76. Urteil vom 6. Mai 1897 in Sachen Wyß. A. Joseph Wyß von Hünenberg (Kt. Zug) siedelte im Novem¬ ber 1896 von Horw (Kt. Luzern), wo er ungefähr zwei Jahre gewohnt hatte, mit seiner Ehefrau nach Sarnen über. In Horw war derselbe fruchtlos ausgepfändet worden, was nach luzernischem Rechte dessen Einstellung im Aktiv= und Passivwahlrecht zur Folge hatte (§ 22 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 30. Mai 1891). In Sarnen übt Wyß das Gärtnerhandwerk aus, während seine Ehefrau ein Geschäft angefangen hat. Auf ein bald nach deren Einzug bei der Gemeindebehörde von Sarnen eingereichtes Begehren um Bewilli¬ gung der Niederlassung erhielt Wyß keinen förmlichen Bescheid. Nach einem Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates vom 4. Dezember 1896 ist dasselbe immerhin vom Gemeindepräsidenten von Sarnen der genannten Behörde vorgelegt worden, die jedoch mit Rücksicht darauf, daß der Petent nicht mehr im Besitze des Aktivbürgerrechts sei, beschloß, denselben aufzufordern, innerr 14 Tagen den Kanton zu verlassen. Da ferner auch in Sarnen gegen Wyß Verlustscheine ausgestellt werden mußten, überwies ihn der Regierungsrat gleichzeitig zur „Strafabwandlung“ dem Poli¬ zeigericht von Obwalden. Dieses holte einen Bericht der Gemeinde¬ behörde von Horw ein, der dahin lautete, Wyß habe während eines fast dreijährigen Aufenthaltes daselbst zu Strafklagen nicht Anlaß geboten, doch müßten oder könnten ihm wegen etwas leicht¬ sinnigen Geschäftsbetriebes und Schuldenmachens Vorwürfe ge¬ macht werden. Gestützt hierauf und die eingelegten Verlustscheine erklärte dann das Gericht unterm 29. Dezember 1896, Wyß habe sich der „fruchtlosen Pfändung schuldig gemacht“ und stellte den¬ selben demgemäß in Anwendung von Art. 26 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs, sowie Art. 83, Abs. 1 der daherigen kantonalen Vollziehungsverordnung bis zur Befriedigung seiner Gläubiger, bezw. bis zur gesetzlichen Rehabilitation im Ak¬ tivbürgerrecht ein. Nach Einlage von neuen Verlustscheinen wurde unterm 6. Februar die ausgefällte Einstellung bestätigt. Inzwi¬ schen hatte sich die Ehefrau Wyß selbständig um Bewilligung der Niederlassung bei der Gemeindebehörde von Sarnen beworben. Unterm 13. Januar 1897 hatte jedoch der Regierungsrat von Obwalden, an den das Begehren von der Gemeindebehörde von Sarnen mit dem Antrag auf Abweisung überwiesen worden war beschlossen, dem Gesuche dermalen nicht zu entsprechen, dies „mit „Rücksicht darauf, daß Frau Wyß in ungetrennter Ehe mit ihrem „Manne Joseph Wyß lebt und dieser somit als Familienhaupt „angesehen werden muß, daß demselben aber selbst, weil nicht im „Besitze des Aktivbürgerrechts, die Niederlassung verweigert wor¬ „den, sowie ferner, daß wenn in analogen Fällen die Niederlas¬ „sung alsdann der Ehefrau erteilt werden müßte, die einschlägigen „Bestimmungen des Art. 45 der Bundesverfassung illusorisch wür¬ „den.“ Von diesem Beschlusse war der Frau Wyß am 23. Januar 1897 Kenntnis gegeben worden, und am 13. Februar erhielt der Ehemann im Auftrage des Regierungsrates von der Standes¬ kanzlei die nochmalige Aufforderung, den Kanton bis spätestens zum 1. März zu verlassen, unter Androhung polizeilicher Ab¬ schiebung. Auf Anfrage vom 16. hin endlich wurde dem Joseph Wyß am 18. durch die Standeskanzlei förmlich mitgeteilt, daß ihm die Niederlassung in Gemäßheit von Art. 45 der Bundes¬
verfassung nicht erteilt worden sei, weil er als fallit nicht im Besitze des Aktivbürgerrechts sich befinde. B. Mit Eingabe vom 22. Februar 1897 erhoben die Eheleute Wyß, vertreten durch Fürsprech Dr. Gelzke in Luzern, gegen die regierungsrätlichen Beschlüsse und Verfügungen, wonach ihnen die Niederlassung in Sarnen verweigert wurde, den staatsrechtlichen Rekurs beim Bundesgericht. Nach einer Kritik über das beobach¬ tete Verfahren wird wesentlich geltend gemacht: Dem Joseph Wyß sei das Aktivbürgerrecht nicht durch strafgerichtliches Urteil ent¬ zogen worden; vor seiner Übersiedelung nach Horw sei er nie bestraft worden und das Urteil des Polizeigerichts von Nidwalden vom 29. Dezember 1896 könne erstlich überhaupt nicht in Betracht fallen, weil es auf die Verhältnisse ankomme, wie sie bei der Ein¬ reichung des Gesuches um Erteilung der Niederlassungsbewilligung vorlägen, und zweitens sei dasselbe kein Strafurteil, wofür auf den Fall Dahinden, und die vom Nationalrate damals angenom¬ menen Erwägungen (Salis, Bundesrecht, Bd. II, Nr. 412) ver¬ wiesen wird: Sei aber die Verweigerung der Niederlassung gegen¬ über dem Ehemann Wyß verfassungswidrig, so falle auch der Grund, weshalb der Ehefrau dieselbe nicht gestattet worden sei, dahin. C. Der Regierungsrat des Kantons Obwalden trägt in seiner rnehmlassung auf Abweisung des Rekurses an. Er giebt zu, daß Wyß bei Stellung seines Niederlassungsgesuches nicht vor¬ bestraft gewesen sei, stellt aber dann fest, daß derselbe bei seiner Übersiedlung nach Sarnen schon von Luzern her wegen Ausstel¬ lung von Verlustscheinen das Aktivbürgerrecht eingebüßt und daß er schon vor der Behandlung des Niederlassungsgesuches für Ob¬ walden daselbst wegen fruchtloser Pfändung die gerichtliche Ein¬ stellung im Aktivbürgerrecht verwirkt habe. Es sei nämlich, wird in letzterer Beziehung bemerkt, das Niederlassungsgesuch des Re¬ kurrenten, das zunächst nicht förmlich gestellt, sondern nur ange¬ kündigt worden, durch den Regierungsrat am 4. Dezember 1896 nur « anticipando » abschlägig beschieden worden, und erst am 13. Januar 1897 sei ein definitives Gesuch, und zwar von Frau Wyß, zur Behandlung vorgelegen, d. h. erst nach Ausfällung des Urteils vom 29. Dezember 1896. Letzteres müsse, da die Bestim¬ mung in Art. 83 der obwaldenschen Vollziehungsverordnung zum eidgenössischen Betreibungs= und Konkursgesetz eben auf dem Un¬ terschied zwischen verschuldetem und unverschuldetem Konkurs, bezw. verschuldeter und unverschuldeter fruchtloser Pfändung beruhe, als eigentliches Strafurteil betrachtet werden, wie denn auch in der da¬ herigen Praxis jeweilen darauf abgestellt worden, ob dem Konkur¬ siten oder Ausgepfändeten eine Schuld beizumessen sei, bezw. welchem Grade ihn ein Verschulden treffe. Der Fall Dahinden sei dem vorliegenden keineswegs analog und überhaupt nicht typisch; namentlich gehe es nicht an, die vom Nationalrat damals ange¬ nommenen Motive zu verwerten, da diese vom Ständerat aus¬ drücklich abgelehnt worden seien. Überdies habe sich die Auffassung über die Tragweite des Art. 45 B.=V. im Laufe der Jahre geän¬ dert, wie aus einigen neuern Entscheidungen des Bundesrates und der Bundesversammlung erhelle, z. B. denjenigen in Sachen Hän¬ ger, Frauenfelder, Graf und A. Näf (Salis, Bundesrecht, Nr. 426 bis 429). In letzterem Falle sei die Niederlassungsverweigerung geschützt worden, weil Petent wegen leichtsinnigen Falliments im Aktibürgerrecht eingestellt gewesen sei. Es liege sogar die Vermu¬ tung nahe, daß der Ständerat im Falle Dahinden den feinen Un¬ terschied zwischen Einstellung im Aktivbürgerrecht infolge straf¬ gerichtlichen Urteils, oder ohne ein solches, nicht habe machen und grundsätzlich den Mangel des Aktivbürgerrechts als Grund für Verweigerung der Niederlassung habe billigen wollen. Nun sei Jos. Wyß schon in Horw des leichtsinnigen Schuldenmachens beschuldigt gewesen und in Obwalden sei eine schärfere Beurteilung durch das Polizeigericht von Obwalden einzig deshalb erfolgt, weil es sich eben nicht um unverschuldete fruchtlose Pfändung gehandelt habe. Angesichts dieses Urteils aber habe man dem Rekurrenten die Niederlassung verweigern können. Dann habe aber auch das Gesuch der Ehefrau abgewiesen werden müssen, da diese nicht selbständig die Niederlassung erwerben könne, sondern diesbezüglich dem Ehemann, als Familienhaupt, folge. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschluß des Regierungsrates von Obwalden, durch den der Ehemann Wyß mit seinem Gesuche um Bewilligung der Niederlassung in Sarnen abgewiesen worden ist, und die gegen denselben erlassenen Ausweisungsverfügungen stützen sich in recht¬ licher Beziehung auf Art. 45, Al. 2, B.=V., wonach die Nieder¬
lassung denjenigen verweigert werden kann, die infolge strafgericht¬ lichen Urteils nicht im Besitze der bürgerlichen Rechte und Ehren sind. Die Niederlassungsverweigerung gegenüber der Ehefrau Wyß sodann beruht nicht auf einem besondern, gegen sie vorliegenden Grunde, sondern lediglich darauf, daß ihr kein selbständiges Recht auf Niederlassung zustehe, daß sie vielmehr in dieser Beziehung das Schicksal des Ehemannes teilen müsse. Es frägt sich somit in erster Linie, ob wirklich auf den Ehemann Wyß die angeführte Bestimmung in Art. 45, Abs. 2, B.=V. zutreffe. 2. Der Regierungsrat von Obwalden giebt selbst zu, daß Jos. Wyß vor seiner Übersiedlung nach Sarnen niemals bestraft wor¬ den sei. Wenn trotzdem darauf Gewicht gelegt werden will, daß derselbe in Horw schon leichtsinnig Schulden gemacht habe, so ist dies, da ja nicht behauptet wird, daß deshalb eine Bestrafung er¬ folgt sei, völlig unverständlich. Ist aber überhaupt ein Strafurteil gegen Wyß vor seinem Wegzug von Horw nicht ergangen, so kann auch davon keine Rede sein, daß ihm vor jenem Zeitpunkie infolge eines strafgerichtlichen Urteils die bürgerlichen Rechte und Ehren entzogen gewesen wären. Derselbe war allerdings dieser Rechte im Kanton Luzern nicht mehr teilhaftig. Allein es beruhte dieser Zustand keineswegs auf einem strafgerichtlichen Urteil, sondern auf der Thatsache, daß Wyß in Horw fruchtlos ausgepfändet worden war, einer Thatsache, an die nach luzernischem Recht (§ 22 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetze über Schuld¬ betreibung und Konkurs) sich von Gesetzes wegen die Folge des Ausschlusses vom Aktiv= und Passivwahlrecht im Kanton knüpft. Dieser Thatbestand deckt sich aber nicht mit dem in Art. 45, Abs. 2 für die Verweigerung der Niederlassung aufgestellten. Ab¬ gesehen davon, daß der Verlust des aktiven und passiven Wahl¬ rechts nicht in einem Urteil ausgesprochen wird, sondern von Gesetzes wegen eintritt, kann der Entzug dieser Rechte infolge Konkurses oder fruchtloser Pfändung auch nicht als Strafe be¬ trachtet werden. Man hat es nicht mit einer nach der objektiven Schwere und nach der subjektiven Schuld sich richtenden strafrecht¬ lichen Sühne für bestimmte, die Rechtsordnung durchbrechende Handlungen oder Unterlassungen zu thun, sondern mit einer all¬ gemein an bestimmte Voraussetzungen sich knüpfenden, staatsrecht¬ lichen Folge der amtlich durch Konkurs oder fruchtlose Pfändung konstatierten Insolvenz, wie denn auch äußerlich der Unterschied zwischen dieser Maßregel und den Strafandrohungen für die ei¬ gentlichen Betreibungs= und Konkursdelikte darin sich zeigt, daß dieselbe in einem besondern Paragraphen normiert ist. Es darf ferner auch nicht etwa eingewendet werden, daß es auf den Grund der Einstellung in den bürgerlichen Rechten und Ehren bei An¬ wendung des Art. 45, Abs. 2, B.=V. überhaupt nicht ankomme. Eine solche Auffassung ist mit dem Wortlaut der Bestimmung schlechterdings unverträglich, und es tritt ihre Unrichtigkeit um so greller hervor, als nach der Verfassung von 1848 (Art. 41, Ziff. 6, litt. b) die Einstellung in den bürgerlichen Rechten und Ehren allgemein, ohne Rücksicht darauf, ob sie auf einem straf¬ gerichtlichen Urteil oder auf einem andern Grunde beruhte, als Voraussetzung für den Entzug der Niederlassung anerkannt war. Somit kann aber die im Kanton Luzern erfolgte Einstellung des Jos. Wyß in den bürgerlichen Rechten und Ehren von den ob¬ waldenschen Behörden zur Rechtfertigung der Verweigerung der Niederlassung jedenfalls nicht beigezogen werden. 3. Fragt sich sodann, ob Jos. Wyß infolge des polizeigericht¬ lichen Urteils vom 29. Dezember 1896 des Rechts auf Nieder¬ lassung im Kanton Obwalden verlustig gegangen sei, so ist auch dies zu verneinen. Allerdings ist es hier ein Urteil, durch das Wyß seiner bürgerlichen Rechte und Ehren entkleidet wurde. Allein man hat es doch auch nicht mit einem strafgerichtlichen Urteil, einem jugement pénal, wie der französische Text lautet, zu thun. Den Grund des Entzuges der bügerlichen Rechte und Ehren bil¬ dete nach Mitgabe des Urteils die bloße Thatsache, daß Wyß fruchtlos ausgepfändet worden war. Freilich mußte dazu kommen, daß das Gericht dem Wyß eine Schuld an der Thatsache der fruchtlosen Pfändung beimaß; denn nach Art. 83, Al. 2 der Voll¬ ziehungsverordnung des Kantons Obwalden zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs findet eine solche Einstellung in jenen Fällen nicht statt, auf die sie wegen offenbaren Nichtver¬ schuldens als nicht anwendbar erklärt wird. Dieser Umstand ver¬ mag jedoch der fraglichen Maßregel nicht Strafcharakter zu ver¬ leihen. Wenn schon der Entzug der bürgerlichen Rechte und Ehren infolge Konkurs oder fruchtloser Pfändung nicht als Strafe auf¬ gefaßt werden kann, wo das Gesetz diese Folge allgemein, und
ohne auf die Schuld des Konkursiten oder fruchtlos Ausgepfän¬ deten Rücksicht zu nehmen, ausspricht, so kann dies noch weniger zutreffen bei einer mildern Gesetzgebung, die es von einer Prü¬ fung über den Anteil des Betroffenen an seiner ökonomischen Mißlage abhängig macht, ob ihm jene Rechte zu entziehen seien oder nicht. Auch hier hat man es nicht mit einer staatlichen Re¬ pression gegen bestimmte Einbrüche in die Rechtsordnung, sondern lediglich mit einer Norm darüber zu thun, daß unter gewissen Umständen diejenigen, die ihren ökonomischen Verpflichtungen nicht nachzukommen vermögen, von den bürgerlichen Rechten und Ehren ausgeschlossen sein sollen. Und wenn auch nach dem Rechte von Obwalden die Einstellung von einer Prüfung über die Schuld des Betreffenden abhängig gemacht ist, so kann doch daraus nicht ge¬ folgert werden, daß Konkurs und fruchtlose Pfändung hier sich schon objektiv als strafbare Thatbestände aufzufassen seien. Es geht dies um so weniger an, als das obwaldensche Einführungs¬ gesetz selbst die Bestimmungen über die bürgerlichen Folgen des Konkurses und der fruchtlosen Pfändung in einem besondern Titel unter die eigentlichen Strafbestimmungen, die unter den Titeln Ungehorsam, Pfandunterschlagung, Konkursstrafrecht und Pfän¬ dungsbetrug und leichtsinniges Schuldenmachen enthalten sind, stellt. Die gleiche Unterscheidung findet sich zudem auch in der Verfasfung des Kantons Obwalden, indem dort in Art. 32 bei Aufzählung der von der Stimm= und Wahlfähigkeit ausgeschlos¬ senen neben den durch strafgerichtliches Urteil Entehrten oder im Aktivbürgerrecht Eingestellten die Falliten und solche die zum Nach¬ teile ihrer Gläubiger gerichtlich akkordirt haben (zu denen jetzt auch die fruchtlos Ausgepfändeten zu rechnen sind) in einer be¬ sondern Kategorie aufgeführt sind, und zwar ebenfalls mit dem Beisatz: „Die Ausschließung findet indessen bei jenen Fällen nicht statt, auf welche sie wegen offenbarer Nichtverschuldung als nicht anwendbar erklärt wird.“ Es würde also geradezu dem kantonalen Verfassungsrechte zuwiderlaufen, wenn die infolge Konkurses oder fruchtloser Pfändung in ihren bürgerlichen Rechten und Ehren Eingestellten den durch strafgerichtliches Urteil Entehrten gleich¬ gestellt werden wollten. Auf diesem Boden bewegte sich denn auch die bisherige Praxis der Bundesbehörden, wofür insbesondere auf die Entscheide in Sachen Frey (Salis, Bundesrecht, Bd. V, Nr. 408) und in Sachen Dahinden (eod. Nr. 412) zu verweisen ist. Wenn auch im letztern Falle der Ständerat den vom Nationalrat ange¬ nommenen Entscheidungsgründen nicht zugestimmt hat, so läßt doch das Dispositiv des übereinstimmenden Beschlusses beider Räte keinen Zweifel, daß man annahm, es falle ein infolge Konkurses durch gerichtliches Urteil in seinen bürgerlichen Rechten Eingestell¬ ter nicht unter die Bestimmung des Art. 45, Abs. 2 B.=V. Die vom Regierungsrat von Obwalden citierten Fälle Frauenfelder Hänger und Graf (Salis, Bd. II, Nr. 426—428) aber beziehen sich überhaupt nicht auf die in Frage stehende Verfassungsbestim¬ mung in Art. 45, Abs. 2, sondern auf diejenige in Art. 45, Abs. 3 der Bundesverfassung und der Fall Näf endlich (Salis, Nr. 429 kann deshalb vorliegend nicht als Präjudiz angerufen werden, weil dort die Einstellung in den bürgerlichen Rechten und Ehren im Anschlusse an eine Gefängnisstrafe wegen leichtsinnigen Falli¬ ments, also in der That durch ein strafgerichtliches Urteil ausge¬ sprochen worden ist. Kann aber danach das polizeigerichtliche Urteil vom 29. Dezember 1896 nicht als strafgerichtliches Urteil im Sinne des Art. 45, Abs. 2 B.=V. angesehen werden, so braucht auf die weitere Beschwerde der Rekurrenten, daß dieses Urteil des¬ halb nicht habe in Betracht gezogen werden dürfen, weil es nach der Stellung des Gesuches um Bewilligung der Niederlassung ausgefüllt worden sei, nicht eingetreten zu werden. 4. Mit dem Entscheid über den Rekurs des Ehemannes ist auch der Rekurs der Ehefrau Wyß erledigt, da sich die Weigerung, der letztern Niederlassung zu gestatten, einzig darauf stützte, daß dem erstern dieselbe nicht zu gewähren sei. Ob der Ehefrau selb¬ ständig ein Recht auf Niederlassung zugestanden wäre, braucht deshalb nicht untersucht zu werden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird begründet erklärt und der Regierungsrat des Kantons Obwalden, unter Aufhebung der entgegenstehenden Be¬ schlüsse und Verfügungen, angehalten, den Rekurrenten die Nieder¬ lassung in Sarnen zu bewilligen.