274 B. Civilrechtspflege. :oerlett, unb bieie~ )Ber~alten mu~ 'bei bel' %Ut~meffung be~ 6d)a: benerfate~ tn merüdl1d)tigung fallen (unten ~rttl. 5). 5. ~\lc9 bem @ef\lgten tft bie meU\lgte bem Jträger gemäfi m:rt. 346 DAR., m:bf. 3, erfier 6ai$, :prinat:piell au ~ollem 6c9abenerfai$e ~er:Pfnc9tet. ~ie m:u~meffung be~felben ~at nac9 m:rt 116 eod. au erfolgen, ttlOnac9 baß ric9terficge @rmeffen unter Jillütbigung ber Umftänbe au entfcf)eiben ~at (ber bon bel' etften fanton\lIen 3nftana \lngerufene 6ai$ 2 be~ m:bfaJJ 3 be~ m:rt. 346 trifft nic9t au, oa er eine gtege(ung für ben ~all, \1,)0 bie @tünbe fÜt m:uf~ebung be~ )Bertrage~ nt c9 t tn bertrag~: ttlibtigem )Ber~\lIten be~ einen ~ei@ liegen, alfo einen @egenfai$ au 6\lJJ 1 eod. ent~äft; bgL S)arner, .!tomm. a. D."gt., 2. m:ufL m:rt. 346, ~r. 7). m:@ 6c9\lben erfel)eint nun gemäa bel' ~ra;ri~ be~ munbe~geric9t~ (f. @:ntfc9., m:mtl. 6ammL, XVIII, 6. 312 ; XIX, 6. 320) bie ~ifferena owifcgen bem l.lettragHel) betein: barten 20~ne wä~renb bel' )Bertrag~b\luer unb bemjentgen, ttler: el)en bel' .!träger mit feinet freigettlorbenen m:rbeit~ITaft erttlirOi, be3w. au etttlerben bei gutem JilliUen in bel' 2age ttlar, ttlober au beriictiiel)tigen tft, ba~ erf\l~rung~gema\3 tn bel' gtegel ein ent" laffener ober a~getretener m:rbeitne~mer ntel)t fofort eine neue 6telle finben fann. In concreto tft nun bel' erite 6djaben~f\lftor bie ,Beit bel' bölligen m:rbeit~rofigfeit ~om 24. m::prH bi~ 26. ,3uni ) 1895; ~iefür tft bem $fläget bel' bolle @e~a!t, ben er bei bel' . mef{agten al~ m:uffeger gC9abt ~atte, ~u ~etgüten, b. 9. 200 ~t. :per >monat, auf\lmmen 400 ~r.; bel' lJon bel' mef(agten. er90bene @:tnwanb, ber .!tläger ~atte bei 191' mit 130 %1'. monMttc9 ttleiter arbeiten fönnen, fällt 09ne ttleitete~ ba~in, ba i9m bie~ ebeh niel)t 3u3umuten ttlar, unb b\l\3 er anberweittg, ttlä~renb biefer 2 >monate, 9atte m:rbeit finben fönnen, be~(IU:ptet bie mef(ngte feThft nic9t. 3n 3ttleiter 2inie fommt a@ 6el)aben~faftor in metrael)t bie ~iffeten3 3ttlifcgen bem 201)ne, hen er ag m:uffel)er ge1)abt ~atte, unb bemjenigen, hen er ll.lirfliel) 1)atte bi~ 15. <5e:ptemoer 1896; nun fit feftgeftellt, ha\3 er wä9renb bielet Beit einen @e9aH Mn 130 ~r. :per >monat er~tcU, alfo 70 ~r. ttlentger a{~ nnd) )Bel''' trag mit her mef{ngten, in summa 14t / 2 mal 70 ~r. = 1015 ~r.; bie meUagte 1) at auc9 ~ier nic9t bewiefen, ba\3 ber $fläget bei gutcm )illtUen me~r au er9nIten in ber 2age gewcfen ttläre. ~et V. Obligationenrecht. No 43. 275 ganae i~m au l.letgiitenhe 6el)aben beläuft fic9 banacf) auf 1415 %r.; ~ie\)on ift jeboel) ein m:baug au macgen mit 1}tücffic9t auf ba.s in ~w. 4 in fine gefc9ifberte inforrefte )Ber~alten he~ .!träget~f unb "W folcg er fc9cinen 215 ~r. aI.s angemeffen. @:s tft betget beaüg" Hel) ber %rage her ~tfel)äbigung hie ~ntfcgeibung ber )Borinftetna aU beftätigen, wobei natürlic9 auc9 ~eute n0c9 ber .!träger fli~ nac9 m:flIauf ber 3ttlei 3a~re fett feinem m:u~tritt an m:rt. 4 be~ ~ertrage~ gebunben ift, inbem et einen 500 ~r. üflerfteigenl)en ®d)\lbenetiet~ fdjon bor erfter 3nftetna nur für ben ~all bedangt ~at, a@ hie meflagte i~n l.lon jener )Bet:pfHc9tun9 nic9t entbinbe, unb bie meflagte feine mefreiung niel)t augegeben ~at. memerft fe! nur nOd), bau hiefe )Bet:pftiel)tung be~ .!t(ager~f Me er nad) ~f~ebung bes ?Berttage.s freittlillig auf fidj genommen 1)at, nic9t a@ weiterer 6d)ab~faftor in metradjt fommen femn, ba fte niel)t eine ~orge ber ~idjterfüllung bro )Bertrage~ burc9 bie me" fragte tft. 6. ~ie Jilliberflage fallt nac9 bem @ejagten o1)ne ttleitere~ ba~in. ~emnac9 ~nt ba~ munbe~getic9t edannt: :Die 'Berufung oeiher ~arteien ttlirb \lI~ unbegriinbet erllärt, unb bemgemä\3 ba~ Urteil be~ Dbergeric9te~ be~ .reanton~ 6cf)aff" 9aufen lJom 15. ~e3ember 1896 in allen ~eUen beftatigt. 43. Arret du 12 mars 1897 dans la cause Villottt' conlre Villotti el Oe en liquidation. A. Suivant convention du 30 aout 1892, Louis Villotti, pere, et Joseph Frossard, fabricant d'horlogerie a Porrentruy, ont forme entre eux, sous la raison sociale « Societe des carrieres du Doubs Villotti et Oie, » une societe pour l'exploitation d'une carrlere de caIcaire situee au-dessus de la gare de Saint-Ursanne. Le preambule de l'acte de soch~te portait entre autres que Villotti, voulant donner plus de developpement a l'exploitation de la carriere a lui concedee
276 B. Civilrechtsptlege. par Ia commune de Saint-Ursanne, avait <1: propose a M. Frossard de s'associer avec Iui comme bailleur de fonds. » L'article premier dit que Ia societe sera en nom collectif a l'egard de Villotti et en commandite seulement a l'egard de M. Frossard. La societe devait avoir son siege a Saint-Ursanne et sa duree etait fixee a 19 ans ä; compter du 1 er septembre 1892 (art. 2). Villotti apportait Ia eoneession qn'iI tenait de Ia commune de Saint-Ursanne, ainsi que l'outillage servant a l'exploitation de Ia carriere, le tout evalue 10000 fr. De son ente, Frossard fournissait pour sa mise sociale une somme de 10000 fr. (art. 3). Les fonds que l'un ou l'autre des associes pourrait verser dans Ia Societe au dela de sa mise sociale devaient etre inscrits a son compte eourant et porteraient interet an 5 () / 0 l' an, mais ne donneraient pas droit au partage des benefices (art. 4). Villotti devait seul avoir la gestion et la signature de Ia societe (art. 5). Certaines operations importantes, teIles que Ia fixation des prix de vente de Ia pierre et l'achat de materiel devaient se faire d'un commun aecord entre Ies associes (art. 7). Les Mnefices nets de la societe devaient se partager par egales parts entre les associes. Les pertes devaient etre supporte es dans la meme proportion, <1: sans que dans aucun cas M. Frossard puisse etre engage au dela de sa mise sociale » (art. 8). L'inscription faite au registre du commerce porte que Villotti et Frossard ont forme entre eux une societe en commandite. Du mois de septembre 1892 au mois de juillet 1893~ J. Frossard s'est occupe plus ou moins activement des affaires de Ia societe. TI a notamment correspondu avec divers fournisse urs et clients de la societe. Les Iettres- eerites par Iui sont signees simplement de son nom personnel ou de son nom precede de Ia mention «pour Villotti et Cie. » La Societe Villotti et Cie a eM dissoute Ie 7 octobre 1893 par trans action judiciaire a Ia suite d'une demande de Villotti pere en resiIiation du eontrat du 30 aout 1892. L'acte de trans action porte que Ies parties conviennent de dissoudre « la societe en eommandite qui a existe entre elles. » V. Obligationenrecht. N° 43. 277 Un liquidateur fut nomme en Ia personne de l'avocat Ceppi, ä. Porrentruy. Celui-ci mit en adjudication publique Ia concession de carriere appartenant a Ia societe en liquidation. D'apres Ies conditions de l'adjudication, Ies acquereurs devaient fournir deux bonnes cautions solvables et solidaires agreables au liquidateur. Le prix d'adjudication devait etre paye en mains de ce dernier, savoir: 13000 fr. le 15 avrl1 1894 et Ie surplus par tiers les 15 janvier 1895, 1896 et 1897, avec les interets au 5 % des Ie jour de l'adjudication. En cas de retard dans le paiement d'un terme echu, Ia somme entiere encore due semit immediatement exigible et Ie vendeur aurait Ia faculte de resilier le marcM et d'exiger de l'acquereur en demeure tels dommages-interets qu'il appartiendrait. Les carrieres furent adjugees le 17 janvier 1894, aux conditions qui precMent et pour Ie prix de 33000 fr. a Louis Villotti fils, entrepreneur a Saint-Ursanne, sous le cautionnement solidaire de L. Villotti pere et de l'ingenieur Dollfuss, a Bale. Le premier versement de 13000 fr. eut lieu regulierement; en revanche le premier tiers du solde, payable le 15 janvier 1895, ne fut pas paye, de sorte que le solde entier de 20000 fr. en capital devint exigible. C'est pourquoi 1e liquidateur Ceppi fit notifier, le 18 janvier 1895, a Villotti fils et a sa caution solidaire Villotti pere un commandement de payer de 1a somme de 20 100 fr. avec interet au 5 fJ/ o des le 17 janvier 1894. Le debiteur principal n'ayant pas fait d'opposition, la poursuite fut continuee contre lui et prodnisit une somme de 12401 fr. 90 c. qui fut versee au liquidateur; un aete de defaut de biens fut delivre a Ia societe creanciere pour le surplus de sa creance, soit 9069 fr. 20 c. La caution, Villotti pere, fit au contraire opposition au commandement de payer du 18 janvier 1895. A Ia requete du liquidateur, le president du Tribunal de Porrentruy prononga Ia main-Ievee provisoire de l'opposition par jugement du 1 er fevrier 1895. A la suite de ce prononce et bien que Villotti eut forme appel, le liquidateur requit une saisie pro-
278 B. Civilrechtspflege. visoire qui fut executee les 12 fevrier et 1 er mars 1895 t porta sur tous les biens de Villotti. Par am~t du 30 mars ~ Co~ d'a~pel et de cassation de Berne reforma le prono~c; ~resldentIeI et aUoua 60 fr. a l'appelant a titre de dommages_ mter~ts et frais. Le 29 janvier deja, le liquidateur Oeppi avait requis un sequestre. sur diverses sommes dues a Villotti pere. Oelui-ci ~yant aSSlgne Ia societe en liquidation pour demander Ia nuIhte du. sequestre, le liquidateur adhera le 13 fevrier a ses concluslOns en se soumettant aux frais qui furent liquides a 30 fr. Le 6 juillet 1895, le liquidateur fit notifier a Villotti pere un nouveau commandement de payer pour les sommes suivantes: 10 9069 fr. 20 c. avec inter~t au 5°/ du 25 mai 1895 dus par Villotti pere comme caution de s~n fils suivant acte ~e ~e~te du 17 janvier 1894, sauf a deduire 90 fr. pour frais liqUides; 2 0 159 fr. 12 c., somme touchee par Villotti pere de Fleury a Mönchenstein, pour le comte de Villotti et Oie le 5 novem~ bre :893, plus l'inter~t de cette somme au 5 % des Ia perception. . Villotti ayant fait opposition a ce commandement la So- CIete en liquidation des carrieres du Doubs Villotti et Oie agissant par son liquidateur, lui a ouvert action par demand~ (lu 21 septembre 1895 pour le faire condamner a payer les sommes reclamees. ' B. Dans sa reponse, Ie defendeur a conclu a ce que la demanderesse soit : 1 0 Renvoyee provisoirement des fins de sa demande sous suite des frais, 2° Eventuellement, deboutee de ses conclusions avec retour des frais et depens. 3 0 Reconventionnellement, condamnee a Iui payer des do~m~ges-int~rets dont Ie. ~ontant excMe 3000 fr. pour le preJudICe cause par les salSle et sequestre injustifies requis par eUe, sous suite de frais. V. Obligationenrecht. N° 43. 279 A l'appui de sa conclusion dilatoire, le defendeur faittout d'abord valoir ce qui suit: La societe formee entre lui et J. Frossard par contrat du 30 aout 1892 n'est pas une Sodete en commandite. Les clauses conventionnelles et le nombre des associes demontrent qu'il s'agit d'une SocieM en nom collectif. D'ailleurs Frossard a agi non en associe commanditaire, mais en associe responsable. Apres Ia dissolution de Ia societe et Ia nomination du liquidateur, les creanciers fUfent invites a produire leurs creances. Les associes seuls s'annoncerent comme creanciers, savoir Frossard d'une somme approximative de 20000 fr. pour avances faites a la societ8, et le defendeur d'une somme de 47091 fr. 85 c. pour avances, salaires et dommages-inter~ts (20000 fr.) dus par Frossard. Outre sa mise primitive de 10000 fr., le defendeur serait en effet creancier de 47091 fr. 85 c. vis-a-vis de la societe et de J. Frossard. Le liquidateur a touche en especes. . . . Fr. 15091 20 et en a paye. . . . . . . . 1) 14159 47 dont 12000 fr. a Frossard; il lui reste ainsi un excedent de recettes de 932 fr. 23 c. suffisant pour couvrir les creanciers, de teIle sorte qu'il ne reste plus qu'a regler compte entre associes. Dans ces conditions Ie liquidateur n'est pas en droit de poursuivre Ie defendeur aussi longtemps qu'il n'est pas etabli lequel des deux associes redoit a I'autre. J. Frossard doit ~tre considere comme associe indefiniment responsable et doit supporter la moitie des pertes. Le defendeur lui reclame en outre, pour dommage cause par ses agissements durant Ia societe, Ia somme de 20000 fr. Si on lui tient compte de cette pretention, le defendeur sera creancier de la socü)te et de J. Frossard d'une somme superieure ä celle qui Iui est reclamee. Eventuellement, Ia demande doit etre declaree mal fondee. M~me si J. Frossard n'etait tenu que jusqu'a concurrence de ses 10080 fr. de pretendue commandite, Ia somme de 12000 fr. qu'il a deja touchee et celles qui restent disponibles sont suffisantes pour le couvrir, attendu qn'il a lui-m~me ecrit les 10 juillet et 1 er aout 1893 qu'il n'avait apretendre que 11 000 fr. La somme de 20000 fr.
280 B. Civilrechtspfleg". dont il se dit aujourd'hui creancier ne lui est pas due et le defendeur se reserve de contester cette pretention lorsque leliquidateur aura etabli le compte des associes. D'ailleurs. J. Frossard est en realite associe indefiniment responsable. Comme il n'avait pas de procuration de Ia Societe Villotti et Cie et que malgre cela il a contracte pour elle, il n'a pu le faire qu'en qualite d'associe responsable. Il doit donc supporter la moitie du deficit de la societe et cette moitie depasse la somme reeIamee en demande. Il a en outre parses procedes discredite completement la societe et le defendeur en particuIier, ce qui adetermine ce dernier a demander Ia dissolution de la societe et lui donne droit ades dommages-interets. Touchant sa demande reconventionnelle, 1e defendeur soutient que les saisie et sequestre pratiques sans droit par le liquidateur Iui ont cause un grave prejudice a raison de leur importance et des nombreuses personnes qui en ont eu connaissance. 11 aurait ete paralyse dans ses travaux et aurait perdu tout credit personnel. C. En replique, la demanderesse a coneIu a ce que Villotti soit deboute aussi bien ßes fins de son exception que de sa demande reconventionnelle. Elle conteste qu'il ait eriste entre le defendeur et J. Frossard une societe en nom collectif. Ce dernier n'est du reste pas en cause, mais bien la Societe ViIIotti et Cie, de teIle sorte que les reclamations du defendeur contre Frossard ne sauraient etre opposables a Ia demanderesse. En ce qui concerne specialement la Q:emande reconventionnelle, Ia Societe Villotti et Cie soutient que le liquidateur, en se basant sur la main-Ievee d' opposition prononcee par le juge de premiere instance, avait le droit de demander qu'il fut procede a un inventaire; des biens du defendeur, ce qui eut lieu. Les etablissements de credit n'ont pas e16 fermes au defendeur a la suite du sequestre et de l'inventaire dont il se pIaint. Ces actes n'ont eu aucune influence sur les relations du defendeur avec ces etablissements. Du reste Ia position du defendeur a l'epoque de ces mesures etait de nature ales justifier. Le 10 mai 1895, I'office des poursuites a avise les tiers saisis que le defendeur avait V. Obligationenrecht. N° 43. 281 desormais Ia pI eine et entiere . disposition des biens salSlS. D. La duplique et la triplique ne contiennent pas de faits nouveaux. Le defendeur a demande a entreprendre la preuve d'un certain nombre d'allegues tendant a etablir que Frossard aurait agi des le commencement de l'association non comme asSocie en commandite, mais comme associe responsable (allegues nOS 28 et 53 de Ia reponse), et que, plus tard, il aurait par ses procedes porte a.tteinte au credit de la societe et de l'associe Villotti (alIegues nOS 69 a 76 de la reponse). Cette demande de preuve fut repoussee par le president du Tribunal du distriet de Porrentruy. E. Par jugement du 12 mai 1896, le Tribunal du dit district a declare la demande bien fondee et deboute le defendeur de toutes ses conclusions en le condamnant aux frais de la procedure. Le defendeur a interjete appel de ce jugement et attaque en meme temps l'ordonnance sur preuves en tant qu'il n'avait pas ete admis a prouver une partie de ses alIegues. Par arret du 9 octobre 1896, la Cour d'appel et de cassation du canton de Berne a confirme le prononce des premiers juges, en reduisant toutefois a 158 fr. 10 c. la somme de 159 fr. 12 c. reclamee par la demanderesse comme per<;ue par le defendeur du sie ur Fleury. Cet arret est motive en substance comme suit: Les griefs formules par le defendeur contre l'ordonnance sur les preuves ne sont pas justifies, par le motif que les faits dont l'admission ä. la preuve est requise sont sans concluance en la cause. En ce qui concerne l'exception dilatoire soulevee par Villotti, meme si l'on admettait que les sommes qui font l'objet de la demande principale constitueraient des capitaux disponibles dans le cas ou elles seraient versees (art. 583 a1. 1 er et 611 CO.), et que le defendeur aurait alors le droit de les toucher en paiement de ses pretentions, il pourrait non pas demander a etre libere provisoirement de l'obligation de verseI' ces sommes, mais se refuser simplement ä. les verseI' en opposaut a la demanderesse une exception de compensation. Si les pretentions du defendeur ne sont
282 B. Civilrecbtspßege. pas liquides, le liquidateur de la societe demanderesse a alors le droit de retenir les sommes necessaires pour se satisfaire (art. 583, al. 2 CO.). Dans l'un et l'autre cas, l'exeeption dilatoire n' est pas fondee. En appel, le defendeur a eherehe a la justifier en alIeguant que par suite de la dissolution de la Societe Villotti et Cie, celle-ci avait perdu son caractere de personne juridique; que les creanciers etant payes, le liquidateur ne serait plus que le mandataire des deux andens associes. Mais abstraction faite du point de savoir si le liquidateur ne represente pas Ia Bociete dissoute a l'egard des associes eux-memes jusqu'au reglement de leurs comptes (art. 583 al. 2 CO.), il doit en tout cas la representer a leur egard jusqu'au paiement des creanciers sociaux (art. 582 et 583 CO.) ; or Frossard, ainsi qu'il sera demontre plus loin, doit elre envisage comme creancier pour une forte somme. A titre de moyen liberatoire, le defendeur a soutenu en appel que son cautionnement ne serait pas devenu definitif, attendu qu'il ne serait pas meme alIegue que le liquidateur l'ait agree, ainsi que le prevoyaient les conditions de vente. Mais il resulte a l'evidence de Ia procedure que les deux cautions indiquees dans l'acte d'adjudication ont ete acceptees par le liquidateur. Le defendeur a aussi souleve en appel une exception non adimpleti contracttM, basee sur le fait que Ia demande ne mentionne pas que l'objet de l'adjudication du 17 janvier 1894 ait ete livre a L. Villotti fils. Cette exception n' est toutefois pas fondee non plus. L' adjudicataire, ainsi qu'il appert de la demande, a en effet verse une partie tlu prix de vente et, jusqu'a preuve du contraire, on peut en deduire que la livraison de Ia chose venduea ete effectuee. Le principal moyen de dMense au fond que Villotti fait valoir est base sur les faits deja invoques a l'appui de son exception dilatoire. Il s'agit donc de savoir si le defendeur peut se prevaloir de la disposition du 1 er alinea de l'art. 583 CO., suivant laquelle les capitaux sans emploi pendant Ia liquidation sont distribuBs provisoirement entre les associes. Or il est etabli en procedure que les creanciers proprement dits de Ia societe sont pour Ia plupart regIes et que le liqui- V. Obligationenrecht. N° 43. dateur a des fonds en suffisance pour payer ceux qui ne le sont pas encore. Mais il n'est pas douteux que si la Societe ViIlotti et Cie etait en commandite, le commanditaire Frossard na serait tenu des pertes, meme vis-a-vis de l'associe indefiniInent responsable, que jusqu'a concurrence de sa mise de 10000 fr., de sorte que pour 1es sommes qu'il a avance es en plus a 1a societe, il devait etre considere comme creancier de celle-ci et qu'il ne pourrait etre question pour Villotti de touch er quoi que ce soit sur l'actif realise avant 1e payement des dites avances (cornp. art. 548,549,572,596 et 611 CO.). 11 importe donc de decider quelle etait la nature de 1a Societe Villotti et Cie. Or il appert du preambule du contrat du 30 aout 1892, ainsi que de ses art. 1, 2 et 8 que Frossard devait faire une mise de fonds de 10000 fr. et n'etre tenu que jusqu'a concurrence de cette somme. D'autre part, l'art. 5 confie Ia gestion de l'entreprise et la signature sociale au defendeur seul. Ce dernier apparait donc comme associe indefiniment responsable et Frossard comme comman<litaire (art. 590, 595, 596 et 603 CO.). L'article 1 er du contrat ne peut recevoir aucune autre interpretation raisonnable. Les termes employes sont evidemment une application mal appropriee de l'art. 593 CO. Cette interpretation du contrat du 30 aout 1892 est corroboree par l'inscription de 1a societe au registre du commeree. Mais le defendeur a al16gue que des 1a formation de Ia societe Frossard aurait agi comme un associe indefiniment responsable seul peut le faire. Les faits materiels Bur lesquels cette opinion se base consisteraient en ce que Frossard aurait signe des correspondances, commande pour l' entreprise un outillage couteux de plus de 17000 fr., fixe les prix de vente de la pierre et donne les ordres pour la construction d'un hangar et d'une conduite d'eau. Toutefois ces faits, fussent-ils prouves, n'etabliraient pas qu'un contrat de societe en nom collectif soit intervenu entre parties, car il peut arriver qu'un commanditaire agisse comme un associe en nom collectif sans que pour autant le contrat change de nature. Les dits faits sont ainsi sans concluance en la cause et c'est avec raison que le juge instruc-
284 B. Civilrechtspflege. teur a refuse d'en ordonner la preuve. La. Societe Villotti et Cie etait donc bien une societe en nom collectif et Villott~ en sa qualite d'associe indefiniment responsable, n'a de droit que sur les capitaux disponibles apres le paiement des creances de Frossard. Ce dernier, d'apres la demanderesse, aurait, outre sa mise de 10000 fr., fait a la societe des avances s'elevant a 20000 fr. environ et productives d'interet au 50/ 0, Le defendeur ne conteste pas en principe l' existence d'avances, mais II objecte qu'elles auraient ete faites a titre de mise de fonds d'associe indefiniment responsable. En rea- Iite Frossard etant simple commanditaire, ses avances doivent etfe envisagees comme une dette de la societe, et le liquidateur est tenu de reserver la somme necessaire pour faire face a cette pretention, a moins que son mal fonde n'apparaisse des l'abord (arg. art. 583, al. 2 CO.). Partant, la somme que le liquidateur reclame a Villotti ne saurait etre envisagee comme disposible al'egard du defendeur, puisqu'elle doit servir avant tout a garantir le paiement de la pretention du creancier Frossard. TI n'est pas meme exact que cette somme depasse le montant de la dite pretention, attendu que le solde en capital de celle-ci (8000 fr.) ajoute aux interets, est certainement superieur a 9227 fr. 10 c. Le defendeur n'a donc aucun motif pour refuser le versement de cette derniere somme au liquidateur. Les faits qu'iI a articules pour etablir que Frossard lui aurait cause, ainsi qu'a la sociele, un prejudice de 20 000 fr. environ ne sont pas opposables au liquidateur, lequel represente uniquement la societe en liquidation, mais non les societaires envisages individuellement. IIs sont donc irrelevants en la cause et ne pouvaient etre admis a la preuve. Quant a la reclamation de 159 fr. 12 c., il n'est pas conteste et du reste etabli que le defendeur a per/iu d'un sieur Fleury pour le compte de la societe non pas 159 fr. 12 c., mais bien 158 fr. 10 c. II est donc tenu de restituer cette derniere somme. En ce qui concerne la demande reconventionneIle, il est vrai que la saisie des 12 fevrier et 1 er mars a ete pratiquee sans droit. Le recours de Villotti contre le jugement du V. Obligationenrecht. N° 43. president du Tribunal de Porrentruy, qui pronon/iait la mainlevee provisoire de l'opposition au commandement de payer du 18 janvier 1895, avait suspendu les effets de ce jugement a teneur des dispositions du code de procedure civile bernois. L'art. 36 LP. n'etait pas applicable au cas particulier parce qu'il ne Fest que dans les cas ou l'appel est specialement prevu par la dite loi. Toutefois le fait d'avoir partage l'opinion contraire et d'avoir en consequence requis la saisie dans les circonstances donnees, ne saurait etre envisage comme une faute dans le sens des art. 50 et suivants CO. En tant que la demande irecoDventionnelle est basee sur le sequestre annuIe du 29 janvier 1895, la demanderesse est obligee en principe, independamment de toute faute, de reparer le dommage materiel que ce sequestre a pu causer (art. 273 LP.). En revanche une reparation pour tort moral n'est admissible qu'en vertu de l'art. 55 CO., qui exige que le creancier ait agi avec dol, negligence ou imprudence et que la situation personnelle du debiteur ait subi une atteinte grave. Or le defendeur n'a pas invoque des moyens de preuve propres a etablir qu'il ait subi un dommage materiel par suite du sequestre. La nature et la valeur des biens sequestres, le lieu ou la me sure a ete pratiquee et son retrait peu .apres son execution ne permettent pas de presumer une atteinte prejudiciable a la situation economique du defendeur. Les memes considerations, si elles n'excluent pas absolument l'existence d'un tort moral, doivent en tout cas faire admettre que le defendeur n'a pas eprouve un tort grave et des 10rs la reclamation apparait comme non fondee, sans qu'll soit necessaire d'examiner la question de faute. E. L'arret de la Cour d'appel et de cassationa ete communique aux parties le 29 decembre 1896. Le 13 janvier 1897, Villotti a declare recourir en reforrne aupres du Tribunal federal et a repris les conclusions de sa reponse avec suite de depens. En outre, pour le cas ou le Tribunal federal estimerait que c'est a tort qu'une partie de ses alIegues n'ont pas ete admis a preuve, il conclut au renvoi de Ja cause devant les instances cantonales.
286 B. Civilrechtspilege. Le representant de la partie intimee a conclu au rejet du recours avec suite de depens. Vu ces faits et considerant en d'l'oit: 10 L'action ouverte au nom de la societe en liquidation Villotti et Qie a l'associe L. Villotti tend principalement a l' execution du cautionnement contracte par ce dermer pour garantir le paiement du prix de la concession de carriere et de l'outillage achete par Louis Villotti fils suivant acte du 17 janvier 1894. Elle tend en outre au remboursement d'une somme de 159 fr. 12 c., reduite par les instances cantonales a 158 fr. 10 c. que le recourant a per~ue d'un sieur Fleury pour la societe. Le recourant a reconnu en principe qu'll doit compte de cette perception a la demanderesse. Quant a l'objet principal de la demande, la partie Villotti a soutenu devant la seconde instance cantonale qu'il ne serait pas etabli que le cautionnement soit devenu definitif, attendu que la demanderesse n'aurait pas meme allegue que le liquidateur l'ait agree, conformement au droit qu'il s'etait reserve. Elle a souleve en second lieu une exception 1wn adünpleti contractus, consistant a dire qu'il ne semit pas etabli que la demanderesse ait livre a Louis Villotti les~choses objet de la vente du 17 janvier 1895. Les motifs sur lesquels la Cour d'appel et de cassation de Berne s' est fondee pour repousser ces deux moyens sont justifies de tous points. n y a lieu d'y ajouter que le droit reserve au liquidateur d'agreer les cautions que l"adjudicataire devait fournir a teneur des conditions de vente consistait en definitive dans la faeulte de refuser les eautions offertes si elles n'offraient pas des garanties suffi.santes. Si le liquidateur avait entendu refuser le cautionnement de Villotti pere et de l'ingenieur Dollfuss, il aurait du manifester son refus expressement; son silenee devait au eontraire etre interprete eomme un aequiescement tacite, et des lors les eautions, n'ayant pas re~u d'avis que leur garantie ait ete refusee, ont du se eonsiderer comme agreees. Quant a l'exeeption non adimpleti contractus, il resuIte du fait que l'acheteur Villotti fils a paye volonbtirement une partie du prix d'acquisition, V. Ohligationenrecht. N° 43. 287 qu'il a ensuite ete poursuivi en paiement du solde et n'a fait aucune opposition a la poursuite, la preuve ou tout au moins 1a presomption que les choses vendues lui ont bien ete livrees. C'ent ete au recourant a combattre cette presomption par 1a preuve contraire, ce qu'il n'a pas fait. 2° TI est ainsi etabli que la demanderesse est creanciere de Villotti des sommes qu'elle lui reclame. Mais le recourant en refuse le paiement et oppose tout d'abord a la demande une exception dilatoire consistant a dire qu'il ne peut etre astreint a payer les sommes qui lui sont reclamees que lorsque les comptes auront ete etablis entre lui et son coassocie Frossard et s'il resulte de ces comptes qu'il doit a ce dernier les sommes en question. Devant le Tribunal federalle recourant a motive en ~ubstance cette maniere de voir comme suit: Les parties sont d'accord et il est constate en fait par l'arret cantonal que toutes les sommes qui etaient dues a des tiers par la Societe Villotti et Cie ont ete remboursees ou que le liquidateur possMe les fonds necessaires pour rembourser celles qui pourraient etre encore dues. La liquidation est done terminee vis-a-vis des tiers; la societe, en tant qu'elle subsistait encore comme unite de biens distincte sur laquelle les tiers avaient des droits, est aujourd'hui eteinte et il n'y a plus en presence que cleux associes dont· les comptes restent aregier. A vant que ces comptes soient arretes, l'un des associes ne saurait etre tenu de payer des sommes qui devront peut-etre lui faire retour en vertu du reglement definitif. Cette argumentation ne saurait toutefois etre admise. nest d'abord inexact que la Societe Villotti et Oie soit eteinte par le fait que tons les tiers creanciers ont ete desinteresses. Ainsi que le Tribunal federal Fa juge a plusieurs reprisesr une societe ne cesse pas d'exister d'une maniere absolue par le fait de sa mise en liquidation; elle subsiste au contraire pour les besoins de celle-ci, et dans toutes les operations de la liquidation c'est la societe qui est representee par le liquidateur et non les associes individuellement (voir Rec. off. XII, p. 205, consid. 3 et XVII, p. 325, consid. 3). Or le
288 B. Civilrechtspflege. liquidateur a entre autres pour mission d' exeeuter les engagements et de faire rentrer les creanees de Ia soeiete dis. soute. L'article 582 CO. ne fait a eet egard aucune distine· tion entre le eas ou les debiteurs ou ereanciers de la societe sont des tiers et eelui ou ce sont les associes eux-memes. Ceux-ci peuvent en effet, aussi bien que les tiers, devenir ereanciers ou debiteurs de Ia societe par suite d'affaires eon. clues avee elle, de gestion d'affaires avee ou sans mandat, de delit, ete. (art. 537, 540, 567 CO.). Dans le eas partieulier, l'associe Villotti est debiteur de Ia soeiete en vertu du cautionnement qu'il a eontraete au profit de eelle-ci, tandis que l'associe Frossard se dit creancier ensuite de pret d'une somme de 20000 fr. environ. La situation juridique de l'assoeie creaneier ou debiteur est la meme que celle d'un ereancier ou debiteur ordinaire de la societe. Des lors Ia liquidation de la Sodete Villotti et Cie n'est pas achevee par le fait que tous les ereaneiers sociaux, qui ne sont pas en meme temps associes, ont ete payes ou que leur paiement est assure, les creances et les dettes des associes vis-a-vis de la societe tombant aussi sous le coup des preseriptions des art. 582 et 583 CO. Elle ne prendra fin qu'avee le reglement de compte definitif entre les assoeies (art. 584 CO.). Le liquidateur avait done le droit, eonformement a l'art. 583 CO., d'aetionner Villotti en paiement des sommes qu'il doit eomme caution de son fils. 3° Le reeourant oppose acette action un rrioyen de defense au fond base sur l'opinion que Ia Societe Villottf et Cie serait une societe en nom colleetif et que par eonsequent Frossard serait responsable, eomme associe en nom collectif, de la moitie des pertes, laquelle serait superieure a la somme litigieuse, surtout si l'on tient compte des 20000 fr. recIames par Villotti a Frossard, a titre de dommages-interets. Mais ce moyen ne saurait etre accueilli. Il est hors de doute qua la societe formee entre L. Villotti pere et J. Frossard etait une societe en commandite dans laquelle Villotti etait associe indefiniment responsable et Frossard associe commanditaire, c' est-a-dire responsable seulement jusqu'a concurrence du V. Obligationenrecht. N° 43. 289 1ll0ntant de sa mise (art. 590 CO.). Cela resulte du preambule de l'acte du 30 aout 1892 dans lequel il est dit que Villotti a propose a Frossard de s'associer avee lui comme bailleur de fonds (voir art. 23 C. e. fr.). Mais surtout eela resulte de la maniere Ia plus decisive de l'art. 8 du contrat, qui dit expressement que Frossard ne doit dans aueun eas etre engage au-dela de sa mise sociale. Les termes inexaets employes a l'art. 1 er du contrat, qui dispose que la societe sera en nom colleetif a l'egard de Villotti et en eommandite .3. l'egard de Frossard, ne peuvent etre compris qu'en ce sens que les parties ont entendu que Villotti aurait la situation d'un associe en nom eollectif et par eonsequent indefiniment responsable, tandis que Frossard aurait la situation d'un simple commanditaire. Ces termes s'expliquent d'ailleurs ainsi que l'observe la Cour cantonale, comme upe adaptatio~ mal appropriee de eeux employes de l'art. 593 CO., Iequel porte que, lorsqu'il y a, dans une societe en commandite , plusieurs associes indefiniment responsables, la societe est en meme temps a leur egard societe en nom colleetif. En dehors des termes de l'acte de societe, la preuve que la Societe Villotti et Cie etait en commandite resulte aussi du fait qu'elle a ete inscrite eomme teIle au registre du commeree et que dans la transaction par laquelle les parties ont decide sa dissolution, elle est eneore designee eomme societe en eommandite. A l'appui de sa maniere de voir le recourant fait aussi valoir (allegue n° 28 de Ia reponse) qu'en fait :Frossard aurait agi vis-a-vis des tiers comme associe en nom eolleetif en correspondant et faisant des eommandes POUI" Ia societe, en fixant le prix de la pierre, ete. La seconde instanee eantonale a repousse ä bon droit ce raisonnement. La circonstance qu'un associe fait des affaires pour la societe ne prouve rien quant au earaetere de celle-ci, pas plus que le fait qu'il n'est pas autorise a en faire. Meme l'associe en nom collectif peut etre prive par le contrat de societe du droit d'administ1'er et eette exclusion deploie aussi son eftet vis-a-vis des tiers lorsqu'elle a ete inserite au registre du commeree (art. 560 xxm - 189i 1!)
290 B. Civilrechtspflege. CO.). En sens inverse, l'associe commanditaire peut, vis-a-vis de ses co-associes, avoir le droit d'administrer; en revanche, il ne peut pas representer la societe vis-a-vis des tiers. S'il le fait neanmoins, la societe ne se transforme pas POUI' autant en une societe en nom collectif, mais l'art. 598 CO. devient applicable. Si donc Frossard, auquel le contrat de societe ne donnait pas meme vis-a-vis de son co-associe le droit d'administrer, a fait pour Ia societe des affaires que Villotti n'aurait ni autorisees ni ratifiees, il se peut, suivant le cas, qu'il soit tenu ades dommages-interets vis-a-vis de son co-associe, mais cela ne change rien au caractere de Ia societe. C'est partant avec raison que les instances cantonales ont refuse d'admettre a la preuve les faits alIegues sous n° 28 de la reponse, de meme que l'allegue formuIe sous n° 53, d'apres lequelle recourant aurait, deja devant le juge eonciliateur, soutenu que la Societe Villotti et Cie serait en nom eollectif. Il ressort des considerations qui preeedent que Jes avances que Frossard a faites a la socü~te n'ont pas eu lieu a titre de mises de fonds d'un associe indefiniment responsable et qu'il n'est pas tenu de supporter la moitie des pertes sociales. L'art. 8 du contrat dit sans doute que les benefieeset les pertes se partageront par moitie, mais il ajoute que dans aucun cas Frossard ne pourra etre engage au dela de sa mise sociale. Ce dermer ne repond done, meme vis-a-vis de son co-associe, que jusqu'a concurrence de sa mise de H) 000 fr., et comme celle-ci, de meme que celle d'une valeur egale faite par Villotti, est evidemment consideree comme perdue par les deux associes, - ce qui explique poutquoi Villotti ne l'a pas fait figurer dans son compte, - il s'ensuit que les pertes qui depassent le montant de ces deux mises ne concerne en rien Frossard. En revanche, Villotti, comme associe indefiniment responsable, est garant vis-a-vis de lui du remboursement des sommes pretees a la Societe en tant qu' elles ne seront pas couvertes par l'actif socia!. Quant a la pretention ades dommages-interets reservee par Villotti contre Frossard, elle n'interesse pas le proces. V. Obligationenrecht. N° 43. 291 actnel, anqnel ce dernier n'est pas partie, et ne peut etre opposee a la reclamation du liquidateur, qui agit comme representant de la societe 6t non de Frossard. C' est des 10rs a juste titre que les instances cantonales se sont opposees a Ia preuve des allegues relatifs a cette pretention contenus sons nOS 69 a 79 de 1a reponse. Le recourant fait enfin valoir que s'il payait la somme qui Iui est reclamee, celle-ci devrait lui etre immediatement restituee, attendu que d'apres l'art. 583 CO. les capitaux sans emploi pendant la liquidation doivent etre provisoirement distribues aux associes. Mais en admettant que la disposition I6gale invoqnee donne aux associes un droit d'action contre le liquidateur (voir von Hahn et Puchelt, Comment. du C. com. alt., ad § 141: Renaud, Commanditgesellschaft, p. 583), on doit en tous cas decider, en presence de l'art. 583, al. 2 CO., qu'il ne peut etre question de capitaux disponibles qn'en tant que les fonds necessaires sont reserves pour payer les dettes sociales non encore echues et pour faire droit aux pretentions des associes lors du reglement de leurs comptes respectifs. La garantie resultant de cette reserve est dans l'interet des associes comme des creanciers. TI n'est pas indifferent pour ceux-ci que les fonds necessaires a leur paiement soient reserves sur la fortune de la societe on qu'ils soient repartis entre les associes, car s'il y a en repartition et si les creanciers sociaux sont obliges de s'en prendre aux associes '1 ' 1 s doivent, en cas de faillite, conconrir avec les creanciers personneIs de ces derniers. TI est vrai que dans le cas particulier la creance de Frossard est contestee par Villotti, mais cela a uniquement pour consequence qu'elle doit etre traitee comme une creance non encore echue. L'existence de cette pretention donne donc le droit et fait un devoir au liquidatenr de reserver les sommes necessaires pour en parfaire le reglement, s'il y a lieu (art. 583, al. 2 CO.). 01' il est constant que 1e liquidateur ne detient pas actuellement des fonds suffisants pour ce reglement. Des 10rs la somme qu'iI reclame a Villotti an nom de la societe ne deviendra pas en ses mains Un capital disponible, susceptible d' etre distribue aux associes
292 B. Civilrechtspflege. en conformite de l'art. 583, al. i er CO., puisque en regard de ce capital existera le solde aregier de la pretention Fros. sard. Le recourant a bien soutenu que le montant de la demande depasserait la somme necessaire pour solder la creance de ]'rossard et que par consequent l'excedent tout au moins deviendrait sans emploi. L'instance cantonale superieure a repousse avec raison cette maniere de voir en faisant obsel'ver que le recourant omet de tenir compte des interets reclames par Frossard des le mois de juin 1893 sur la totalite de ses avances, ce qui porte le solde de sa pretention a un chiffre superieur au montant de la demande. De ce qui precMe il resulte que les moyens dilatoil'e et de fond invoques par le recourant a l'encontre des conclusions de la demanderesse doivent etre ecartes et le prononce de l'instance cantonale maintenu quant a la demande principale. 40 L'arret cantonal doit egalement etre confirme en ce qui concerne la demande reconventionnelle en dommages-interets a raison du sequestre du 29 janvier et de la saisie des 12 fevrier et 1 er mars 1895. La cour d'appel de Berne constate que le recourant n'a pas fourni la preuve que le sequestre lui ait cause un dommage materiel et que, d'autre part, la nature et Ja valeur des biens sequestres, le lieu oille sequestre a ete pratique et son retrait peu de temps apres son execu· tion ne permettent pas d'admettre qu'il ait porte une atteinte grave a la situation du recourant. Ces constatatioq.s n'impliquent ni contradiction avec les pie ces du dossier ni erreur de droit. C' est a juste titre des 10rs que la Cour a refuse tollte indemnite au recourant soit en vertu de l'art. ~73 LP., soit en vertu de l'art. 55 CO. Relativement a la saisie, l'arret attaque ne tranche pas le point de savoir si cette mesure a cause un tort materiel ou moral au recourant. Mais il repousse la demande d'indemnite par le motif que le liqnidateur de la Societe Villotti et Cie n'aurait commis aucune faute en requerant la dite saisie a la suite du jugement du president du Tribunal de Porrentruy prononliant la main-levee provisoire de l'opposition de Villotti et nonobstant l'appel forme par ce dernier. Cette solution est V. Obligationenrecht. N° 44. 293 justifiee, bien qu'il soit errone de pretendre, ainsi que le fait 18. Cour cantonale, que le liquidateur pouvait s'appuyer sur l'opinion de MM. Brüstlein et Rambert (Commentaire, ad. art. 36 LP., note 2) pour admettre que l'appel contre le prononce de main-levee n'etait pas suspensif et qu'en eonsequence il pouvait etre suivi immediatement a la poursuite. 'Ces auteurs ne disent en effet rien de semblable dans le passage cite de leur commentaire. N eanmoins la maniere de voir admise par le Jiquidateur, sur le bien ou mal fonde de laquelle il n'y a pas lieu de prononcer ici, a en sa faveur de serieux motifs, et l'on ne saurait considerer comme une faute engageant la responsabilite du liquidateur, soit de la societe, de l'avoir consideree, en l'absence d'une jurisprndence eontraire, comme eonforme an veritable sens de la loi. Cela etant, la demande de dommages-interets doit aussi etre ecartee en tant que basee sur le fait de la saisie, attendu qu'elle ne peut s'appuyer que sur les art. 50 et 55 CO., dont l'application suppose une faute chez l'auteur du dommage. Par ces motifs, Le Tribunal federal prononce: Le recours est ecarte et l'arret de la Cour d'appel et de cassation du canton de Beme, du 9 octobre 1896, confirme quant au fond et quant aux depens. 44. Urtetr l)om 27. imäq 1897 in (Sawen @uHberbimartin gegen UImann & ~ie. A. SDurd) Urteil bom 30. SDe&ember 1896 9at ba~ ~anbel~~ gerid)t be~ stanton~ 3ürld) edannt: 1. @~ wirb ?Eormerf genommen bom müdauge oer stIage, foweit biefel6e barauf gerid)tet tft, baF ben ~fflagten unterlagt merbe, )ffiafferftanb~gIäfer mit rotgen (Streifen auf wei~em @runbe in ben ?Eerfe~r a" bringen.