143. Urteil vom 25. September 1896 in Sachen Bloch gegen von Gülich. A. Durch Urteil vom 29. Juni 1896 bestätigte das Appella¬ tionsgericht des Kantons Baselstadt das in der vorliegenden Streitsache am 22. Mai 1896 vom Civilgericht von Basel aus¬ gefällte Urteil, welches lautete: „Der Beklagte wird zur Rück¬ nahme der an den Kläger gelieferten zwei Stuten und zur Zurückerstattung des vom Kläger bezahlten Aufgeldes von 2400 Mark, ferner zur Zahlung von 1200 Mark nebst 5 % Zins ab beiden Summen seit 17. Oktober 1895 verurteilt. B. Gegen das appellationsgerichtliche Urteil hat der Anwalt des Beklagten am 10. Juli 1896 die Berufung an das Bundes¬ gericht erklärt und die Anträge gestellt:
Es sei die klägerische Forderung gänzlich abzuweisen und Kläger als Widerbeklagter zur Zahlung von 100 Mark nebst Zins zu 5 % vom Tage der Widerklage an zu verfällen. 2. Es seien die Akten in dem Sinne zu ergänzen, daß der schon in der Klagebeantwortung angerufene Zeuge, Cav.=Lieut. R. O. Merian, über den nähern Verlauf und den Abschluß des Tausches einzuvernehmen sei, da derselbe nicht nur für die von den kantonalen Instanzen als nichtbestritten angenommene That¬ sache, daß er Eigentümer des einen Pferdes gewesen sei, sondern überhaupt als Zeuge für die Einzelheiten des stattgefundenen Tausches angerufen worden ist. C. Im heutigen Vorstande sind diese Anträge vom Anwalt des Beklagten wiederholt und im wesentlichen mit den in den schriftlichen Eingaben und den Verhandlungsprotokollen der kan¬ tonalen Instanzen niedergelegten Ausführungen begründet worden. Gerügt wurde überdies, daß die schriftliche Ausfertigung mit dem mündlich eröffneten Urteile nicht übereinstimme. Der Anwalt des Klägers trug auf Verwerfung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Im Oktober 1895 kam zwischen Hermann von Gülich und Philipp Bloch ein Kauf= und Tauschvertrag zu Stande, wonach Bloch dem von Gülich zwei englische Vollblutstuten, von Gülich dagegen dem Bloch zwei argentinische Wallachen liefern und den Betrag von 2500 M. darauf zahlen sollte. Die Schlußver¬ handlung fand in Basel statt und dort wurde der Vertrag auch ausgeführt, indem von Gülich dem Bloch am 17. Oktober durch den Bereiter Rudolf Beck die beiden Wallachen übergab, die Stuten in Empfang nahm und das Aufgeld bis auf einen Be¬ trag von 100 M., den Beck zurückbehielt, ausbezahlte. Am 25, Oktober sandte Bloch auf Reklamation hin dem Beck noch ein „Pedigree“ für das eine der von ihm an von Gülich abge¬ gebenen Pferde zu und bemerkte, daß er ihm das Pedigree für das andere Pferd — das dem Cav.=Lieut. Merian gehört hatte, ebenfalls zusenden werde, falls er ein solches von dem früheren Eigentümer erhalte. Das eingesandte sogenannte Pedigree besteht in einer von Bloch selbst geschriebenen Bescheinigung über die Herkunft des Pferdes nach dem früheren Standorte, dem letzten Eigentümer, sowie nach der Abstammung. Am 4. November schrieb von Gülich an Bloch, daß ihm diese Bescheinigung nicht dienen könne und reklamierte die Originalstammbäume für die beiden eingetauschten Pferde, die mitverkauft worden seien und ohne welche die Pferde für ihn — von Gülich — kaum den halben Wert hätten. Außerdem warf von Gülich dem Bloch in jenem Schreiben vor, daß dieser ihm beim Verkauf der Pferde Fehler verschwiegen habe; von diesen seien die wesentlichsten, daß das eine derselben, das kleinere, in die Vorderbeine einfinke, und daß das andere, größere, die Zunge über das Gebiß nehme. Zum Schluß erklärte von Gülich, daß er, wenn die Originalstamm¬ bäume nicht eingesandt würden, das Geschäft als nichtig be¬ trachte und daß er unter allen Umständen „den großen Braunen“ nur behalte, wenn ihm ein Abstandsgeld von 500 M. bezahlt werde. Dabei wurde darauf verwiesen, daß die von Bloch offerierte Probezeit noch nicht abgelaufen sei. Am 12. November sodann ließ von Gülich, da die Originalstammbäume noch nicht geliefert worden seien und sich an den Pferden die bereits mitgeteilten Fehler gezeigt hätten, dem Bloch durch Rechtsanwalt Fritschi in Freiburg schreiben, er erkläre den Tauschvertrag als aufgehoben zugleich wurde Bloch aufgefordert, binnen 3 Tagen den Rück¬ tausch zu bewerkstelligen. Hierauf ging jedoch Bloch, wie er dem von Gülich mit Schreiben vom 16. November 1895 mitteilen ließ, nicht ein. 2. Von Gülich machte hierauf seinen Anspruch auf Auflösung des Tauschvertrages gerichtlich geltend und verlangte, der Beklagte sei zur Zurücknahme der an den Kläger vertauschten zwei Stuten zur Rückerstattung des bezahlten Aufgeldes von 3000 Fr., sowie zur Zahlung von 1500 Fr., beides nebst Zins zu 5 % seit 17. Oktober 1895 zu verfällen, unter Kostenfolge. Zur Be¬ gründung wurde angebracht, daß der Vertrag auf Probe abge¬ schlossen und daß es dem Kläger freigestanden sei, innerhalb vier Wochen von demselben zurückzutreten; ferner, daß Bloch ver¬ sprochen habe, ihm, Kläger, für die beiden Stuten Original¬ stammbäume zu liefern, durch die sie als englische Vollblutpferde ausgewiesen werden sollten, und endlich daß auch sonst die Pferde
erhebliche Mängel aufwiesen, wegen deren die Auflösung des Ver¬ trages verlangt werden könne. Der Beklagte bestritt, daß eine Probezeit vereinbart und dem Kläger ein Rücktrittsrecht eingeräumt worden sei; auch habe er keineswegs die Vollbluteigenschaft der beiden Pferde durch Lieferung der Originalstammbäume garantiert, sondern bloß ein sogenanntes Breeding, das er denn auch dem Kläger zugesandt habe. Der vom Kläger zum Beweis für die Vorgänge beim Vertragsab¬ schluß aufgerufene Zeuge Beck wurde als verdächtig hingestellt, weil er einmal in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnisse zum Kläger stehe, dessen Pferde er zuzureiten pflege, und weil er des fernern am Ausgange des Prozesses direkt beteiligt sei, da ihm Beklagter für den Fall des Zustandekommens des Vertrages eine Provision von 300 M. versprochen habe. Demgemäß trug Bloch auf Abweisung der Klage und widerklagsweise auf Verurteilung des Klägers zur Bezahlung der Restanz des Aufgeldes im Be¬ trage von 100 M. nebst Verzugszinsen an. 3. Das Civilgericht von Basel ließ die Frage, ob der Kauf auf Probe abgeschlossen worden sei, dahin gestellt, nahm dagegen an, der Beklagte habe sich zur Lieferung von Originalstamm¬ bäumen für die beiden Stuten verpflichtet, was er dadurch zu erkennen gegeben habe, daß er auf eine bezügliche Reklamation des Klägers eingegangen sei und ihm die Erklärung vom 29. Ok¬ tober eingesandt habe, die den Stammbaum habe ersetzen sollen. Nun sei aber allgemein feststehend, daß bei Käufen über Voll¬ blutpferde das Pedigree als integrierender Bestandteil der Kauf¬ sache betrachtet werde und bei Nichtlieferung desselben der Wert des gekauften Pferdes sich erheblich vermindere. Da dieser Ver¬ pflichtung der Beklagte nicht nachgekommen sei, sei Kläger be¬ rechtigt, die Wandelung des Kaufes zu verlangen, wobei an Stelle der ausgetauschten Wallachen der Betrag von 1200 M. trete, der beim Kauf unbestrittenermaßen als Wert der Pferde in Rechnung gesetzt worden sei. Vor der Appellationsinstanz stellte der Beklagte eventuell den Antrag, daß er die vom Kläger eingetauschten Wallachen zurück¬ zugeben berechtigt sei. Dieser Antrag wurde als prozessualisch unzulässig, aber auch inhaltlich wegen Art. 273 O.=R. als un¬ haltbar erklärt. Im übrigen wurde ausgeführt, daß die von der ersten Instanz als einzig in Betracht fallend gewürdigte Thatsache zur Verurteilung des Beklagten allerdings genüge, wobei es auch praktisch gleichgültig sei, ob man die Nichtbeschaffung des ver¬ sprochenen Pedigree als Mangel einer zugesagten Eigenschaft der Pferde oder als Nichterfüllung des Kaufes über einen speziellen Gegenstand, der einen notwendigen Bestandteil des Vertrages bildete, auffasse. Zu wenig Gewicht habe die erste Instanz immerhin der Aussage des Zeugen Beck beigelegt, der die Darstellung des Klägers in Bezug auf die Zusicherung der Vollbluteigenschaft bestätige. Diese Aussage erscheine um so unverfänglicher, als das Interesse des Zeugen mit Rücksicht auf die ihm vom Beklagten zugesicherte Provision dahin gegangen wäre, zu Gunsten des letztern auszusagen. 4. Da der Kauf= und Tauschvertrag in Basel abgeschlossen worden ist und zu erfüllen war, so kann darüber kein Zweifel bestehen, daß im allgemeinen für die Frage nach der Verbind¬ lichkeit, dem Inhalt und den Wirkungen, sowie nach der Befug¬ nis zum Rücktritt von demselben die Bestimmungen des eidgenös¬ sischen Obligationenrechts maßgebend sind. Dagegen kann es sich fragen, ob nicht in demjenigen speziellen Punkte, den die kanto¬ nalen Instanzen einzig ihrer Entscheidung zu Grunde gelegt haben, d. h. in der Frage der Zusicherung von Originalstammbäumen für die beiden vom Kläger eingetauschten Stuten das eidgenössische Recht cessiere und kantonales Recht als Entscheidungsnorm zur Anwendung zu kommen habe, so daß eine Überprüfung durch das Bundesgericht ausgeschlossen wäre. Es handelt sich dabei nämlich doch nicht darum, ob der Beklagte ein besonderes Objekt des Kauf= und Tauschvertrages dem Kläger nicht geliefert habe, son¬ dern es deckt sich die Rüge wegen der Nichtbeschaffung der Or ginalstammbäume mit der Behauptung, daß die Pferde die zu¬ gesicherte Vollbluteigenschaft, für die jene Stammbäume den üblichen und unerläßlichen Beleg bilden, nicht besessen hätten. Und nun könnte angenommen werden wollen, daß diese Frage nach kantonalem Rechte sich beurteile, weil in Art. 890 O.=R. für den Handel mit Vieh (Pferden, Eseln, Mauleseln, Rindvieh, Schafen, Ziegen und Schweinen) hinsichtlich der Gewährleistung
wegen Mängeln die Vorschriften der kantonalen Gesetzgebungen bezw. des Konkordates über die Viehhauptmängel gelten sollen bis zu dem (noch nicht eingetretenen) Zeitpunkte, wo hierüber ein eidgenössisches Gesetz erlassen sein wird, und weil Baselstadt dem erwähnten Konkordate seinerzeit beigetreten ist. Dieses bezieht sich nun aber lediglich auf die darin aufgeführten sog. Vieh¬ hauptmängel, nicht auch auf solche Eigenschaften oder Mängel, deren Vorhandensein bezw. Fehlen vom Verkäufer vertraglich zu¬ gesichert worden ist. Vorliegend aber handelt es sich nicht um einen der im Konkordate genannten gesetzlichen Gewährsmängel, sondern um das Fehlen einer Eigenschaft, für deren Vorhanden¬ sein der Beklagte vertraglich die Gewährspflicht übernommen haben soll. Hinsichtlich derartiger Zusicherungen enthält das kantonale Recht keinerlei spezielle Vorschriften, und es müssen deshalb hiefür die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen Obligationen¬ rechtes zur Anwendung kommen. Art. 890 bezweckt nämlich nicht, die fragliche Materie aus dem Bereiche des im übrigen einheitlich geordneten Mobiliarverkehrsrechtes auszuscheiden und darin schlechthin den Kantonen die Gesetzgebungsbefugnis zuzu¬ weisen, sondern es werden dadurch bloß die bestehenden oder zu erlassenden speziellen Vorschriften der Kantone vorbehalten für so lange, bis ein bezügliches eidgenössisches Spezialgesetz erlassen werden wird. Konstitutionelle Gründe oder Bedenken über die Zulässigkeit einheitlicher Regelung der Materie konnten nicht be¬ stehen, und es waren lediglich Zweckmäßigkeitsrücksichten, welche den Gesetzgeber veranlaßten, dieselbe zu verschieben (vgl. Schneider und Fick, Kommentar zu Art. 890 O.=R. Anmerkg. 1; Soldan Le Code fédéral des obligations, S. 193). Inzwischen nun sollte es wohl den Kantonen vorbehalten bleiben, durch Spezial¬ vorschriften die Materie zu ordnen; dagegen lag es dem Gesetz¬ geber fern, auch das kantonale gemeine Vertragsrecht auf diesem Gebiete fortbestehen zu lassen; so daß da, wo eine solche Spe¬ zialgesetzgebung mangelt, die Bestimmungen des schweizerischen Obligationenrechtes Platz greifen (vrgl. Hafner, Kommentar zu Art. 890, Anmerkg. 2; Haberstich, Handbuch des schweiz. Obligationenrechtes, Bd. II, S. 48; Urteile des zürcherischen und des thurgauischen Obergerichtes in den handelsrechtlichen. Entscheidungen, Bd. IV, S. 124 und in der Revue der Gerichts¬ praxis, Bd. X, S. 147). Dann ist aber das Bundesgericht zur Überprüfung des Vorentscheides auch in diesem Punkte kompetent. 5. Dieser Entscheid muß nun aber nach den thatsächlichen Feststellungen des Appellationsgerichtes des Kantons Baselstadt ohne weiteres bestätigt werden. Denn wenn dieses als erwiesen annimmt einerseits, daß der Beklagte dem Kläger die Beibringung von Originalstammbäumen der beiden Pferde und damit die Eigenschaft englischen Vollbluts für dieselben zugesichert habe, anderseits, was übrigens nicht ernsthaft bestritten worden ist, daß diese Zusicherung unerfüllt geblieben sei, so sind damit die Vor¬ aussetzungen für Wandelung des Tauschvertrages zweifellos ge¬ geben, und es kann sich höchstens noch fragen, ob etwa, was heute vom Beklagten geltend gemacht worden ist, die Annahme der Vorinstanz mit den Akten im Widerspruch stehe, oder gegen eidgenössisches materielles Beweisrecht verstoße, daß die fragliche Zusicherung vom Beklagten dem Kläger wirklich erteilt worden sei. Allein hievon kann keine Rede sein. Die Vorinstanz nimmt die Thatsache als durch die Aussagen des Zeugen Beck direkt erwiesen an, und wenn der Beklagte dieses Zeugnis damit beseitigen will, daß Beck nicht als unverdächtigter Zeuge angesehen werden könne, so ist er hiemit vor dem Bundesgericht nicht mehr zu hören, da die appellationsgerichtliche Feststellung, daß dem Zeugen voller Glaube beizumessen sei, als prozessualische für das Bundesgericht verbindlich und übrigens nach der Sachlage auch durchaus be¬ gründet ist. Die Thatsache wird zudem, worauf die erste Instanz einzig abgestellt hatte, durch das Verhalten des Beklagten nach dem Vertragsabschlusse bestätigt. Dem gegenüber kann auf das heute wiederholte Beweisanerbieten des Beklagten, das lediglich bezweckt, den in verbindlicher Weise festgestellten Thatbestand ab¬ ändern zu lassen, nicht eingetreten werden. Wieso dann die be¬ treffende Feststellung der Vorinstanz gegen eidgenöfsisches materielles Beweisrecht verstoßen solle, ist unerfindlich, und so muß es bei dem aus dem vorhandenen thatsächlichen Material notwendiger¬ weise zu ziehenden Schluß sein Bewenden haben, daß der Kläger berechtigt sei, die Wandelung des Tauschvertrages zu verlangen. Hieran kann selbstverständlich der Umstand nichts ändern, daß
das schriftlich zugestellte Urteil der Vorinstanz, wie heute be¬ hauptet worden ist, anders lauten soll, als das mündlich er¬ öffnete; diese Nichtübereinstimmung hätte auf andere Weise, als durch eine bloße Behauptung vor der Berufungsinstanz gerügt werden müssen. Schließlich ist zu bemerken, daß darüber kein Streit mehr besteht, daß statt der zwei vom Kläger tauschweise hingegebenen Wallachen der Beklagte demselben den angenommenen Wert von 1200 M. zu erstatten hat. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appella¬ tionsgerichtes des Kantons Baselstadt vom 29. Juni 1896 in allen Teilen bestätigt.