43. Urteil vom 2. Juni 1898 in Sachen Eggimann. Verfassungs- und gesetzmässiges Zustandekommen eines Entscheides? — Art. 58 Abs. 2 Org.-Ges. und staatsrechtlicher Rekurs. Als bun¬ desrechtliches Rechtsmittel gegen einen Kompetenzentscheid kantona¬ ler Gerichte ist nur der staatsrechtliche Rekurs zulässig. — Stellung des Bundesgerichts bei Gerichtsstandsentscheidungen kantonaler Ge¬ richte. — Gerichtsstand der Arrestbestätigungsklage. A. Am 17. April 1897 wirkten Joh. Lüthi in Bern, Christian Zingg daselbst und Isidore Marcet in Tarragona (Spanien) gegen Wilhelm Eggimann in San Severo (Italien), mit dem ste in einem mit Vertrag vom 30. Juni 1896 aufgelösten Kol¬ lektivgesellschaftsverhältnisse gestanden waren, für eine aus diesem Verhältnisse hergeleitete Forderung von 13,239 Fr. 60 Cts. vom Vicegerichtspräsidenten von Bern einen Arrestbefehl auf eine an¬ gebliche Forderung des W. Eggimann an die Gebrüder Hostettler in Bern von 13,000 bis 14,000 Fr. aus, der am 19. April durch das Betreibungsamt Bern=Stadt vollzogen wurde. Mit Zahlungsbefehl vom 30. April hoben Lüthi, Zingg und Marcet
gegen Eggimann in Bern Betreibung an; der Betriebene schlug jedoch Recht vor. Am 15. Mai reichten hierauf die Gläubiger beim Gerichtspräsidenten von Bern die Klage auf Anerkennung ihrer Forderung ein. Gegenüber dieser Klage stellte W. Eggimann zwischengesuchsweise das Begehren, es sei zu erkennen, die berni¬ schen Gerichte seien zur Beurteilung der Klage nicht zuständig und der Impetrant nicht schuldig, sich vor dem gewählten Gerichts¬ stand auf dieselbe einzulassen. Der Gerichtspräsident von Bern prach dem Impetranten seine Inkompetenzeinrede zu. Gegen die¬ sen Entscheid haben die Impetraten die Appellation erklärt. B. Am 15. Januar 1898 kam die Gerichtsstandsfrage vor dem bernischen Appellationshofe zur Verhandlung. Nach dem Protokoll dieser Behörde wurde jedoch, nachdem die allgemeine Umfrage gehalten und geschlossen erklärt war, die Verhandlung und Urteilsfällung auf Antrag eines Richters auf einen spätern Termin verschoben. Die anwefenden Parteianwälte erklärten, au eine förmliche Vorladung zum neuen Termin zu verzichten und sich damit zu begnügen, daß ihnen der neue Termin mindestens 24 Stunden vorher brieflich mitgeteilt werde. Im neuen Termin vom 28. Januar 1898 wurde auf Ansuchen des Anwaltes des Impetranten Eggimann eine Erklärung desselben zu Protokoll genommen, daß das Gericht am 15. Januar nach Schluß der Berathung über die Anträge abgestimmt habe, daß 4 Stimmen auf den Antrag auf Bestätigung, 4 für Abänderung des erst¬ instanzlichen Entscheides abgegeben worden seien, worauf der Prä¬ sident erklärt habe, er werde, wenn kein Antrag auf Verschiebung gestellt werde, den Stichentscheid im erstern Sinne abgeben. Das Gericht fügte dieser Erklärung im Protokoll die Bemerkung bei, daß die Berathung im letzten Termine in dem Sinne abgebrochen worden sei, daß dieselbe im spätern Termine wieder neu aufge¬ nommen werden und daraufhin eine neue Abstimmung stattfinden sollte. Der Appellationshof gab dann seinen Entscheid dahin ab, daß er den erstinstanzlichen Entscheid aufhob, den Impetranten Eggimann mit seiner Gerichtsstandseinrede abwies und ihn ver¬ urteilte, den Impetraten Lüthi, Zingg und Marcet die 180 Fr. betragenden Kosten des Ineidentes zu bezahlen. In der Begrün¬ dung wurde ausgeführt: Wenn der Impetrant behaupte, er hättn an seinem Wohnsitz in San Severo belangt werden müssen, könne er sich dafür weder auf Art. 59 B.=V. noch auf schweizerisch=italienischen Niederlassungsvertrag stützen, obschon die Klage rein persönlicher Natur sei. Denn Art. 59 B.=V. habe nur Geltung für die in der Schweiz wohnhaften Personen, und der Niederlassungs= und Konsularvertrag zwischen der Schweiz und Italien lasse die Frage des Gerichtsstandes, abgesehen von erb¬ rechtlichen Streitigkeiten, unberühri; er beziehe sich überhaupt nur auf Streitigkeiten zwischen Angehörigen beider Vertragsstaaten. Anderseits lasse sich die Zuständigkeit der bernischen Gerichte nicht mit der Eigenart der Klage als einer solchen betreffend die Aus¬ einandersetzung einer aufgelösten Kollektivgesellschaft, die in Bern ihren Hauptsitz gehabt habe, begründen. Dagegen ergebe sich diese Zuständigkeit aus folgenden Gründen: Schon nach dem Bundes¬ gesetze über Schuldbetreibung und Konkurs sei der Gerichtsstand des Ortes des Arrestes für die Klage auf Anerkennung der For¬ derung, für die der Arrest gelegt werde, begründet. Zwar fehle diesbezüglich eine ausdrückliche Bestimmung über den Gerichtsstand, wie sie für andere im Vollstreckungsverfahren im Zusammenhang stehende Streitigkeiten, so für die Aberkennungsklage (Art. 83) die Rückforderungsklage (Art. 86), die Arrestaufhebungsklage (Art. 279) und für die Schadenersatzklage des Arrestierten gegen den Arrestherausnehmer (Art. 273) aufgestellt seien. Daraus könne aber nicht ohne weiters gefolgert werden, daß das Bundes¬ gesetz den Gerichtsstand für die Forderungsklage des Arrestneh¬ mers absichtlich nicht geregelt habe, um die Regelung den Kan¬ tonen zu überlassen. Besondere Gründe, hier nicht die nämliche Norm zu setzen, seien nicht erfindlich. Vielmehr treffe das Motiv des Zusammenhangs mit dem Vollstreckungsverfahren bei der Forderungsklage des Arrestnehmers in gleichem oder in höherm Maße zu, als bei den erwähnten andern Klagen, zumal da, wo im Interesse der raschen Durchführung des Vollstreckungsverfah¬ rens so kurze Klagefristen aufgestellt seien. Eine derartige Norm stehe jedenfalls insoweit auch nicht im Widerspruch mit dem Geiste des modernen Rechts und der modernen Gesetzgebung, als die Zuständigkeit des Richters des Arrestortes auf die Fälle beschränkt werde, in denen sich der Arrestnehmer bezüglich des Gerichtsstan¬
des in einer Notlage befinde und, wegen der kurzen Klagefrist, Gefahr laufen würde, der Vorteile des Arrestes verlustig zu gehen, wenn ihm nicht das Forum des Arrestortes geöffnet würde, was dann z. B. zutreffe, wenn der Arrestschuldner seinen Wohnsitz im Auslande habe. Auf dem Wege der Analogie gelange man so dazu, daß nach Bundesrecht die Forderungsklage des Arrestneh¬ mers in einem Falle, wie er hier vorliege, bei dem Richter des Arrestortes angestellt werden könne. Nehme man aber auch an, es habe der Bundesgesetzgeber die Regelung des fraglichen Gerichts¬ standes der kantonalen Gesetzgebung überlassen wollen, so gelange man zu dem nämlichen Resultate. Zwar bestehe auch im kantona¬ len Recht zur Zeit keine diesen Gerichtsstand anerkennende positive Vorschrift. Denn die Bestimmung des Vollziehungsverfahrens in Schuldsachen vom 2. April 1850, die schon in dem Vollziehungs¬ verfahren vom 31. Juli 1847 enthalten gewesen und aus der Gerichtssatzung von 1761 herübergenommen worden, sei durch das Einführungsgesetz zum Bundesgesetze über Schuldbetreibung und Konkurs vom 18. Oktober 1891 aufgehoben worden. Ander¬ seits kenne der bernische Prozeß vom 3. Juni 1883 nicht einen allgemeinen Gerichtsstand des Wohnsitzes, sondern stelle diesen nur für persönliche Klagen als Regel auf, und zwar nur für die im Kanton Bern domizilierten Personen. Es frage sich somit, ob nicht eine der Bestimmungen des bernischen Civilprozesses sich zur analogen Anwendung auf die vorliegende Klage eigne. In dieser Beziehung falle einmal in Betracht, daß § 16 des bernischen Prozesses den Gerichtsstand des Sachzusammenhangs kenne, welcher Gesichtspunkt auch zur Anerkennung des Arrestforums für die Forderungsklage des Arrestnehmers führe; ferner sei auf § 17 zweitletztes Alinea zu verweisen, wonach vorbehältlich der Be¬ stimmungen der Bundesverfassung und der bestehenden Staats¬ verträge Personen, die im Staatsgebiete keinen festen Wohnsitz haben, an dem Orte ihres zeitigen Aufenthaltes belangt werden können, welchem Falle derjenige gleichgestellt werden könne, in dem eine Person im Kanton Bern Vermögen besitze. Einer etwas weitgehenden analogen Anwendung des bernischen Civilprozesses dürften um so weniger Bedenken entgegenstehen, als die Ordnung der Gerichtsstände in diesem Gesetz eine sehr lückenhafte sei. End¬ lich müßte, auch wenn man die analoge Anwendung einzelner Bestimmungen des bernischen Prozesses ablehnen wollte, doch die bestehende Lücke im angegebenen Sinne ausgefüllt werden, da diese Lösung dem Sinn und Geist des Bundesgesetzes über Schuld¬ betreibung und Konkurs und der Natur der Sache entspreche. C. Gegen diesen Entscheid hat Eggimann den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht ergriffen. Schon die Art und Weise, wie derselbe zu Stande gekommen sei, enthalte, wird vor¬ gebracht, eine Verletzung verfassungsmäßiger Rechte des Rekur¬ renten bezw. eine Rechtsverweigerung (Art. 4 B.=V. und 72 der Kantonsverfassung, sowie Art. 2 B.=V.). Nachdem am 15. Januar gemäß § 278 des bernischen Prozesses die allgemeine Umfrage gehalten worden sei und, als sich bei der Abstimmung Stimmen¬ gleichheit ergeben, der Präsident erklärt habe, er müsse im Sinne der Zusprechung der Inkompetenzeinrede entscheiden, habe auf ein derart ausgefälltes Urteil, das nach der erwähnten Gesetzesbestim¬ mung in jedem Falle als Ergebnis der Abstimmung sogleich öffentlich auszusprechen gewesen sei, in einer spätern Gerichtssitzung nicht mehr zurückgekommen werden können, zumal da das Gericht in der letztern anders besetzt gewesen sei, indem ein Mitglied der frühern Mehrheit gefehlt habe. Allein auch materiell verstoße der Entscheid gegen verschiedene Verfassungsbestimmungen, nämlich gegen Art. 2, 4 und 58 der Bundesverfassung und die entspre¬ chenden Bestimmungen der Kantonsverfassung (Art. 72 und 75). Der Appellationshof gebe selbst zu, daß weder das Bundesrecht noch die kantonale Gesetzgebung das forum arresti auch für die Beurteilung der Klage betreffend die Hauptforderung aufstelle. Die Argumentation, mittels deren der Gerichtshof gleichwohl zu der Annahme eines solchen Forums gelange, sei eine vollständig unbegründete und willkürliche. Schon die Voraussetzung, von der das Gericht ausgehe, sei unrichtig: Der Gesetzgeber habe offenbar im Interesse des Schuldners durch Aufstellung kurzer Fristen eine möglichst rasche Abwicklung des Arrestverfahrens bewirken wollen, Auch sei zu beachten, daß man es bei den bundesrechtlich aufge¬ stellten Gerichtsstandsnormen überall mit Ausnahmebestimmungen zu thun habe, die nicht ausdehnend interpretiert werden dürften. Namentlich gäben hierzu die Unbequemlichkeiten, die aus der Be¬
stimmung über die Frist zur Anhebung der Forderungsklage des Arrestgläubigers erwüchsen, kein genügendes Motiv ab, zumal nicht im vorliegenden Falle, wo diese Unbequemlichkeiten nicht so bedeu¬ tend seien. Wenn der Bundesgesetzgeber für die Schadensersatzklage wegen ungerechtfertigten Arrestes und für die Klage auf Aufhe¬ bung des Arrestes (Art. 273 und 279 B.=G.) das forum arresti anerkannt habe, so hätte er dies auch für die Forderungsklage des Arrestgläubigers ausdrücklich thun sollen, wenn dies in seinem Willen gelegen wäre. Dazu komme, daß Art. 278 die Klage auf Anerkennung des Forderungsrechts gleich behandle, ob sie vor oder nach der Arrestnahme eingeleitet werde. Von einer analogen Anwendung des forum arresti könne somit im vorliegenden Falle unter keinen Umständen die Rede sein. Aber auch vom Stand¬ punkte des kantonalen Rechts aus sei der angefochtene Entscheid unhaltbar. Den Gerichtsstand des Sachzusammenhangs herbeizu¬ ziehen, gehe deshalb nicht an, weil nur eine Rechtssache streitig sei und von Konnexität nicht gesprochen werden könne. Einen Gerichtsstand des Vermögens aber kenne der bernische Prozeß überhaupt nicht. Wenn endlich der Appellationshof sage, es bestehe eine Lücke im bernischen Prozesse, die nach allgemeinen Grund¬ sätzen und nach der Natur der Sache auszufüllen sei, so übersehe er dabei den § 11 des bernischen Prozesses, der vorschreibe, daß der Schuldner für persönliche Klagen beim Richter seines Domi¬ zils zu suchen sei. Wo das Gesetz nicht Ausnahmen aufstelle, müsse es bei dieser Regel bleiben. Es sei auch unrichtig, daß das forum domicilii des § 11 nur für im Kanton Bern domizilierte Personen gelte, was in direktem Gegensatz zu § 11 Al. 7 stünde, Wäre dem aber auch so, so hätte der bernische Richter überhaupt kein Recht, einen Ausländer bezw. einen im Auslande niederge¬ lassenen Berner vor sein Forum zu ziehen. Durch die Anerken¬ nung des forum arresti für die Forderungsklage des Arrestneh¬ mers schaffe somit der Richter neues Recht, das im Widerspruch stehe zu dem bestehenden. Dazu sei er aber nicht kompetent. Der Antrag geht dahin, es sei der Entscheid des bernischen Appella¬ tionshofes vom 28. Januar 1898 zu kassieren. D. Die Rekursgegner tragen auf Abweisung des Rekurses an. In thatsächlicher Beziehung wird betreffend des Verfahrens vor dem Appellationshof berichtigt: Als in der Verhandlung vom 15. Januar 1898 bei der Abstimmung die Stimmen eingestanden seien, habe der Präsident erklärt, wenn er jetzt gleich den Stich¬ entscheid abzugeben genötigt wäre, würde er im Sinne der Zu¬ sprechung der Gerichtsstandseinrede entscheiden; da aber der Fall ein schwieriger sei, dürfte es sich anempfehlen, die Verhandlung zu verschieben und er gewärtige, ob ein solcher Antrag gestellt werde, was dann geschehen sei. Es habe also die Abstimmung 15. Januar wohl begonnen gehabt, aber sie sei noch nicht been¬ digt gewesen und ein Urteil sei damals noch nicht zu stande gekommen, so daß es sich in der Verhandlung vom 28. Januar auch nicht um die Aufhebung eines Urteils habe handeln können, sondern bloß um eine Fortsetzung der Diskussion, womit sich die Parteivertreter übrigens einverstanden erklärt hätten. Einer solchen Verschiebung sei nichts entgegengestanden, es erscheine ein solches Vorgehen als unanfechtbar, zumal angesichts des Einverständnisses der Parteien. Materiell könne in diesem Verfahren die Frage, ob der Appellationshof das eidg. Schuldbetreibungs= und Konkurs¬ gesetz richtig ausgelegt habe, nicht überprüft werden, sondern erst, wenn dieselbe in Verbindung mit der Hauptsache dem Bundes¬ gerichte unterbreitet werde (Art. 58 Abs. 2 O.=G.). Die Auslegung des kantonalen Prozeßrechts sodann enthalte weder eine Verfas¬ sungsverletzung noch eine Rechtsverweigerung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Rekurrent erblickt eine Rechtsverweigerung, bezw. einen Verstoß gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit und des Rechts¬ schutzes überhaupt vor allem aus in der Art und Weise, wie der angefochtene Entscheid zustande gekommen ist. Diese Beschwerde könnte nur dann gehört werden, wenn dargethan wäre, daß der Appellationshof des Kantons Bern sich in offenbar willkürlicher Weise über allgemein anerkannte Prozeßgrundsätze oder über bestimmte positive Vorschriften des bernischen Prozeßrechts betref¬ fend die Berathung und Urteilsfällung hinweggesetzt habe. Ein solcher Nachweis fehlt nun aber gänzlich. Die einzige positive Bestimmung, auf die sich der Rekurrent beruft, § 278 des berni¬ schen Prozesses, lautet: „Bei der allgemeinen Umfrage hat jedes Mitglied des Gerichts seine Ansicht über die vorliegende Streit¬ frage bestimmt auszusprechen und zu begründen. Dann findet auf Begehren freie Diskussion und nach deren Schluß die Abstimmung
statt. Bei gleich geteilten Stimmen entscheidet der Präsident, welcher auch in jedem Falle das Urteil als Ergebnis der Abstim¬ mung sogleich öffentlich auszusprechen hat.“ Aus dieser Bestim¬ mung folgt nun keineswegs, daß in der Verhandlung vom 15. Januar 1898 bereits ein Urteil zu stande gekommen sei. Der Präsident machte, wie aus der amtlichen Darstellung der damali¬ gen Vorgänge zu entnehmen ist, die Abgabe des Stichentscheides davon abhängig, daß nicht ein Verschiebungsantrag gestellt werde, und er unterließ es, das Urteil durch seine Stimmabgabe zur Perfektion zu bringen, weil ein solcher Antrag gestellt wurde. Es hätte denn auch, wenn schon damals das Urteil zu stande gekom¬ men gewesen wäre, die Verschiebung der Verhandlung keinen Zweck gehabt. Fraglich könnte nur sein, ob die Verschiebung in dem Stadium, in dem sich die Sache am 15. Januar befand, statthaft und ob nicht bei der neuen Verhandlung die gleiche Besetzung des Gerichts erforderlich gewesen sei. Allein, was zu¬ nächst die Verschiebung betrifft, mit der sich übrigens der Vertreter des Rekurrenten einverstanden erklärt hatte, so erscheint eine solche weder durch den Wortlaut des erwähnten § 278 des bernischen Prozeßgesetzes, noch durch allgemeine, zwingende Grundsätze des Prozeßrechts ausgeschlossen; und ebensowenig verlangt jener § 278 oder verlangen solche allgemeine Grundsätze, daß bei der neuen Beratung das Gericht gleich besetzt sein müsse, wie bei der ersten. 2. In materieller Beziehung halten die Rekursgegner dafür, daß der angefochtene Entscheid, soweit er auf der Anwendung eidgenössischen Rechts beruhe, überhaupt nicht zum Gegenstand eines staatsrechtlichen Rekurses habe gemacht werden können, weil er in dieser Beziehung der Nachprüsung des Bundesgerichts gemäß Art. 58, Abs. 2 O.=G. nur auf dem Wege der Berufung gegen das Urteil in der Hauptsache hätte unterstellt werden können. Diese Auffassung ist unrichtig. Das Bundesgericht als Berufungs¬ instanz hat die Frage der Zuständigkeit der kantonalen Instanzen nicht nachzuprüfen, sondern es hat bloß zu untersuchen, ob seine eigene Zuständigkeit nach Mitgabe der darüber bestehenden beson¬ dern Vorschriften begründet sei. Wenn daher auch in Art. 58, Abs. 2 O.=G. bestimmt ist, daß der Beurteilung des Bundes¬ gerichts als Berufungsinstanz auch diejenigen Entscheidungen der kantonalen Gerichte unterliegen, welche dem Haupturteile voraus¬ gegangen sind, so kann sich doch diese Vorschrift auf Entscheidun¬ gen über die rein prozessualische Frage der Zuständigkeit des an¬ gerufenen kantonalen Gerichts auch dann nicht beziehen, wenn für dieselbe eidgenössisches Recht maßgebend sein sollte. Diese Frage, die in der Regel in der Form einer prozessualischen Einrede auf¬ geworfen werden wird, muß vielmehr stets endgültig entschieden sein, bevor zur Sache selbst verhandelt und darüber abgesprochen wird, und als bundesrechtliches Rechtsmittel gegen einen derarti¬ gen Entscheid der kantonalen Gerichte bietet sich überall einzig der staatsrechtliche Rekurs dar. 3. Bezüglich der Frage nun, in wie weit ein kantonaler Ent¬ scheid über eine Gerichtsstandsfrage der Überprüfung durch das Bundesgericht unterliege, ist zu unterscheiden zwischen den Fällen, in denen für den Entscheid eidgenössisches, und denen, in welchen dafür kantonales Recht maßgebend ist. Soweit das kantonale Recht den Gerichtsstand regelt, beschränkt sich die Kontrolle des Bundesgerichts auf die Anwendung der verfassungsmäßigen Grundsätze, namentlich des Art. 59 der Bundesverfassung, sowie auf den Schutz gegen Willkür und die Erledigung interkantonaler Jurisdiktionskonflikte. Wo dagegen der Bundesgesetzgeber selbst Gerichtsstandsbestimmungen aufgestellt hat, ist die Aufgabe des Bundesgerichts nicht auf jene Gesichtspunkte beschränkt, sondern es hat darüber zu wachen, ob diese Bestimmungen von den kan¬ tonalen Gerichten materiell richtig ausgelegt und angewendet worden seien. Wenn auch das Bundesgericht als Staatsgerichtshof abgesehen von der Kompetenz zur Entscheidung von Kompetenz¬ konflikten zwischen Bundes= und Kantonsbehörden und von Strei¬ tigkeiten staatsrechtlicher Natur zwischen Kantonen, in erster Linie nur eingesetzt ist zur Beurteilung von Beschwerden wegen Ver¬ letzung verfassungsmäßiger Rechte der Bürger, sowie von Be¬ schwerden Privater wegen Verletzung von Konkordaten und Staatsverträgen (Art. 175, Ziffer 3 O.=G.), so ist ihm doch weiterhin durch Art. 180 leg. cit. auch die Überwachung der Anwendung gewisser, bloß in Bundesgesetzen enthaltener Bestim¬ mungen übertragen und sind ferner seiner Rechtssprechung die Gerichtsstandsfragen in allen Fällen vorbehalten, in denen durch Bundesgesetz eine Gerichtsstandsnorm gesetzt ist (Art. 189, Unter¬ absatz zu Absatz 2 O.=G.). Diese Kognition nun kann sich
unmöglich auf die Verfassungsmäßigkeit des kantonalen Entscheides beschränken, sondern erstreckt sich auch auf die richtige Anwendung der bundesgesetzlichen Bestimmungen. Für die Beurteilung der in Art. 180 erwähnten Streitigkeiten ist dies ohne weiters klar; denn sonst hätte die besondere Kompetenzzuweisung überhaupt keinen Sinn. Was aber die bundesgesetzlich normierten Gerichts¬ standsfragen betrifft, so können der Zuständigkeit des Bundes¬ gerichts nicht engere Schranken gezogen werden. Es entspricht einem Bedürfnisse der Rechtssicherheit und der Einheit in der Rechtssprechung, daß eine Bundesinstanz über die richtige Anwen¬ dung der Bundesgesetze wache. Die Aufsichtsinstanz ist, wo nicht der Inhalt der betreffenden Gesetze oder eine ausdrückliche Bestim¬ mung dem entgegensteht, der Bundesrat, bezw. die Bundesversamm¬ lung, wie dies durch Art. 189, Abs. 2 O.=G. festgesetzt ist (vgl. auch Art. 102 B.=V.). Wenn nun anschließend an diese Bestim¬ mung gesagt ist, daß der Rechtssprechung des Bundesgerichts in allen Fällen die Gerichtsstandsfragen vorbehalten bleiben, so ist klar, daß sich diese Zuständigkeit des Bundesgerichts hier ebenfalls, und zwar ganz besonders, auf die richtige Anwendung der bun¬ desgesetzlichen Vorschriften betreffend den Gerichtsstand und nicht auf die Verfassungsmäßigkeit eines daherigen Entscheides bezieht. 4. Fragt es sich sonach weiter, ob der bernische Appellationshof iit Recht auf die Gerichtsstandsnormen des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs abgestellt habe, um die Kompetenz der bernischen Gerichte für die Beurteilung der Forderungsklage des Arrestnehmers gegen den Arrestaten zu begründen, so ist zu bemerken: Das eidg. Betreibungsgesetz enthält über den Gerichts¬ stand der Klage des Arrestnehmers gegen den Arrestschuldner auf Anerkennung seiner Forderung, der Arrestbestätigungsklage, keine spezielle Vorschrift. Der bernische Appellationshof hat nun ange¬ nommen, es liege eine Lücke im Gesetze vor, die durch Analogie ausgefüllt werden könne. Hierin ist demselben jedoch nicht beizutre¬ ten. Grundsätzlich ist gemäß der verfassungsmäßigen Ausscheidung der gesetzgeberischen Befugnisse des Bundes und der Kantone auf dem prozessualischen Gebiete der Normierung des Gerichtsstandes, abgesehen von den durch die Bundesverfassung gesetzten Schran¬ ken, kantonales Recht maßgebend. Wenn es nun der Bundes¬ gesetzgeber für geboten oder für zweckmäßig erachtet hat, auf bestimmten Gebieten, auf dem ihm die Gesetzgebungsbefugnis in materieller Beziehung zusteht, so namentlich auch mit Bezug auf gewisse Streitigkeiten aus dem Betreibungs= und Konkursrecht, selbst den Gerichtsstand zu bestimmen, so kann doch daraus nicht geschlossen werden, daß er eine allgemeine bundesrechtliche Gerichts¬ standordnung für derartige Streitigkeiten habe schaffen wollen. Vielmehr ist zu sagen, daß da, wo er nicht selbst legiferiert hat, es eben bei dem vorhandenen, d. h. in erster Linie bei den kanto¬ nalrechtlichen Gerichtsstandsnormen verbleiben solle. Es darf des¬ halb, wo nicht eine ausdrückliche Vorschrift des Bundesgesetzes besteht, jedenfalls nur aus ganz zwingenden Gründen zur analogen Anwendung bestehender eidgenössischer Gerichtsstandsbestimmungen gegriffen werden, während es aller Regel nach, wo der Bundes¬ gesetzgeber schweigt, unter Vorbehalt der verfassungsrechtlichen Schranken, bei den bezüglichen kantonalen Bestimmungen verbleibt. Nun zwingt der Umstand, daß für die Schadenersatzklage des Schuldners gegen den Arrestnehmer (Art. 273) und für die Ar¬ restaufhebungsklage (Art. 279 des eidg. Betreibungsgesetzes) das forum arresti bundesgesetzlich anerkannt ist, nicht zu dem Schlusse, daß es auf einer bloßen Auslassung beruhe, wenn dieses Forum nicht auch für die Forderungsklage des Arrestnehmers aufgestellt wurde, da diese ihrer Natur und ihrem Zwecke nach sich von jenen wesentlich unterscheidet und auch mit dem Arrest durchaus nicht in gleich engem Zusammenhang steht, wie letztere. Es bleibt somit dabei, daß der Bundesgesetzgeber den Gerichtsstand für die Forderungsklage des Arrestnehmers gegen den Schuldner nicht normiert hat. Danach ist aber der Entscheid der Vorinstanz, soweit er das forum arresti aus dem Bundesgesetz über Schuldbetrei¬ bung und Konkurs herleiten will, nicht haltbar. 5. Nun erklärt aber der bernische Appellationshof, daß das forum arresti im vorliegenden Fall auch begründet sei nach kan¬ tonalem Prozeßrecht. Dieser Ausspruch unterliegt der Überprüfung des Bundesgerichts nur insofern, als dadurch verfassungsmäßige Rechte des Rekurrenten verletzt sein sollten. Diesbezüglich fragt es sich bloß, ob mit dem angefochtenen Entscheid der bernische Appellationshof sich einer Rechtsverweigerung und damit einer Verletzung des Grundsatzes der Rechtsgleichheit schuldig gemacht habe (Art. 4 B.=V. und Art. 72 der bernischen Kantonsverfas¬
sung). Einen weitergehenden Schutz gewährt dem Rekurrenten im vorliegenden Falle weder Art. 2 der Bundesverfassung noch Art. 58 derselben, bezw. Art. 75 der bernischen Kantonsverfassung, die von ihm ebenfalls angerufen worden sind. Denn gegen das allgemeine Gebot des Rechtsschutzes und gegen die Garantie des verfassungs¬ mäßigen Richters verstößt ein von einer ordentlichen Gerichts¬ behörde ausgefällter Gerichtsstandsentscheid — wenn nicht beson¬ dere verfassungsrechtliche Gerichtsstandsnormen in Frage stehen — nur dann, wenn die bestehende gesetzliche Ordnung des Gerichts¬ standes in einem Spezialfalle bei Seite gesetzt und der Entscheid, statt nach gesetzlicher Norm, nach behördlicher Willkür gefällt wor¬ den ist, welcher Gesichtspunkt sich mit demjenigen der Rechts¬ verweigerung vollständig deckt. Obschon nun freilich die Argumen¬ tation des bernischen Appellationshofes auch vom Standpunkte des bernischen Prozeßrechts aus nicht durchwegs als einwandfrei sich darstellt, indem namentlich die Bestimmung des § 16 über den Gerichtsstand des Sachzusammenhangs kaum beigezogen wer¬ den dürfte und es auch schwer hält, aus der Anerkennung des Gerichtsstandes des vorübergehenden Aufenthalts bei fehlendem Wohnsitz im Lande auf die Zulässigkeit eines Gerichtsstandes des Vermögens zu schließen, so kann doch daran kein Anstand ge¬ nommen werden, wenn der Gerichtshof erklärt, der in § 11, Abs. 1 für persönliche Klagen als Regel aufgestellte Gerichtsstand sei nicht ein allgemeiner und gelte nur für Kantonseinwohner, und wenn er weiter hieraus folgert, daß mit Bezug auf persön¬ liche Klagen gegen auswärts wohnende Personen eine Lücke im Gesetze vorhanden sei, die im Falle eines Arrestes im Sinne der Anerkennung des forum arresti ergänzt werden müsse. Denn die diesbezüglichen Erwägungen stehen mit keiner gesetzlichen Vorschrift in unverträglichem Widerspruche; sie sind auch keineswegs rein willkürliche, sondern sehr wohl vertretbar. Der Vorwurf endlich, daß der Richter in das Gebiet des Gesetzgebers übergegriffen habe, ist völlig unbegründet, handelt es sich doch keineswegs um die Schaffung neuen Rechts, sondern lediglich um die Entscheidung eines konkreten Falles. Davon, daß der Richter über die Schran¬ ken seiner Kompetenz hinausgegangen sei, kann um so weniger gesprochen werden, als in § 281 des bernischen Prozesses als Wegleitung für die Thätigkeit der bernischen Gerichte der Satz aufgestellt ist, daß die Rechtsfragen nach dem Buchstaben und nach Sinn und Absicht des Gesetzes, oder wo dies nicht ausreicht, nach allgemeinen Grundsätzen der Gesetzgebung und des Rechts zu entscheiden seien. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen. Vergl. auch Nr. 37, Urteil vom 8. Juni 1898 in Sachen Fuog und Nr. 39, Urteil vom 28. April 1898 in Sachen Stadlin=Graf.