44. Urteil vom 27. März 1897 in Sachen Guilbert=Martin gegen Ulmann & Cie. A. Durch Urteil vom 30. Dezember 1896 hat das Handels¬ gericht des Kantons Zürich erkannt: 1. Es wird Vormerk genommen vom Rückzuge der Klage, soweit dieselbe darauf gerichtet ist, daß den Beklagten untersagt werde, Wasserstandsgläser mit rothen Streifen auf weißem Grunde in den Verkehr zu bringen.
2. Im übrigen — soweit die Klage darauf gerichtet ist, daß die Beklagten im Verkehr den Gebrauch des Namens „Photo¬ phore“ zu unterlassen verpflichtet seien, — ist dieselbe abgewiesen, B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht ergriffen und den Antrag gestellt, die Beklagte sei zu verpflichten, sich des Namens „Photophore“ für Wasserstands¬ gläser im Verkehre zu enthalten. In der heutigen Hauptverhand¬ lung erneuert der klägerische Anwalt diesen Berufungsantrag. Der Anwalt der Beklagten beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Kläger stellte beim Handelsgericht Zürich das Rechts¬ begehren, es sei der beklagten Firma der Gebrauch des Namens „Photophore“ für Wasserstandsgläser zu untersagen; er stützte dieses Begehren darauf, daß die beklagte Firma Wasserstandsgläser mit farbigen Emailstreifen fabriziere, und unter dem Namen „Photophore“ verkaufe, während dieser Name vom Kläger er¬ funden, und von ihm zuerst für seine Wasserstandsgläser ver¬ wendet worden sei. Die Beklagten wendeten unter anderm ein, daß man solche Wasserstandsgläser allgemein Photophore nenne, die fragliche Bezeichnung also keine Individualbezeichnung, sondern Gemeingut sei. Das Handelsgericht hat durch Urteil vom 4. Ok¬ tober 1895 die Klage abgewiesen; es gieng davon aus, daß der Name „Photophore“ allerdings vom Kläger erfunden, und als Individualbezeichnung für seine Fabrikate eingeführt worden sei, fand aber, daß diese Bezeichnung sich seither im Verkehr verall¬ gemeinert habe, so daß sie nicht mehr als spezielle Benennung der klägerischen Fabrikate, sondern als Qualitätsbenennung für Gläser der genannten Art erscheine, also zum Gemeingut der Industrie geworden sei. Das Bundesgericht, an welches der Kläger das handelsgerichtliche Urteil weiterzog, erklärte die in diesem Urteil ausgesprochene Ansicht, daß die Umwandlung des Namens „Photophore“ in eine Gattungsbezeichnung genügend erwiesen sei, als rechtsirrtümlich, da die Annahme einer solchen Umwandlung voraussetze, daß unter der betreffenden Klasse von Gewerbetreibenden das Bewußtsein, daß es sich um eine Indivi¬ dualbezeichnung des Klägers handle, nicht mehr vorhanden sei, ein Beweis hiefür aber weder von der Vorinstanz als erbracht bezeichnet worden sei, noch auch bei selbständiger Prüfung des (damals) vorliegenden Aktenmaterials als erbracht angenommen werden könne. Das Bundesgericht wies daher die Sache an das Handelsgericht zurück zur Abnahme der weiter von den Beklagten dafür beantragten Beweise, daß der fragliche Name seinen ur¬ sprünglichen Charakter einer Individualbezeichnung eingebüßt habe. 2. In Ausführung des genannten bundesgerichtlichen Urteils hat das Handelsgericht die von den Beklagten beantragten Be¬ weise, sowie die Gegenbeweise des Klägers abgenommen. Die Ergebnisse der Beweisführung werden in dem Urteile vom 30. De¬ zember 1896, gegen welches die gegenwärtige Berufung sich richtet, folgendermaßen zusammengestellt: a. Des Sprachgebrauchs „Photophore“ mit ausdrücklicher Be¬ zugnahme auf Guilbert=Martin und dessen französisches Patent für die fraglichen Wasserstandsgläser („Wasserstandsgläser Photo¬ phore, Patent Guilbert=Martin“) bedienen sich die Vertreter des Klägers für die Schweiz, Wanner & Cie. in Horgen. Wanner erkläre, unter „Photophoren“ verstehe man ausschließlich die klägerischen Wasserstandsgläser, die nachgeahmten deutschen nenne er nicht Photophore, wie auch 80 % seiner Bestellungen auf Photophore“ lauten, worunter nur diejenigen von Guilbert¬ Martin verstanden seien. Den nämlichen Sprachgebrauch (niveaux¬ photophores, brevet Guilbert-Martin) haben in ihren Pro¬ spekten E. Eynard in Lyon und Albert Baltus in Brüssel. Der frühere Vertreter des Klägers für Deutschland, August C. Funke in Hagen, Westphalen, führe dagegen in einzelnen seiner Prospekte, offenbar den ältern, die Bezeichnung „Wasserstandsgläser Patent Guilbert=Martin“, unter Weglassung des Ausdruckes Photophore. G. Pickhardt in Bonn, ebenfalls Inhaber eines Geschäftes für technische Artikel, erkläre, mit dem Namen „Photophore“ werden zwar auch die von August C. Funke, dem frühern Vertreter des Klägers, seither fabrizierten Nachahmungen der klägerischen Gläser bezeichnet, im Allgemeinen verstehe man darunter aber nur die letztern Gläser. Der gegenwärtige Vertreter des Klägers für Deutschland, W. Schumann, Inhaber der Firma Hecht & Köppe in Leipzig, habe in seinen Prospekten und Inseraten die Bezeich¬
nung „Guilbert=Martin=Photophore,“ und den nämlichen Aus¬ druck zeigen die Prospekte von Gustav Pickhardt, Olßewiez und Kern in Warschau, H. A. Hedding in Wien und C. F. Wi¬ scheropp in Berlin. b. Die Bezeichnung „Photophore Wasserstandsgläser“ oder irzweg „Photophore,“ bezw. entsprechende französische und italie¬ nische Ausdrücke erscheinen zunächst in mehr oder weniger offen¬ barer Bezugnahme auf das klägerische Fabrikat, so vor allem in den Prospekten des Klägers von 1888 und 1895 („niveaux¬ bezw. tubes photophores“), in den Prospekten und Zeitungs¬ inseraten von Hecht & Köppe in Leipzig („Photophores Wasser¬ standsgläser“), denjenigen von L. Dassonville in Brüssel und des Mailänder Hauses Wanner & Cie. („tubi fotoforici“). Dasson¬ ville bestätige, daß er keinen andern Sprachgebrauch kenne, und erkläre, die Wasserstandsgläser anderer Fabrikanten habe er nicht Photophore nennen hören, indessen sei aus seinem Zeugnisse er¬ sichtlich, daß er von der Existenz anderer solcher Gläser mit farbigen Streifen bisher überhaupt nichts gewußt habe. W. Schu¬ mann, Inhaber der Firma Hecht & Köppe bezeuge dagegen, der Name Photophore habe sich in Deutschland, und, wie er glaube, auch in der Schweiz ziemlich allgemein im Verkehr eingebürgert, und zwar nicht bloß für Wasserstandsgläser des Klägers, sondern für solche überhaupt, auch für Imitationen jener. Wenn der Zeuge in einer nachträglichen Zuschrift an den Kläger angebe, es müsse bei der gerichtlichen Einvernahme ein Mißverständniß obgewaltet haben, indem er unter Photophoren lediglich diejenigen des Klägers verstehe und verkaufe, und auch Niemandem das Recht zustehe, jenen Namen für andere Wasserstandsgläser zu gebrauchen, so vermöge diese etwas abweichende Darstellung die Beweiskraft des gerichtlich, unter Eid, abgelegten Zeugnisses nicht zu beeinträchtigen. Der frühere Vertreter des Klägers für Deutsch¬ land, August C. Funke, brauche in einer Reihe, wahrscheinlich späterer, Prospekte, und in einem Inserat vom Herbst 1895 ebenfalls den Ausdruck „Photophore Wasserstandsgläser, und zwar, wie sich aus seinem gerichtlichen Zeugniß ergebe, für die von ihm eingeführten Nachahmungen des klägerischen Fabrikates die er nach der am 25. Oktober 1888 erfolgten Aufhebung der Vertretung des Klägers habe anfertigen lassen, und erkläre, hiefür die Bezeichnung „Photophore“ weiter geführt zu haben; in spätern Prospekten empfehle er „Photophore aus Hartglas“, wo¬ mit unmöglich das klägerische Fabrikat gemeint sein könne. Ob dies aber in gutem Glauben geschehen sei, müsse bei den ange¬ führten Verhältnissen als zweifelhaft angesehen werden. c. Daß sodann die Beklagten die Bezeichnung „Photophore“ im Verkehr für andere als die klägerischen Fabrikate, angeblich ihre eigenen, gebrauchen, bilde ja die Grundlage der Klage und komme auch in ihren Prospekten zum Ausdruck. Der nämliche Sprachgebrauch einer erheblichen Anzahl Kunden sei durch die von diesen vorgelegten, größtenteils aus dem Jahre 1895 datierten Briefe verschiedener Geschäfte technischer Artikel ersichtlich, nämlich Luigi Bononi & Cie., Gerlach & Cie. („tubi fotoforici“, und Tenger & Zollinger („fotoforici“), sämmtliche in Mailand, so¬ dann von der Schiff= und Bahngesellschaft des Luganersees, der Accumulatoren=Fabrik Orlikon („Wasserstandsgläser Photophore“ und der Verwaltung des Asyls St. Katharinenthal, Kt. Thurgau. Die nämliche Bezeichnung finde sich indessen auch bei Firmen, bei denen keine Geschäftsbeziehungen zu den Beklagten ersichtlich seien, so bei Hertz & Cie. in Berlin („tubes photophores“ bei Pozzi und Varese in Turin („fotoforici“), ferner bei I. Lambercier in Genf, welche letzteren nach dem Wissen von Mit¬ gliedern des Gerichtes nicht bloß Händler, sondern auch Fabri¬ kanten seien. Der Chef dieses Hauses bezeuge, daß das Wort „Photophore“ ein Gattungsname für derartige Wasserstands¬ gläser, gleichviel welcher Provenienz, sei, und als solcher auch in den Fakturen erscheine. Der gleiche allgemeine Sprachgebrauch finde sich im Warenkatalog von E. Perrot in Genf, und dieser habe brieflich erklärt, der genannte Ausdruck sei zum Gemeingut der Industrie geworden. Völlig im Widerspruch hiemit stehe aber sein gerichtliches Zeugnis, wonach der Name „Photophore“ nur für die Fabrikate des Klägers anwendbar sei, und selbstverständ¬ lich bilde die gerichtliche Erklärung bezüglich der Beweiskraft den Vorzug. Die Inhaber einer Mehrzahl von Geschäften für tech¬ nische Artikel haben indessen durchweg jene Verallgemeinerung des Namens „Photophore“ bestätigt und erklärt, daß Wasserstands¬
gläser mit farbigen Streifen auf weißem Grunde ohne irgend eine Unterscheidung nach ihrer Provenienz, namentlich auch die deutschen Fabrikate, ganz allgemein Photophore genannt werden, so W. Kuster, O. Bünzli, E. Stadelmann, A. Mösle, A. Furrer, A. Diener und E. Näf in Zürich, Seiler in Basel und Francke in St. Gallen, die Optiker Kramer in Zürich und Büchi in Bern. Kuster erkläre, daß auch andere Fabrikanten diesen allge¬ meinen Sprachgebrauch haben. Daß diese allgemeine Benennung auch im Publikum, namentlich den regelmäßigen Bestellern dieser Wasserstandsröhren, herrsche, wie Eisenbahngesellschaften, Dampf¬ maschinenbesitzern, Fabrikanten, Bierbrauern und Maschinisten, gehe aus den Zeugnissen von Mösle, Furrer, Diener, Kramer, Näf, Bünzli, Seiler und Francke hervor; Näf wisse nur einen Fall zu nennen, wo ihm ausdrücklich Photophoren von Guilbert¬ Martin bestellt worden seien, von einem Besteller, der zufällig den Unterschied näher gekannt habe; er erkläre aber, auch die Kenner brauchen den Ausdruck Photophore allgemein. 3. Frägt es sich nun, ob auf Grund dieses Beweisergebnisses die Annahme der Vorinstanz als gerechtfertigt erscheine, daß die Beklagten durch die Verwendung des Namens „Photophore“ für Wasserstandsgläser mit farbigen Streifen auf weißem Grunde ein Individualrecht des Klägers nicht verletze, so kann dahin gestellt bleiben, ob dieser Name im Ausland den Charakter einer Perso¬ nal= oder Sachbezeichnung besitze. Denn die vom Kläger aufge¬ stellte Streitfrage, ob die Beklagten verpflichtet seien, sich des Ge¬ brauchs des Namens „Photophore“ für Wasserstandsgläser im Ver¬ kehre zu enthalten, kann nur dann gutgeheißen werden, wenn dieser Name im Inland, wo die Beklagten ihr Geschäftsdomizil haben, als Individualbezeichnung des Klägersanzusehen ist. Kommt hier dem Namen die Eigenschaft einer Individualbezeichnung nicht zu, sondern gilt er als Bezeichnung einer bestimmten Gattung von Waren, gleichviel welcher Herkunft, so steht derselbe hier auch den Beklagten zur Bezeichnung ihrer Fabrikate zu, und ist der Kläger nicht berechtigt, sie hieran zu hindern, auch wenn dieser Name im Ausland den Charakter einer Personalbezeichnung besitzt, und Kläger dort im Alleingebrauch desselben geschützt ist. Entscheidend ist also für die Beurteilung des vorliegenden Rechts¬ streites, ob der Name „Photophore“ in der Schweiz unter der beteiligten Gewerbeklasse als Bezeichnung von Fabrikaten der in Frage stehenden Gattung, Wasserstandsgläsern mit farbigen Strei¬ fen auf weißem Grunde überhaupt, betrachtet werde, oder ob unter diesem Namen speziell nur die klägerischen Fabrikate ver¬ standen werden. Nach dem Ergebnis der Beweisführung ist mit der Vorinstanz das erstere anzunehmen. Aus verschiedenen Orten der Schweiz, insbesondere auch aus Zürich, liegen eine ganze Reihe von Zeugnissen von Optikern und Inhabern von Ge¬ schäften für technische Artikel, also aus der in Frage kommenden Klasse von Gewerbetreibenden vor, welche mit Ausnahme von zweien, übereinstimmend dahin gehen, daß gegenwärtig im Verkehr der Name Photophore allgemein als Bezeichnung für Wasser¬ standsgläser mit farbigen Streifen auf weißem Grunde gebraucht wird, ohne Unterschied, ob die betreffenden Gläser vom Kläger oder andern Fabrikanten herrühren. Die beiden abweichenden Zeugnisse rühren von Samuel Wanner in Horgen, dem lang¬ jährigen Vertreter des Klägers, und von Emil Perrot in Genf her. S. Wanner erklärte, unter „Photophoren“ verstehe man ausschließlich die Wasserstandsgläser von Guilbert=Martin; 80 aller ihm eingehenden Bestellungen auf Wasserstandsgläser lauten ausdrücklich auf „Photophore“, und nach seiner Ansicht seien darunter nur die Gläser von Guilbert=Martin gemeint. Perrot deponierte, der Name „Photophore“ bezeichne nach seiner Ansicht gegenwärtig im Handel durchwegs eine gewisse Sorte von Wasser¬ standsgläsern mit roten Streifen auf weißem Grunde, und zwar sei die genannte Benennung nur für die bezüglichen Fabrikate von Guilbert=Martin anwendbar. Diese beiden Zeugnisse sind jedoch, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, nicht ge¬ eignet, den durch die übrigen Zeugendepositionen geleisteten Be¬ weis, daß der Name „Photophore“ in der Schweiz allgemein als Sachbezeichnung aufgefaßt werde, zu entkräften. Denn was den Zeugen Wanner anbetrifft, so fällt von vornherein in Be¬ tracht, daß derselbe der Vertreter des Klägers ist; zudem stellt der Zeuge die von ihm angegebene Auffassung des Sprachge¬ brauchs hinsichtlich der fraglichen Bezeichnung ausdrücklich als seine persönliche Ansicht hin, und wenn er angibt, daß bei dem
größten Teile der ihm eingehenden Bestellungen auf Photophore nach seiner Meinung nur diejenigen des Klägers verstanden seien, so erklärt sich das ohne weiteres dadurch, daß Wanner & Cie. laut ihren Ankündigungen ausschließlich diese Ware ver¬ kaufen. Bezüglich des Zeugen Perrot ist zu bemerken, daß der¬ selbe im Widerspruch zu seinem gerichtlichen Zeugnis brieflich erklärt hat, der Ausdruck Photophore sei zum Gemeingut der Industrie geworden. Mit Rücksicht auf diese aktengemäße That¬ sache kann es jedenfalls nicht als rechtsirrtümlich bezeichnet wer¬ den, wenn die Vorinstanz seine gerichtliche Aussage nicht als konkludent dafür betrachtet hat, daß unter den beteiligten Gewerbe¬ klassen in der Schweiz das Bewußtsein sich wirklich aufrecht erhalten habe, daß „Photophore“ nicht Wasserstandsgläser mit roten Streifen auf weißem Grunde überhaupt, sondern nur solche aus der klägerischen Fabrik bedeuten. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung des Klägers wird als unbegründet abgewiesen und daher das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 30. Dezember 1896 in allen Teilen bestätigt.