusfreiheit zugelassen werden? Die einfache Erneuerung eines bereits im Vorjahre von der Gemeindepolizeibehörde erlassenen, formell rechtskräftig gewordenen Verbotes gegenüber einer in Aussicht stehenden eigenmächtigen Übertretung kann nicht wegen Verletzung dieses Verfassungsgrundsatzes angefochten werden, wenn die Interessenten es unterlassen haben, neuerdings um die Bewilligung der Veranstaltung einzukommen und eine nochmalige materielle Prüfung der Frage zu verlangen. Sachverhalt: A. In der vorwiegend reformierten zürcherischen Gemeinde Wald befindet sich eine dem römisch-katholischen Kultus dienende Kirche. Nach der Volkszählung vom 1. Dezember 1920 gehören von 7519 Einwohnern 1720 diesem Bekenntnis an. 1 Während früher die Fronleichnamsprozession in der Kirche abgehalten worden war, stellten im Jahr 1920 der katholische Männerverein Wald und namens der kath. Pfarrgemeinde der Pfarrer Magnus Vogel an den Gemeinderat das Gesuch, es möchte die Abhaltung im Freien gestattet werden, wobei als Weg Kirche-Hotel Schwert-Bahnhofstrasse-Fortunastrasse bezeichnet wurde. Als Grund war angegeben, dass die räumlichen Verhältnisse der Kirche für den Umgang nicht genügten. Auch werde darauf aufmerksam gemacht, dass in Wetzikon und Winterthur die Abhaltung der Fronleichnamsprozession im Freien gestattet worden sei. Der Gemeinderat von Wald wies das Gesuch mit Beschluss vom 10. Mai 1920 ab, weil der Verkehr auf den betreffenden Strassen die Durchführung einer Prozession nicht gestatte und weil die Bewilligung voraussichtlich zu Unzukömmlichkeiten und eventuell zu Kollisionen führen könnte. Auf ein Wiedererwägungsgesuch der christlich-sozialen Partei Wald hielt er am 31. Mai an seinem früheren Beschlusse fest. Ebenso wurde ein erneutes Gesuch des Pfarrers Vogel am 4. Juni abgelehnt. Die Prozession wurde dann Sonntag den 6. Juni gleichwohl abgehalten, immerhin auf einem andern, kürzern und dem zuerst in Aussicht genommenen entgegengesetzten Wege: Rüti-Garten-Laupenstrasse. Eine deshalb gegen die katholische Kultusgenossenschaft erlassene Bussenverfügung nahm der Gemeinderat selbst zurück, nachdem er darauf aufmerksam gemacht worden war, dass eine Genossenschaft nicht gebüsst werden könne. 2 Am 27. Mai 1921 verfügte er, davon in Kenntnis gesetzt, dass die Katholiken wieder die Abhaltung einer Prozession beabsichtigen: 3
"1. Die Benutzung von öffentlichen Strassen und Plätzen für die Durchführung von Prozessionen ist untersagt; 2. Nichtbeachtung der Verfügung hätte Überweisung an den Strafrichter zur Bestrafung wegen Ungehorsams im Sinne von § 80 des zürcherischen Strafgesetzbuches zur Folge; 3. Für Zuwiderhandlungen werden Arrangeure und Leiter verantwortlich erklärt." 4 Der zweite Teil der Verfügung wurde später dahin abgeändert, dass auf die Nichtbeachtung statt Überweisung an den Strafrichter nur Polizeibusse angedroht wurde. Trotz des Verbotes fand am 29. Mai eine Prozession statt, die den gleichen Weg einschlug, wie im vorhergehenden Jahre. Der Gemeinderat büsste deshalb den Pfarrer Vogel mit 50 Fr. Auf das Begehren um gerichtliche Beurteilung hob das Bezirksgericht Hinwil die Busse auf, weil die gemeinderätliche Verfügung durch Beschwerde angefochten worden und deshalb noch nicht rechtskräftig sei. Dem Gemeinderat bleibe vorbehalten, die Bussauflage zu neuern, wenn die Beschwerde rechtskräftig abgewiesen werden sollte. 5 In der Tat hatte inzwischen Pfarrer Vogel gegen die gemeinderätliche Verfügung vom 27. Mai beim Statthalteramt Hinwil Beschwerde erhoben mit der Begründung, dass sie gegen die Garantie der Kultusfreiheit, Art. 50 BV und 63 KV, sowie gegen § 1 des zürcherischen Gesetzes betreffend das katholische Kirchenwesen verstosse, der den Katholiken überall die freie Ausübung ihres Gottesdienstes und der damit verbundenen Handlungen zugestehe mit dem Vorbehalte einzig des Schutzes der öffentlichen Ordnung. Diese werde aber durch die Abhaltung der Fronleichnamsprozession nicht gestört. Der Gemeinderat von Wald erwiderte : Weder die Kultusfreiheit, noch § 1 des katholischen Kirchengesetzes gäben den Konfessionen Anspruch auf Benutzung der öffentlichen Strassen und Plätze zu Kultushandlungen, da diese für den Verkehr bestimmt seien. Im Kanton Zürich sei die protestantische Kirche die Landeskirche und habe als solche ein Recht darauf, von den andern Konfessionen in ihrer Stellung respektiert zu werden. Das Fronleichnamsfest und seine Prozessionen bezweckten die Demonstration wider die Ketzer, worunter auch die Reformierten zu verstehen seien, wie sich aus den Beschlüssen des Tridentiner Konzils ergebe. Das öffentliche Herumtragen und Zeigen des Abendmahls durch den katholischen Priester an der Wirkungsstätte des Reformators diene nicht allein Kultuszwecken, sondern solle zu kirchenpolitischen Demonstrationen benutzt werden. Hiegegen seien die reformierten Auffassungen zu schützen[.] Das treffe namentlich für das überwiegend reformierte Wald zu. Das Verbot sei auch wegen der mit der Prozession verbundenen Verkehrsstörung begründet. Das Statthalteramt wies die Beschwerde am 11. November 1921 ab, weil sich die angefochtene Verfügung aus verkehrspolizeilichen Gründen und als Massnahme zur Wahrung des religiösen Friedens rechtfertige und deshalb die Kultusfreiheit nicht beeinträchtige. 6 Ebenso verwarf der Regierungsrat von Zürich am 25. Februar 1922 einen gegen den Entscheid des Statthalters gerichteten Rekurs mit der Begründung: die Prozession sei zwar zweifellos eine gottesdienstliche Handlung. Auch die Freiheit solcher werde aber in Art. 50 Abs. 1 BV nur in den Schranken der allgemeinen Rechtsordnung, d.h. unter der Voraussetzung der Einhaltung der im Interesse der öffentlichen Ordnung erlassenen allgemeinen Gebote gewährleistet, wobei immerhin die Geltendmachung derartiger allgemeiner Gebote des kantonalen Rechts, wo sie zur Beschränkung der Kultusfreiheit führe, nur statthaft sei, falls sie sich durch hinreichende schutzwürdige Interessen der Allgemeinheit rechtfertigen lasse. Ferner bleibe den Kantonen nach Abs. 2 ebenda vorbehalten weitergehende besondere Massregeln zu treffen, soweit sie sich zur Wahrung der Ordnung und des öffentlichen Friedens unter den Angehörigen der verschiedenen Religionsgenossenschaften als geboten erweisen. Eine grössere Bewegungsfreiheit werde der katholischen Kirche auch durch das kantonale Recht, insbesondere das Kirchengesetz von 1861 nicht zugestanden (was näher ausgeführt wird). Im vorliegenden Falle sei ein Einschreiten gestützt auf Vorschriften der allgemeinen Rechtsordnung von zwei Gesichtspunkten aus denkbar. Einmal von demjenigen der Aufsicht des Gemeinwesens über die Sachen im Gemeingebrauch. Letzterer sei zwar im zürcherischen Recht nicht genau umschrieben. Das Gesetz über das Strassenwesen §§ 41 ff. begnüge sich an einzelnen Beispielen zu zeigen, was als solcher alles in Betracht kommen könne. Doch gelte auch für den Kanton Zürich der Satz, dass der Gemeingebrauch sich auf die bestimmungsgemässe Benutzung der Strasse zu beschränken habe. Was darunter zu verstehen sei, hänge von der Übung, von Sitte und Gewöhnung ab (MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht 11 S. 147). Nun sei es in den protestantischen Gemeinden des Kantons weder herkömmlich noch üblich, gottesdienstliche Handlungen auf der Strasse auszuüben. Auch da, wo grosse katholische Genossenschaften bestehen, hätten sie sich bis jetzt immer an diese Übung gehalten. Erst in neuester Zeit sei neben Wald in Winterthur versucht worden, Prozessionen auf einer kurzen Strecke einer öffentlichen Strasse abzuhalten und damit dem Gemeingebrauch eine Ausdehnung zu geben, die speziell der zürcherischen Auffassung darüber nicht entspreche. Im Gegensatz zu der Behauptung des Rekurrenten erkläre der Gemeinderat von Rüti, dass solange die katholische Kirche in Tann-Dürnten steht, dort niemals eine Prozession auf öffentlichen Strassen stattgefunden habe. Dass es in andern Kantonen anders sei, falle ausser Betracht. Ebenso dass andere Umzüge auf der Strasse stattfinden; denn die Benützung der Strassen für gewöhnliche Umzüge sei eine alte Übung. Die Verfügungsgewalt über die öffentlichen Sachen gestatte daher nach zürcherischer Rechtsordnung, die Prozessionen als bestimmungswidrige Verwendung der Strasse zu verbieten. Das durch die Praxis des Bundesgerichts dafür geforderte schutzwürdige Interesse sei vorhanden; es liege in der Wahrung des konfessionellen Friedens. Würde die Benutzung der Strasse zu Prozessionen als bestimmungsgemässe Verwendung betrachtet, so wäre fraglich, ob nicht die strassenpolizeiliche Vorschrift des § 43 des Strassengesetzes: "Jede den Verkehr auf den Strassen gefährdende Verrichtung oder Handlung ist untersagt", das Verbot stützen würde. Doch könne dies dahingestellt bleiben, da andere Gründe zur Abweisung des Rekurses führten: Die Vorschrift des Art. 50 Abs. 2 BV gestatte ein solches Hinaustreten des Kultus in die Öffentlichkeit in konfessionell-gemischten Ortschaften auch abgesehen hievon, schon aus Gründen der Rücksichtnahme auf den Glauben und die Gefühle anderer auszuschliessen. Wenn der Gemeinderat Wald und das Statthalteramt Hinwil erklären, dass die protestantische Bevölkerung von Wald durch den demonstrativen Charakter der Prozessionen in ihren Religionsgefühlen verletzt werden, so habe der Regierungsrat nach der Aufregung, die dieser Streit verursacht habe, keinen Grund, an dieser Behauptung zu zweifeln. Die eigenmächtige, trotz des Verbotes und ohne vorhergehende Austragung des Rechtsstreites erfolgte Abhaltung der Prozession habe zur Beruhigung auch nicht beigetragen. Dass die Harmoniemusik Wald, deren Mitglieder vorwiegend dem reformierten Bekenntnis angehören, bei der Prozession mitwirkte, könne deshalb nicht ins Gewicht fallen, weil es sich für die Harmonie dabei um ein Erwerbsgeschäft gehandelt habe. Der Gemeinderat sei zum Erlass des Verbotes auch kompetent gewesen, da nach zürcherischem Staatsrecht die Ortspolizei Sache der Gemeinden und der Gemeinderat Vollzugsbehörde sei (§ 94 des Gemeindegesetzes). Das Vereinsrecht werde den Angehörigen der katholischen Kirche Wald nicht abgesprochen. Das Versammlungsrecht sei nur zum Zwecke der freien Meinungsäusserung garantiert und unterliege zudem den Beschränkungen der allgemeinen Rechtsordnung. 7 B. Gegen den Entscheid des Regierungsrats hat Pfarrer Vogel staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, es sei die dadurch geschützte Polizeiverfügung des Gemeinderates von Wald vom 27. Mai 1921 aufzuheben. Den strassenpolizeilichen Motiven der untern Instanzen gegenüber wird auf die Rekursschrift an den Regierungsrat verwiesen und sodann geltend gemacht: Es sei nicht Sache der Gemeinden, sondern ausschliesslich der Kantone und des Bundes, Massnahmen im Sinne von Art. 50 Abs. 1 und namentlich Abs. 2 BV zu treffen. Die abweichende Auffassung des Regierungsrates wirke nicht überzeugend. Auch materiell ziehe der Regierungsrat die Grenzen der im Interesse der öffentlichen Ordnung und zur Wahrung des religiösen Friedens zulässigen Massnahmen viel zu weit. Dies gelte namentlich von der Umschreibung des Gemeingebrauchs der Strassen. Dass Prozessionen bis jetzt nicht üblich waren, mache die Benutzung der Strasse dazu noch nicht zu einem bestimmungswidrigen Gebrauch. Gleich verhalte es sich mit den Ausführungen über die Wahrung des konfessionellen Friedens. Im vorliegenden Falle seien keinerlei konkrete Voraussetzungen für eine Verletzung der öffentlichen Ordnung oder für Massnahmen im Sinne von Art. 50 Abs. 2 BV vorhanden gewesen. Schon seit einigen Jahren seien im Kanton Zürich Prozessionen in mehrheitlich protestantischen Gemeinden abgehalten worden, so in Winterthur und Rüti, ohne dass es zu Störungen gekommen wäre. Auch in Wald sei die Prozession anstandslos durchgeführt worden. Eine Störung des religiösen Friedens werde auch durch die Erklärung des Gemeinderates Wald und des Statthalteramtes nicht nachgewiesen, dass die protestantische Bevölkerung von Wald durch den demonstrativen Charakter der Prozession in ihren religiösen Gefühlen gekränkt werde. Das Verbot verletze nicht nur Art. 50 BV, sondern auch das durch Art. 3 KV gewährleistete Vereins- und Versammlungsrecht. Es verstosse ferner gegen die Rechtsgleichheit. Es sei notorisch, dass die Maifeier in Wald durch öffentliche Umzüge begangen werde. Auch die Heilsarmee dürfte für ihre Veranstaltungen völlige Freiheit besitzen. (SALIS, Religionsfreiheit S. 38.) 8 C. Der Regierungsrat von Zürich und der Gemeinderat von Wald haben -- im Wesentlichen aus den im angefochtenen Entscheide angeführten Gründen -- die Abweisung der Beschwerde beantragt. In der Vernehmlassung des Gemeinderates wird überdies bestritten, dass die Verlegung der Fronleichnamsprozession auf die Strassen zum Wesen des katholischen Kultus gehöre. Es werde dies von den örtlichen Verhältnissen abhängig gemacht. 9 D. Auf die Ergebnisse eines vom Instruktionsrichter angeordneten Augenscheines wird in den nachstehenden Erwägungen Bezug genommen werden. Vom Vertreter des Rekurrenten wurden dabei die Vorgänge aus dem Jahre 1920 dargelegt, die bisher nicht aktenkundig gewesen waren und auch dem Regierungsrat von Zürich nicht bekannt gewesen zu sein scheinen. Auch erklärten der Rekurrent und die Vertreter der katholischen Kirchgenossen von Wald, dass nur die Fronleichnamsprozession in Betracht komme, die an einem Sonntag Vormittag mit etwa einstündiger Dauer abgehalten wird, und dass sie für den Fall einer gütlichen Verständigung bereit wären, die Prozession bis zur Erstellung einer neuen Kirche auf den in den Jahren 1920 und 1921 benützten Weg zu beschränken. Der Gemeinderat von Wald, dem dieser von der Instruktionskommission und von dem am Augenschein anwesenden Vertreter der Regierung befürwortete Vorschlag durch seine Abordnung vorgelegt wurde, erklärte jedoch in der Folge darauf nicht eingehen und die Zustimmung zu Prozessionen auf öffentlichen Strassen auch in dem noch beanspruchten begrenzten Umfange nicht erteilen zu können. 10 Erwägungen: Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 11 Erwägung 1 1. In Frage steht die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Verbots, das der Gemeinderat von Wald am 27. Mai 1921 erlassen hat und wodurch die Benutzung von öffentlichen Strassen und Plätzen für die Durchführung von Prozessionen untersagt, die Nichtbeachtung der Verfügung mit Überweisung an den Strafrichter bedroht und für Zuwiderhandlungen "Arrangeure und Leiter" verantwortlich erklärt wurden. Die nachträgliche Abänderung jener Sanktion in die Bedrohung mit blosser Polizeibusse ist für die Beurteilung der Beschwerde unerheblich, wie auch gegen die Verantwortlichkeitserklärung bestimmter Personen nichts besonderes vorgebracht wird. Das Verbot trifft die katholischen Kirchgenossen von Wald und ihren Pfarrer, der deshalb zur Beschwerde legitimiert ist. 12 Erwägung 2 2. Die Bejahung der Zuständigkeit des Gemeinderates von Wald zum Erlass des Verbots kann verfassungsrechtlich nicht angefochten werden. Dasselbe bezieht sich auf die Benutzung der öffentlichen Strassen und Plätze in der Gemeinde Wald. Die Verfügung darüber steht nach der Feststellung des zürcherischen Regierungsrates gemäss § 94 Ziffer 6 des Gemeindegesetzes den Gemeinderäten als Ortspolizeibehörde zu, wobei diese freilich, wie der Regierungsrat ausführt, an die allgemein geltenden Vorschriften, so auch an die Grenzen gebunden ist, die die verfassungsmässigen Freiheitsrechte in sich schliessen. Dass in Art. 50 Abs. 2 der BV nur von Massnahmen der Kantone und des Bundes die Rede ist, ändert hieran nichts. Einmal ist in Absatz 1 die öffentliche Ordnung in allgemeiner Weise vorbehalten, und sodann wird damit einfach festgestellt, dass neben den Bundesbehörden auch die kantonalen Gewalten zu Verfügungen in der Materie kompetent bleiben, was die Delegation der entsprechenden Kompetenzen an die Gemeinden und ihre Organe als Träger eines Teiles der öffentlichen Gewalt durch das kantonale Staatsrecht nicht ausschliesst. Die im Rekurse angerufene Bemerkung bei LAMPERT, Bundesstaatsrecht S. 49: "Die zu ergreifenden Massnahmen sind in erster Linie von den kantonalen Behörden zu treffen und erst, wenn diese versagen, vom Bundesrat," betrifft nur das Verhältnis der kantonalen zur Bundesgewalt und spricht sich darüber, was unter kantonalen Behörden zu verstehen sei, nicht aus. 13 Erwägung 3 3. Materiell fällt entscheidend in Betracht, dass das Verbot vom 27. Mai 1921 nicht die erste Verfügung des Gemeinderates von Wald war, die sich mit der Benutzung der öffentlichen Strassen und Plätze der Ortschaft für katholische Prozessionen befasste, sondern dass schon im vorhergehenden Jahre das vom Rekurrenten gestellte und von verschiedenen katholischen Vereinen wiederholte Gesuch, die Abhaltung der Fronleichnamsprozession im Freien zu gestatten, aus verkehrstechnischen Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung bezw. der Vermeidung von Kollisionen abgewiesen worden war. Diese Verfügung, die damals nicht angefochten worden ist, verlor ihre Wirksamkeit natürlich dadurch nicht, dass ihr zuwidergehandelt wurde, mag auch bei der Prozession ein anderer, als der im Gesuch angegebene Weg eingeschlagen worden sein. Denn die Begründung der Ablehnung des Gesuchs richtete sich gegen jede Inanspruchnahme öffentlichen Bodens, und im letzten Beschluss vom 4. Juni 1920 war auch im Dispositiv ausdrücklich beigefügt, es werden die Gesuchsteller zur Ausübung ihres Gottesdienstes und der damit verbundenen kirchlich-religiösen Handlungen auf ihr Kirchengebiet verwiesen. Ebenso konnte natürlich der Weiterbestand der Verfügung durch die nachträgliche Zurücknahme der wegen ihrer Übertretung verhängten Busse aus formellen Gründen nicht berührt werden. Nachdem die Verfügung selbst nicht angefochten und rechtskräftig geworden war, war der Gemeinderat von Wald schon nach allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts berechtigt, sie auch späterhin zur Geltung zu bringen und zu erneuern, nachdem er erfuhr, dass ihr neuerdings zuwidergehandelt werden solle. Wollten die Interessenten dies vermeiden, so hätten sie rechtzeitig, bevor die frühere Anordnung wieder praktisch wurde, ein neues Gesuch stellen und im Falle seiner Ablehnung die Rekursinstanzen anrufen müssen, um auf diesem Wege die materielle Frage neuerdings zur Entscheidung zu stellen und womöglich eine andere Lösung derselben zu erwirken. Die einfache unbewilligte Inanspruchnahme der öffentlichen Strasse zur Abhaltung einer Prozession auch im Jahre 1921 stellte schon wegen der darin liegenden Missachtung der formell rechtsbeständigen Verfügung vom Vorjahre auf alle Fälle eine unzulässige Störung der öffentlichen Ordnung dar und es kann deshalb auch das dagegen gerichtete Verbot vom 27. Mai 1921 ohne Rücksicht auf die sachliche Begründetheit der ursprünglichen Verfügung nicht als ein Eingriff in die von den Rekurrenten angerufenen Freiheitsrechte angefochten werden. Dass der Gemeinderat von Wald und der Regierungsrat von Zürich beim Erlasse des Verbots vom 27. Mai 1921 und bei Beurteilung des dagegen gerichteten Rekurses nur nebenbei auf diese Seite der Sache hingewiesen haben, hindert das Bundesgericht nicht darauf abzustellen, nachdem die Tatsachen vom Rekurrenten selbst vorgebracht worden sind und es in der Beurteilung ihrer rechtlichen Bedeutung vom Standpunkte des Verfassungsrechtes frei ist. 14 Dagegen kann auch nicht eingewendet werden, dass das Recht der Benutzung der Strassen für Prozessionen sich ohne weiteres aus Art. 50 BV ergebe und dass es einer Bewilligung der Polizeibehörden dazu gar nicht bedürfe, sodass das Verfahren im Jahre 1920 eine unnötige Weiterung gewesen wäre und einfach ausser Acht gelassen werden durfte. Abgesehen davon, dass der Rekurrent und die katholischen Kultusvereine von Wald selber im Jahre 1920 noch eine Bewilligung für nötig hielten, und dass, wie aus der Antwort des Regierungsrates hervorgeht, in Winterthur die Benutzung eines Stückes öffentlichen Bodens für die Fronleichnamsprozession ebenfalls auf der Bewilligung eines entsprechenden Gesuches beruht, ginge jene Folgerung auch sachlich fehl. Die Inanspruchnahme öffentlicher Strassen und Plätze für Kultushandlungen stellt sich, jedenfalls da, wo sie nicht hergebracht und gebräuchlich ist, nicht als blosse Ausübung des Gemeingebrauchs, sondern als eine neue besondere Benutzungsart dar. Schon aus dem Aufsichtsrecht der Polizeibehörden über die Strassenbenutzung im allgemeinen ergibt sich, dass sie um eine Bewilligung angegangen werden müssen, wenn öffentliche Wege regelmässig für einen neuen, bisher unbekannten Zweck benützt werden sollen, der mit ihrer eigentlichen Zweckbestimmung dem öffentlichen Verkehr zu dienen, nichts zu tun hat, sondern im Gegenteil diesen Zweck unter Umständen zu beeinträchtigen geeignet ist. Zum mindesten müssen solchen Wünschen gegenüber die Polizeibehörden verlangen dürfen, dass ihnen über Umfang, Mass und Dauer der Inanspruchnahme Angaben gemacht werden, bevor diese erfolgt. So ist auch die Benutzung öffentlichen Bodens zum Ausbieten von Waren, zur Aufstellung von Marktständen und zu Schaustellungen polizeilicher Kontrolle unterstellt und von behördlicher Erlaubnis oder Duldung abhängig. Bei der Benützung zu Kultushandlungen, für die bisher die Strasse nicht diente und die nur für einen Teil der Einwohner einer Ortschaft bestimmt sind, tritt zu jenen allgemeinen, insbesondere verkehrspolizeilichen Gründen für die Notwendigkeit der Erlaubnis noch das besondere Moment der Aufrechterhaltung des religiösen Friedens hinzu. Auch hier kann deshalb Mass und Umfang der Beanspruchung schlechterdings nicht dem Belieben der Beanspruchenden überlassen, sondern beide müssen von der Behörde, die die Kultuspolizei handhabt, bestimmt werden, die unparteiisch darüber zu befinden hat, ob und in welchem Umfang die Inanspruchnahme zulässig ist. 15 Das Bundesgericht könnte daher, selbst wenn es grundsätzlich das angefochtene Verbot als verfassungswidrig betrachten würde, die Beschwerde keinesfalls im Sinne des gestellten Antrages, d.h. der Aufhebung des Verbotes schlechthin gutheissen, und damit den katholischen Kirchgenossen den Anspruch auf beliebige Benützung der öffentlichen Strassen und Plätze der Gemeinde für Prozessionen zuerkennen, sondern es müsste zugleich auch Mass und Umfang der zulässigen Inanspruchnahme festsetzen, wofür in der Beschwerde irgendwelche Vorschläge nicht gemacht werden. Die Entscheidung darüber ist aber nach der verfassungsmässigen Ordnung zunächst Sache der zuständigen Behörden der Gemeinden und des Kantons, gegen deren Anordnungen erst im Falle einer behaupteten Verfassungswidrigkeit derselben die Bundesbehörde angerufen werden kann. Dem Rekurrenten muss es anheimgegeben bleiben, vorerst, wie er es im Jahre 1920 getan hat, sich von neuem mit einem Gesuche an die Gemeindebehörde zu wenden und dabei über jene Punkte bestimmte Angaben zu machen, wenn er eine Änderung des gegenwärtigen Zustandes herbeiführen will. Andererseits werden sich die Behörden der Prüfung eines solchen neuen Gesuches nicht einfach unter Berufung auf die früheren Beschlüsse entziehen können, da die Ansichten in solchen Dingen sich ändern können und eine neue Erörterung der Natur der Sache nach, nach Verfluss einiger Zeit stets muss verlangt werden können. Erst auf eine wiederholte Ablehnung könnte das Bundesgericht zu materieller Entscheidung angegangen werden, wenn darin eine Verletzung der Kultusfreiheit erblickt würde. Dem Verbot vom 27. Mai 1921 gegenüber, das sich nicht als Erledigung eines derartigen Begehrens, lediglich als Geltendmachung der auf das Gesuch von 1920 hin s.Z. getroffenen und noch rechtsbeständigen Verfügung gegenüber in Aussicht stehender Eigenmacht darstellt, kann diese Beschwerde nicht erhoben werden. 16 Erwägung 4 4. Im Interesse der Sache mögen immerhin die Richtlinien für die materiell gerechte Lösung der Streitigkeit schon heute angegeben werden. 17 a) Mit dem Regierungsrat ist dabei davon auszugehen, dass der mit dem Rekurse erhobene Anspruch -- auch in dem beschränkten Umfange wie er am Augenschein für den Fall einer Verständigung noch aufrecht erhalten wurde -- nur auf die bundesrechtliche Forderung der Kultusfreiheit gestützt werden kann. Die Garantie des Vereins- und Versammlungsrechts kann daneben nicht in Frage kommen, weil die freie Ausübung des Kultus und auch die ihr gezogenen Schranken durch Art. 50 BV besonders geordnet und umschrieben sind (AS 15 S. 690). Die Feststellung des Regierungsrates aber, wonach die kantonale Kirchengesetzgebung den Katholiken hinsichtlich der Kultusausübung keine weitergehenden Rechte gibt, als sie aus Art. 50 BV folgen, bindet als Auslegung kantonalen Gesetzesrechtes das Bundesgericht und wird denn auch im Rekurse nicht als verfassungswidrig angefochten. 18 b) Prozessionen, d.h. geordnete Aufzüge oder Umzüge des Klerus und der Gläubigen innerhalb oder ausserhalb des Kirchengebäudes sind ein Bestandteil der katholischen Religionsübung und damit gottesdienstliche Handlungen im Sinne von Art. 50 BV. Als öffentliche Kundgebung der religiösen Überzeugung "entspringen sie (nach HERGENRÖTHER-KAULEN, Kirchenlexikon) aus dem Drange der Glaubensfreude, der Bussgesinnung und dem flehentlichen Gebete bei allgemeinen Bedrängnissen über die Grenzen des Altars und der geschlossenen Kultstätte hinaus Raum zu geben" und sind nicht nur mit dem Zweck des Bittgangs, sondern auch als Dank- und Ehrenbezeugung und als besondere Feierlichkeiten schon früh üblich geworden, wobei für die mit besonderer Solennität durchgeführte Fronleichnamsprozession ein eigenes Ritual gilt. Der neue Codex juris canonici von 1917 befasst sich damit in den Can. 1290 und 1291 unter der Überschrift de sacris processionibus in einer Weise, welche die Natur derselben als eines wesentlichen Bestandteils des Gottesdienstes ausser Frage stellt. 19 c) Ihre Eigenschaft als in die Öffentlichkeit tretender Akt gemeinsamer Religionsausübung unterwirft sie andererseits den in Art. 50 Abs. 1 und 2 BV vorbehaltenen Beschränkungen des weltlichen Rechts. Die Abhaltung kann danach nicht nur, wo sich dies zur Aufrechterhaltung der Ordnung und des Friedens unter den Angehörigen der verschiedenen Konfessionen als geboten erweist, beschränkt werden, sondern ist auch abgesehen davon in die Schranken der Rechtsordnung, d.h. des allgemeinen öffentlichen Rechts des Bundes und der Kantone gewiesen, unter der aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf freie Kultusausübung sich ergebenden Bedingung, dass Eingriffe, die sich auf derartige allgemeine Vorschriften des kantonalen Rechts stützen, in von der Staatsgewalt zu wahrenden Gesamtheit eine hinreichende Begründung finden müssen. Darüber, ob eine bestimmte kantonale Massnamne sich innert dieser Grenze und des zur Wahrung der in Art. 50 Abs. 2 vorgesehenen Zwecke Gebotenen halte, hat im Streitfalle das Bundesgericht zu befinden. (BURCKHARDT, Kommentar 2. Auflage, S. 457 f.; BGE 38 S. 490 mit Zitaten). 20 d) Die Benützung öffentlicher Strassen und Plätze zu Prozessionen kann nun zunächst mit den Erfordernissen des Verkehrs in Kollision geraten. Wo dies der Fall ist, muss das besondere Interesse der Kultusausübung vor dem allgemeineren der Verkehrsfreiheit auf den öffentlichen Strassen und Plätzen weichen; soweit nicht ein Ausgleich beider möglich und deshalb geboten ist. Ob eine solche Kollision das Verbot der Inanspruchnahme für den religiösen Sonderzweck rechtfertigt, hängt von den örtlichen Verhältnissen, dem Umfang des Verkehrs einerseits, dem Mass jener Inanspruchnahme andererseits ab. Beschränkt sich die Prozession auf die einmalige jährliche Benutzung eines bestimmten Strassenzuges während kürzerer Zeit, so können verkehrspolizeiliche Gründe in einer ländlichen Ortschaft mit den Strassen- und Bebauungsverhältnissen, wie sie Wald aufweist, der Abhaltung nicht entgegengehalten werden: Die katholische Kirche ist am Rande des Dorfes gelegen, in einem wenig überbauten Viertel. Falls sich die Prozession in der Nähe der Kirche bewegt, kann sie für den Verkehr auf den Strassen kein ernsthaftes Hindernis bilden, wenn sie nur einmal im Jahr an einem Sonntag Vormittag abgehalten wird. Es genügt in dieser Beziehung auf den Lageplan und den Bericht der kant. Polizeidirektion an die Direktion des Innern vom 2. Februar 1922 zu verweisen, wo es heisst: 21
"Von einer Störung des lokalen Verkehrs, die ein allgemeines Verbot von Prozessionen rechtfertigt, lässt sich nicht sprechen, indem sich der Strassenverkehr der genannten Landgemeinde innerhalb mässiger Grenzen bewegt. Ferner finden solche Prozessionen nicht häufig und im vorliegenden Fall nur zu einer Zeit statt, wo der Strassenverkehr ein geringer ist (am Sonntag Vormittag); auch beschränken sie sich auf die Umgebung der Kirche, die Kirchenbesucher und eine verhältnismässig kurze Zeit." 22 Der Polizeirapport, auf den sich der Gemeinderat von Wald für seine entgegengesetzte Behauptung stützt, kann demgegenüber nicht in Betracht fallen, wie denn auch der Regierungsrat es dahingestellt sein liess, ob das Verbot auf verkehrspolizeiliche Gründe gestützt werden könne. Dass andererseits auch der Gesichtspunkt einer über den Gemeingebrauch im bisher üblichen Sinne des Wortes hinausgehenden Inanspruchnahme der Strasse allein die Massnahme nicht zu stützen vermöchte, anerkennt der Entscheid des Regierungsrates wiederum selbst, indem er deren Zulässigkeit aus diesem Grunde von dem Vorhandensein eines allgemeinen staatlichen Interesses an der Gebrauchsbeschränkung abhängig macht und es in der Erhaltung des religiösen Friedens findet. Damit wird aber der Streit von dem Gebiete der staatlichen Aufsicht über den bestimmungsgemässen Gebrauch der öffentlichen Sachen in Wahrheit auf ein anderes, nämlich auf dasjenige einer Massnahme nach Art. 50 Abs. 2 BV hinübergeleitet. 23 e) Ob Erwägungen dieser Art, kultuspolizeiliche Gründe der Verlegung der Prozession auf öffentlichem Boden entgegengehalten werden können, ist weniger einfach zu entscheiden. Dass dieselbe wie jedes Hinaustreten eines bestimmten Kultus an die Öffentlichkeit geeignet ist, unbeteIligte Andersgläubige in ihrem religiösen Empfinden zu verletzen insofern auf sie stossend zu wirken, ist nicht ohne weiteres zu bestreiten. Allein in Staaten, in denen die Kultusfreiheit gewährleistet ist, muss von allen Religionsgenossenschaften und ihren Angehörigen ein gewisses Mass von Duldung, auch gegenüber den äussern Manifestationen der Andersgläubigen gefordert werden, wie für letztere daraus die Verpflichtung fliesst, auf die andern bei der Kultusausübung Rücksicht zu nehmen. Sache der unparteiischen Organe der Kultuspolizei ist es, hier in Bezug auf die an die Öffentlichkeit tretenden Kultushandlungen den Ausgleich zu treffen und das zur Aufrechterhaltung der bürgerlichen Gemeinschaft Nötige anzuordnen. Der Umstand allein, dass eine in der Öffentlichkeit sich abspielende Kultushandlung das religiöse Empfinden Anderer verletzen könnte, wird dabei in der Regel nicht hinreichen, um eine Störung des religiösen Friedens anzunehmen. Damit sie aus diesem Gesichtspunkte verboten werden könnte, müsste hinzukommen dass durch das Auftreten in der Öffentlichkeit das Zusammenleben gestört oder gefährdet oder in einen, der Gemeinschaft schädlichen Spannungszustand versetzt würde, was nur dann anzunehmen wäre, wenn die Art des Auftretens bei objektiver Würdigung als eine aufdringliche erscheint, nach den örtlichen Verhältnissen, der Weise und dem Zweck der Inanspruchnahme der Öffentlichkeit, der Zeit oder den übrigen Umständen aufreizend wirken oder wenn darin ein Mittel religiöser Werbetätigkeit erblickt werden müsste. Wenn sich demnach allgemeine Prozessionsverbote, wie sie im Anschluss an die religiösen Streitigkeiten der 70er Jahre in verschiedenen Kantonen, in Bern unter Abweisung einer dagegen gerichteten Beschwerde durch den Bundesrat (BBl 1877 II S. 17 u. 18) erlassen worden sind, in Zeiten aussergewöhnlicher konfessioneller Aufregung unter Umständen wohl rechtfertigen lassen, so dürften sie doch heute normalerweise nicht mehr zulässig sein. So ist denn auch die erwähnte bernische Bestimmung, durch das Gemeindegesetz vom 19. September 1917 aufgehoben worden mit der Begründung, es werde dadurch ein alter Zankapfel aus der Welt geschafft und es sei die Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung Sache der Ortspolizei, sodass gegen wirkliche Friedensstörungen das Gemeindegesetz den Gemeindebehörden die nötigen Befugnisse an die Hand gebe. Ebenso hat in Basel der Regierungsrat das auf einer Verordnung vom Jahre 1822 beruhende Prozessionsverbot am 18. Januar 1911 beseitigt. Schon die beim Auftreten der Heilsarmee von verschiedenen Kantonen gegen ihre Versammlungen und Übungen erlassenen -- nun überall wohl wieder dahingefallenen -- Verfügungen wurden zwar vom Bundesrate geschützt, allein nur mit der Einschränkung, dass sie vom bundesrechtlichen Standpunkt aus bloss als provisorische gelten können. (BBl. 1885 III S. 407). Aus der mit der Glaubens- und Kultusfreiheit verbundenen Möglichkeit, dass verschiedene Konfessionen am gleichen Orte nebeneinander bestehen und ihren Kultus ausüben können, folgt wohl die Pflicht jeder Religionsgenossenschaft, in der äussern Kultusausübung auf Andersgläubige angemessene Rücksicht zu nehmen und die Öffentlichkeit in Anspruch nehmende Zeremonien auf dasjenige zu beschränken, was zur Erfüllung der Glaubensregel geboten ist; ja es wird ihr unter Umständen sogar zuzumuten sein, auf bestimmte äussere Kultushandlungen oder andere Äusserungen konfessioneller Eigenart im Interesse eines geordneten und ungestörten Zusammenlebens überhaupt zu verzichten. Anspruch auf Schutz kann die in der Öffentlichkeit sich abspielende religiöse Zeremonie danach nur erheben, soweit sie als Ausfluss eines innern Bedürfnisses erscheint, und auch in der Art der Durchführung den Gefühlen anderer gebührend Rechnung trägt. Für Veranstaltungen, die nach Zeit, Ort und Art der Inanspruchnahme der Öffentlichkeit als ein unnötiges zur Schaustellen oder gar als Herausforderung oder als Werbemittel erscheinen, kann die Garantie des Art. 50 nicht angerufen werden. Soweit aber jene Voraussetzungen als erfüllt erscheinen und ein solcher Missbrauch nicht vorliegt, haben auch die Andersgläubigen sich mit der Veranstaltung abzufinden und darf von ihnen wegen des staatlichen Gebots der Duldung aller Bekenntnisse verlangt werden, dass sie ihre aus abweichenden religiösen Überzeugungen hervorgehende innere Abneigung dagegen überwinden. 24 Im vorliegenden Falle dürfte bei dieser richtigen Betrachtungsweise eine Inanspruchnahme der Öffentlichkeit, wie sie nach den Angaben des Rekurrenten bei der Augenscheinsverhandlung ins Auge gefasst worden ist, nicht als störend für den religiösen Frieden von Wald und somit als durch die Kultusfreiheit gedeckt angesehen werden. Es handelt sich danach nur um die Fronleichnamsprozession, die jeweilen an einem Sonntag stattfinden soll und etwa eine Stunde dauert. Die kath. Kirche und ihr Umschwung ist im Verhältnis zu der Zahl der kath. Bevölkerung so klein, dass eine gehörige Prozession dort nicht abgehalten werden kann, und es ist deshalb die kath. Gemeinde, will sie dem kirchlichen Gebote, die Prozession abzuhalten, folgen, auf die öffentliche Strasse angewiesen. Dass das Hinaustreten auf diese von der reformierten Mehrheit von Wald nicht gern gesehen wird und sie in ihrem religiösen Empfinden treffen muss, ist klar. Und wenn die Katholiken daran festhalten wollten, den Weg der Prozession in der Richtung des Mittelpunktes des Dorfes zu nehmen, wie sie es ursprünglich wollten, so dürfte dies als unnötige Verletzung der Gefühle der Andersgläubigen wohl verboten werden. Begnügen sie sich aber mit einem Umgang in der Richtung nach dem Dorfausgang, wie er in den Jahren 1920 und 1921 stattfand, so tritt der demonstrative Charakter der Zeremonie derart in den Hintergrund, dass berechtigterweise daran kein Anstand genommen und von einem aufreizenden oder propagandistischen Vorgehen nicht gesprochen werden kann. Der Einwand, dass speziell die Fronleichnamsprozession den Charakter einer ausgesprochenen Demonstration gegen die Ketzer habe, mag in einem Beschlusse des tridentinischen Konzils vom Jahre 1551 (wiedergegeben in einem Urteile der bernischen Polizeikammer vom 11. April. 1901, Zschr. für schweiz. Strafrecht 15 S. 72) eine gewisse Stütze finden. Heute, nach den seither verflossenen Jahrhunderten ist offenbar dieser Nebenzweck -- denn die Feier selbst geht auf viel ältere Zeit als die Kirchenspaltung zurück -- auch im Bewusstsein der Katholiken verblasst und es bleibt auf der anderen Seite nur der Gegensatz der religiösen Lehren und Gebräuche, insbesondere der Auffassungen über die sog. Transsubstantiation, der nach dem Gesagten ein absolutes Prozessionsverbot nicht zu rechtfertigen vermag. Auch die Gefahr, dass die Prozession Anlass zu Störungen der Ordnung geben möchte, könnte für ein solches angerufen werden, wenn die Ursache der befürchteten Störung in der Kultushandlung selbst, ihrem übermässig aufdringlichen oder aufreizenden Charakter läge, nicht wenn sie eine Folge der Unduldsamkeit Andersgläubiger, rechtswidriger Handlungen dieser ist (AS 20 S. 280). Selbstverständlich müssen dabei, wie schon oben bemerkt, Zeiten besonderer Störungszustände vorbehalten bleiben, die in den Prozessionen gleich wie in anderen öffentlichen Veranstaltungen überhaupt eine Gefahr für die öffentliche Ruhe erblicken lassen. 25 Tatsächlich hat denn auch die Abhaltung in den Jahren 1920 und 1921 -- obwohl sie gegen ein ausdrückliches Verbot geschah -- weder zu solchen Störungen noch zu irgendwelchen sonstigen Anständen geführt, woraus wiederum geschlossen werden darf, dass ihr, solange sie sich in dem bisher beachteten Rahmen hält und ihr nicht durch veränderte Durchführung ein anderer Charakter gegeben wird, berechtigte Bedenken der Wahrung des religiösen Friedens im Sinne von Art. 50 Abs. 2 BV nicht entgegengehalten werden können. Auch das Bedenken des Statthalteramts, dass durch die Zulassung die reformierten Einwohner von Wald der Gefahr der Verfolgung nach § 88 des StGB ("wegen Störung des Religionsfriedens") in nicht zu billigender Weise ausgesetzt würden, ist unbegründet. Wenn die Zeremonie durch diese Vorschrift, wie recht, gegen Beschimpfungen und eigentliche Störungen geschützt ist, so kann sie doch auf besondere Ehrenbezeugungen von Seite Andersgläubiger natürlich keinen Anspruch erheben und es werden die Veranstalter, für den Anfang wenigstens, auch eine gewisse Neugier in den Kauf nehmen müssen. 26 f) Für die grundsätzliche Duldung der Prozessionen an paritätischen Orten spricht auch die geschichtliche Entwicklung. Die bundesverfassungsmässige Gewährleistung der Glaubens- und Kultusfreiheit ist aus der Ordnung dieser Verhältnisse in den religiös gespaltenen gemeinen Herrschaften hervorgegangen. Schon der zweite Landfrieden vorn 20. bis 24. November 1531, der freilich die volle Glaubens- und Kultusfreiheit nur den Katholiken einräumte, hatte die freie Kultusübung in den gemeinen Vogteien gewährleistet, insbesondere auch denen, welche die 27
"sieben sacrament, das ampt der helgen mess und ander ordnung der helgen cristenlichen kilchen, ceremonia wider ufrichten und haben welten, dass sy das auch tun söllen und mögen und das selb als wol halten, als der ander teil die predicanten" 28 (Eidg. Abschiede 4, 1. Abt: b S. 1568 unten); und im vierten Landfrieden (Eidg. Abschiede 6, 2. Abt. S. 2333) ist die Glaubens- und die Kultusfreiheit für die gemeinen Herrschaften folgendermassen geordnet: 29
"Es solle auch kein Theil an des andern Religions-Ceremonien und Gebräuchen oder was immer seiner Glaubensbekenntnis nicht gemäss ist, insonderheit auch nicht zu Haltung des anderen Theils Fest- und Feiertagen verbunden sein, und gleichwie die Katholischen in ihrem Gottesdienst, Ceremonien und Processionen nicht gehindert, beschimpft noch beleidigt werden, eben also sollen auch die Evangelischen in ihrem Gottesdienst, Kirchengebräuchen und Ceremonien nicht gehindert, beschimpft noch beleidigt werden." 30 Da wo sich unter der Herrschaft der Glaubens- und Kultusfreiheit in einer Ortschaft verschiedene Bekenntnisse zusammenfinden, muss die gleiche gegenseitige Duldung geübt werden, wobei freilich, wenn es sich um die Einführung neuer, bis jetzt unbekannter Ceremonien in die Öffentlichkeit handelt, eine gewisse Zurückhaltung und die Innehaltung bestimmter Grenzen und Schranken geboten ist und im Interesse der Aufrechterhaltung des religiösen Friedens von den zuständigen Behörden verlangt werden kann (vgl. hiezu auch STREIFF, Religionsfreiheit S. 52) 31 Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: 32 Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen und mit dem darin gemachten Vorbehalte abgewiesen. 33
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