88. Urtheil vom 7. Juli 1892 in Sachen Furrer=Bachmann gegen Streuli. A. Durch Urtheil vom 9. April 1892 hat die Appellations¬ kammer des Obergerichtes des Kantons Zürich erkannt: Der Beklagte ist schuldig, an den Kläger 11,182 Fr. 50 Cts. nebst Zins à 5 % seit 15. Oktober 1891 zu bezahlen. Die Mehrforderung des Klägers wird abgewiesen. B. Gegen dieses Urtheil ergriff der Beklagte die Weiterziehung an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung beantragt sein Anwalt: Es sei das angefochtene Urtheil aufzuheben und die Klage des gänzlichen abzuweisen, eventuell sei die Einvernahme des von ihm angerufenen Zeugen Gottlieb Kappeler in Bülach anzuordnen. Der Anwalt des Klägers und Rekursbeklagten da¬ gegen trägt auf Abweisung der gegnerischen Beschwerde und Be¬ stätigung des angefochtenen Urtheils an. Eventuell, für den Fall, daß eine Aktenvervollständigung angeordnet werden sollte, sei die¬ selbe auf die von ihm in erster und zweiter Instanz gemachten Beweisanerbieten auszudehnen, speziell seien einzuvernehmen: 1. Kappeler darüber, daß seine Kaufsofferte vom 25. Juli ernst ge¬ meint gewesen sei und er sich bei derselben noch am 9. und 15. Oktober hätte behaften lassen; 2. Notar Rüegg darüber, daß die Anzahlung von 20 % der Kaufsumme und vierjährige Unkünd¬ barkeit des Kaufrestes bei derartigen Käufen üblich sei und 3, die aus Akt. 39—46 ersichtlichen Verkäufer darüber, daß die Litiganten selbst das in Frage stehende Land unter diesen Bedingungen von ihnen gekauft haben. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Am 24. November 1890 war zwischen C. Weber=Wüest in Unterstraß und dem Beklagten C. Furrer=Bachmann in Oberstraß ein Gesellschaftsvertrag abgeschlossen worden, um auf gemeinsame Rechnung Grundstücke in der Plattenanwand Außersihl zu erwer¬ ben und damit zu spekuliren. Furrer verpflichtete sich, das erfor¬ derliche Kapital (wovon ihm bei der Liquidation die erlaufenen Zinsen zu vergüten waren) vorzuschießen, während Weber die Ankaufs= und Verkaufsunterhandlungen (ohne Entschädigung) übernahm; in Gewinn und Verlust war Furrer mit 60 %, Weber mit 40 % betheiligt. In Art. 6 und 7 des Vertrages ist bestimmt: „Art. 6. Der Wiederverkauf der Grundstücke darf selbst¬ „verständlich nur mit Zustimmung beider Kontrahenten bewerk¬ „stelligt werden.“ „Wenn Angebote von Kaufsliebhabern vorliegen, welche der „eine acceptiren und der andere nicht annehmen will, so hat der¬ „jenige, welcher darauf nicht eintritt, die Pflicht, auf Begehren „des Andern dessen Eigenthumshälfte gegen Bezahlung des darauf „entfallenden Anlagepreises und gegen Vergütung des durch das „Angebot zu seinen Gunsten sich ergebenden Gewinnantheiles zu „übernehmen. Art. 7. Sollten angekaufte Grundstücke bis Ende „1891 nicht veräußert worden sein, so hat Herr Furrer das Recht, „dieselben zum Anlagepreise auf alleinige Rechnung und zu allei¬ „nigem Eigenthum zu übernehmen..... In Ausführung dieses Vertrages wurde eine Anzahl Grundstücke erworben. Am 3. Juli 1891 theilte Weber (durch Vermittlung seines Anwaltes Dr. Meili) dem C. Furrer=Bachmann mit, daß er einige Kaufsaner¬ bieten von soliden Käufern erhalten habe, die er (Weber) anzu¬
nehmen bereit sei und forderte Furrer auf, sich bis zum 8. Juli darüber zu erklären, ob auch er diese Offerten acceptiren wolle: andernfalls verlange Weber, daß Furrer ihn vertragsgemäß aus¬ kaufe. Diese Mittheilung führte zu einer längern Korrespondenz indem Furrer Mittheilung der Namen der Kaufsliebhaber und Vorweisung der Offerten verlangte, auch einzelne Klauseln der ihm mitgetheilten Offerten bemängelte. Am 28. Juli theilte darauf¬ hin Dr. Meili dem Furrer mit: Es liege eine schriftliche Offerte seitens des G. Kappeler, Wirths und Bäckers in Bülach vor, und er ersuche den Furrer, dieselbe auf seinem Bureau einzusehen, Kappeler offerire für sämmtliche von Furrer und Weber gemein¬ sam gekauften Grundstücke in Außersihl 40 Cts. per Quadrat¬ meter unter der einzigen Bedingung, daß die Gemeindeversammlung Außersihl den Vertrag zwischen Kappeler und der Gemeinde Außersihl betreffend Landverkauf genehmige. Die betreffende Ge¬ meindeversammlung finde den 16. August statt. Bei der notariali¬ schen Fertigung verpflichte sich Kappeler zu einer Anzahlung von 20 %. Der Kaufrest sei 4 Jahre unaufkündbar und vom Ferti¬ gungstage an alljährlich à 4 % zu verzinsen. Wenn Furrer diese günstige Offerte eines soliden Käufers nicht annehmen wolle, so habe er den Weber eben vertragsgemäß auszukaufen. Furrer erwiderte am 1. August, daß er auf die Offerte Kappelers nicht eintreten könne; er wolle keine „wenn und aber“ sondern eine runde Offerte, damit er eine runde Antwort geben könne. In keinem Falle könne er auf 4 Jahre unaufkündbar verkaufen, son¬ dern er müsse gegenseitige halbjährliche Kündigung verlangen; ebenso im Fernern mindestens ½ Anzahlung. Kappeler habe also noch Zeit, sich zu besinnen bis nach der Gemeindeversamm¬ lung, um dann eine unverklaufulirte Offerte zu machen. Immer¬ hin bitte er um eine Kopie der jetzigen Offerte, „nicht daß dann später eine andere fabrizirt werde.“ Am 4. August schrieb Furrer an Dr. Meili ferner, er konstatire, daß dieser ihm keine Kopie der Offerte Kappelers einsenden wolle; er verwahre sich dagegen, wenn später eine solche eingelegt werden wolle. Zur Stunde liege ihm absolut keine Offerte vor. Dr. Meili erwiderte am 5. August: Es sei nicht wahr, wenn Furrer behaupte, es liege ihm zur Stunde absolut keine Offerte vor; er habe demselben den Inhalt der Offerte Kappelers am 28. Juli in extenso mitgetheilt. Furrer habe sich darüber auszusprechen gehabt, ob er diese Offerte an¬ nehme. Wäre die Offerte Kappelers andern Inhalts als mitge¬ theilt, so wäre dies selbstverständlich für Furrer nicht verbindlich. brigens befinde sich der Offertbrief Kappelers in seinen (Dr. Meilis) Händen, so daß ohne sein Vorwissen nichts daran ge¬ ändert werden könne. Das einzige Mittel, das außerordentliche Mißtrauen Furrers zu beseitigen, wäre übrigens wohl gewesen, daß dieser das Original der Offerte bei ihm (Dr. Meili) einge¬ sehen hätte. Eine Kopie zu senden sei um so überflüssiger, als Furrer eine getreue vollständige Wiedergabe des Inhaltes besitze. Mit seinem Briefe vom 1. August habe Furrer die Offerte Kappelers zurückgewiesen. Diese Offerte sei bedingt, allein es sei dies kein Grund der Annahmeverweigerung. Wenn die Offerte wieder dahinfallen sollte, so sei damit einfach aus diesem Geschäfte nichts geworden, weder für Furrer noch für Weber. Gehe aber die Bedingung in Erfüllung, so habe Furrer durch Nichtannahme das Nichtzustandekommen des Geschäftes bewirkt. In diesem Falle gebe der Vertrag mit Weber diesem ein Recht auf Auskauf. Furrer antworkete auf diese Zuschrift am 7. August, indem er an seinem frühern Standpunkt festhielt. Mit Brief vom 9. Oktober 1891 theilte Dr. Meili dem Furrer mit, daß die Bedingung, von welcher Kappeler seiner Zeit die Offerte abhängig gemacht habe, in Erfüllung gegangen sei, somit nunmehr eine bedingungslose Offerte vorliege. Die Gemeindeversammlung Außersihl habe den betreffenden Kauf genehmigt und die Fertigung habe stattgefunden. Er fordere nunmehr den Furrer auf, innert 6 Tagen eine Er¬ klärung abzugeben, ob er die Offerte Kappelers vom 28. Juli annehmen wolle oder nicht. Stillschweigen würde er als Ablehnung der Offerte auslegen und im Falle der stillschweigenden oder aus¬ drücklichen Verweigerung der Annahme der Offerte werde er ihn auf Bezahlung der Auskaufssumme belangen. Nach Empfang dieses Schreibens beauftragte Furrer den Advokaten Dr. Zuppinger mit Wahrung seiner Rechte. Dieser nahm auf dem Bureau des Dr. Meili von der Originalofferte Kappelers Einsicht und erhielt auch Kopie derselben. Der Inhalt der Originalofferte entspricht den früheren Mittheilungen des Dr. Meili. Bemerkt ist in der¬
selben noch, (anläßlich der Fixirung der bei der notarialischen Fertigung zu leistenden Anzahlung) daß man die notarialische rtigung auf 1. September des Jahres festsetzen könnte. Dr. Zuppinger schrieb nunmehr am 16. Oktober im Auftrage des Furrer an Dr. Meili: Wie Furrer schon am 1. August geschrieben, seien die Kaufsbedingungen nicht angemessen, die Anzahlung sollte wenigstens ½ des Kaufpreises betragen und der Rest halbjährlich aufkündbar sein. Die Offerte sei an zwei Bedingungen geknüpft, Fertigung 1. September und Genehmigung eines nicht näher be¬ zeichneten Vertrages mit der Gemeinde Außersihl, von denen die eine nicht mehr erfüllt werden könne und bezüglich der andern Furrer nicht in der Lage sei, zu entscheiden, ob sie eingetreten sei oder nicht; es sei daher völlig unsicher, ob Kappeler heute noch seine frühere Offerte aufrecht halte. Wenn in Art. 6 des Ver¬ trages vom 24. November 1890 von Kaufsangeboten gesprochen sei, so können selbstverständlich nur ernstliche, annehmbare, unbe¬ dingte und für den Kaufliebhaber verbindliche Offerten gemeint sein und da eine solche nicht vorliege, so könne Furrer auch nicht angehalten werden, sich darüber auszusprechen, ob er auf die Offerte eintreten wolle oder nicht. Am 15. Oktober 1891 trat hierauf Weber alle seine Rechte aus dem Gesellschaftsvertrag mit Furrer dem gegenwärtigen Kläger Kaspar Streuli von Oberrieden ab. Die Abtretungsurkunde lautet: „Gestützt auf unsere Abmachung „vom 17. August a. c. cedire ich hiemit alle mir aus dem Ver¬ „trage mit Furrer=Bachmann (d. d. 24. November 1890) auf „das Land in der nassen Anwand Außersihl zustehenden Rechte „und Lasten an Herrn Kaspar Streuli von Oberrieden.“ Streuli klagte nunmehr gegen Furrer=Bachmann auf Bezahlung einer Summe von 11,187 Fr. 40 Cts. sammt Zins à 5 % seit 15. Oktober 1891. Diese Summe stelle den Gewinnantheil dar, welcher bei Annahme der Offerte des Kappeler sich für Weber ergeben hätte und Furrer=Bachmann sei nach Art. 6 des Gesellschaftsver¬ trages verpflichtet, den Weber resp. seinen Rechtsnachfolger um diese Summe auszukaufen. Beide Vorinstanzen haben die Klage bis zum Betrage von 11,182 Fr. 50 Ets. sammt Zins gutge¬ heißen. 2. Der Beklagte hat in erster Linie bestritten, daß der Kläger zur Klage legitimirt sei. Die Urkunde vom 15. Oktober 1891. enthalte nicht eine Cession von Forderungsrechten, sondern es solle durch dieselbe der Kläger dem Weber=Wüest als Gesellschafter in Rechten und Pflichten substituirt werden. Eine derartige Abtretung eines Gesellschaftsverhältnisses sei nach Art. 542 O.=R. unzu¬ läßig. Diese Einwendung ist unbegründet. Durch den Vertrag vom 15. Oktober 1891 hat Weber seinen Antheil an der zwischen ihm und dem Beklagten bestehenden (einfachen) Gesellschaft dem Kläger abgetreten. Nun kann allerdings ein Gesellschafter seinen Gesellschaftsantheil nicht einseitig mit der Wirkung abtreten, daß der Erwerber dadurch an seiner Stelle Mitglied der Gesellschaft würde. Dagegen ist die einseitige Abtretung eines Gesellschafts¬ antheils insoweit gültig, als es die aus dem Gesellschaftsvertrage entspringenden Forderungsrechte anbelangt. Eine Abtretung dieser Forderungsrechte ist nach den allgemeinen Grundsätzen über Ab¬ tretung der Forderungen durchaus zuläßig und Art. 542 O.=R. steht ihr nicht entgegen, vielmehr versagt diese Gesetzesbestimmung der einseitigen Abtretung eines Gesellschaftsantheils ausdrücklich nur die Wirkung, daß der Erwerber dadurch Mitglied der Gesell¬ schaft werde. Nun macht der Kläger lediglich ein seinem Rechts¬ vorgänger aus dem Gesellschaftsvertrage angeblich zustehendes Forderungrecht geltend, ohne irgend die Rechte eines Gesellschafters zu beanspruchen. Dieses Forderungsrecht aber, soweit es besteht, ist durch die Abtretung des Gesellschaftsantheils gültig auf ihn über¬ tragen worden. Die Abtretung vam 15. Oktober 1891 konnte denn auch offenbar der ganzen Sachlage nach nichts anderes als die Uebertragung gerade dieses Forderungsrechtes bezwecken. Weber hatte den Anspruch erhoben, daß der Beklagte ihn nach Maßgabe des Art. 6 des Gesellschaftsvertrages für seinen Gesellschaftsantheil auskaufe. Durch die Abtretung vom 15. Oktober 1891 wollte er nun dem Kläger das Recht auf die Auskaufssumme übertragen. 3. Nach Art. 6 des Gesellschaftsvertrages ist derjenige Gesell¬ schafter, welcher ein von dem Mitgesellschafter genehmigtes Kaufs¬ angebot nicht annehmen will, verpflichtet, das betreffende Grund¬ stück auf Begehren des Mitgesellschafters zu dem gebotenen Preise selbst zu übernehmen. Diese Bestimmung will einerseits verhindern, daß ein Gesellschafter, welcher den Moment zur Realisirung für gekommen erachtet, durch den Mitgesellschafter genöthigt werden könne, die Spekulation fortzusetzen; andererseits steht sie offenbar
mit der Vorschrift des Art. 7 im Zusammenhange. Nach dieser Bestimmung ist der Beklagte berechtigt, die Ende 1891 noch nicht verkauften Grundstücke auf eigene Rechnung zu übernehmen, Durch die Vorschrift des Art. 6 wird nun der Mitgesellschafter dagegen gesichert, daß der Beklagte bei günstiger Gestaltung der Konjunkturen durch Zurückweisung aller Kaufsanerbieten bis Ende 1891, den aus der gemeinsam unternommenen Spekulation in Aussicht stehenden Gewinn ausschließlich sich selbst zuwenden könne. Danach ist es nicht rechtsirrthümlich, sondern im Gegentheil völlig zutreffend, wenn die Vorinstanzen ausgeführt haben, der Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, beliebige Zahlungsbedingungen aufzu¬ stellen und seine Genehmigung gemachter Kaufsanerbieten von deren Annahme abhängig zu machen; er habe vielmehr nur in¬ soweit derartige Bedingungen stellen dürfen, als dies zu Sicher¬ stellung des Kaufpreises nöthig war. Diese Auslegung entspricht den Regeln der bona fides; bei entgegengesetzter Interpretation würde die den Mitgesellschafter gegen eine mißbräuchliche Aus¬ beutung des Art. 7 durch den Beklagten sichernde Klausel des Art. 6 des Gesellschaftsvertrages ihre praktische Bedeutung im Wesentlichen verlieren; allerdings wird nicht gesagt werden dürfen, daß der Beklagte verpflichtet gewesen sei, schlechthin alle gemachten Kaufsanerbieten anzunehmen oder aber das betreffende Grundstück zu dem gebotenen Preise zu übernehmen. Zwar könnte der Wort¬ laut des Art. 6 des Gesellschaftsvertrages zu dieser Auffassung Anlaß geben. Allein der Vertrag ist gemäß den Regeln der guten Treue auszulegen und mit diesen wäre es unvereinbar, wenn dem Beklagten zugemuthet werden wollte, jedes schwindelhafte Kaufs¬ anerbieten mit übertrieben hohem Kaufpreise, aber ohne alle ge¬ nügende Sicherung desselben, entweder anzunehmen, oder aber das betreffende Grundstück zu dem angebotenen übertriebenen Preise selbst zu übernehmen. Dagegen ist allerdings, wie bemerkt, festzu¬ halten, daß der Beklagte Angebote mit annehmbarer Sicherung des Kaufpreises entweder genehmigen oder aber das Grundstück selbst übernehmen mußte. Nun stellen die Vorinstanzen fest, daß durch die von Kappeler anerbotene Baarzahlung von 20 % und Versicherung des Kaufrestes auf das Land, der Kaufpreis hin¬ länglich gesichert worden wäre und auch die von Kappeler be¬ dungene Unaufkündbarkeit des Kaufrestes auf 4 Jahre, weder die Sicherheit des Kaufpreises gefährdet, noch, angesichts der leichten Realisirbarkeit derartiger Schuldbriefe, den Beklagten an dessen Realisirung gehindert hätte. Diese Entscheidung beruht auf einem Urtheile thatsächlicher Natur und ist daher für das Bundesgericht verbindlich. Das Bundesgericht hat daher ohne Weiters davon auszugehen, daß die in dem Kaufsangebot des Kappeler aufge¬ stellten Zahlungsbedingungen annehmbare waren. 4. Nun hat der Beklagte das Kaufsangebot des Kappeler ab¬ gelehnt. Er hat zwar nie geradezu erklärt, daß er dasselbe ab¬ lehne; allein indem er Modisikationen desselben verlangte und allerlei Weiterungen veranlaßte, um sich nicht definitiv erklären zu müssen, hat er das Angebot, sowie es gestellt war, thatsächlich abgelehnt. Er kann dies weder damit rechtfertigen, daß ihm das Angebot nicht in gehöriger Weise mitgetheilt, noch daß ihm nicht die gehörige Zeit zur Abgabe seiner Erklärung eingeräumt worden sei. Dies ergibt sich ohne Weiters aus den feststehenden Thatsachen und ist von den kantonalen Instanzen hinlänglich dargelegt worden. Das Angebot war ferner schon mit dem 16. August, da an diesem Tage die Gemeindeversammlung von Außersihl den Kauf¬ vertrag mit Kappeler über dessen Land genehmigte, aus einem bedingten ein unbedingtes geworden; es liegt auch nicht das min¬ deste dafür vor, daß, wie der Beklagte eingewendet hatte, das Angebot überhaupt nicht ernst gemeint gewesen sei. Die erste In¬ stanz bemerkt mit Recht, daß der Beklagte nicht deßhalb auf das Angebot nicht eingegangen sei, weil er es nicht für ernstlich meint gehalten habe, sondern deßhalb, weil es ihm unbequem kommen sei; wäre er von ersterer Ansicht ausgegangen, so hätte er ja einfach auf das Angebot eingehen können, wo sich dann alsbald hätte herausstellen müssen, ob Kappeler sich dabei be¬ haften lasse oder nicht. In zweiter Instanz hat sodann der Be¬ klagte noch vorgebracht, Kappeler habe sich im Oktober 1891 an sein Angebot vom August nicht mehr für gebunden erachtet; hat hiefür einen Brief des Kappeler an seinen Anwalt vom 3. März 1892 produzirt, in welchem ersterer erklärt, er habe dem Beklagten gesprächsweise mitgetheilt, daß er sich Anfangs Oktober vorigen Jahres, da er bereits Miteigenthümer eines größern Land¬ tomplexes in der Nassenwand Außersihl geworden sei, an seine Offerte vom 25. Juli gleichen Jahres gegenüber dem Beklagten
nicht mehr für gebunden erachtet und hat über diese Thatsachen Beweis durch die Einvernahme des Kappeler als Zeugen bean¬ tragt. Die zweite Instanz hat diesen Beweisantrag abgelehnt mit der Begründung: Da der Beweisantrag nicht dahin gehe, Kappeler habe den Rücktritt ausdrücklich erklärt oder er sei von Weber seines Angebotes entlassen worden, so erscheine es, soweit die vor¬ liegenden Akten über die Unterhandlungen zwischen Weber und Kappeler Auskunft geben, von vornherein mehr als zweifelhaft ob Kappeler schon deßhalb, weil ihm noch keine Zusage gemacht worden sei, von seiner Offerte entbunden gewesen sei. Indeß brauche diese Frage hier nicht entschieden zu werden. Denn für den Beklagten habe damals d. h. nach Empfang des Briefes vom 9. Oktober durchaus nichts Positives zu der Annahme vorgelegen, daß Kappeler den Vertrag nicht halten werde, vielmehr scheine er selbst dies nach dem Inhalte seines Schreibens vom 16. Oktober als zweifelhaft betrachtet zu haben. Es sei deßhalb für die Haft¬ barkeit des Beklagten völlig unerheblich, wie Kappeler die Sach¬ lage damals aufgefaßt habe. Der Beklagte hätte sich einfach durch die Zusage, die Offerte anzunehmen, vergewissern können, ob Kappeler noch halte oder nicht. Hätte Kappeler noch gehalten oder halten müssen, so wäre die Sache in Ordnung gewesen. Wäre er des Vertrages entbunden erklärt worden, so hätte es sich hinwiederum fragen können, ob der Beklagte nicht doch de߬ halb haftbar sei, weil er durch seine ablehnende und ausweichende Haltung den Rücktritt des Kappeler verschuldet habe und hiefür haftbar sei. Bevor diese Fragen festgestellt waren, habe der Be¬ klagte die Proposition des Kappeler nicht mit der Begründung ablehnen können, die Offerte sei nicht ernst gemeint oder werde nicht mehr aufrecht erhalten. Heute nun hat der Anwalt des Be¬ klagten behauptet, Weber habe den Kappeler seines Angebotes aus¬ drücklich entbunden, weil dieser in der Zwischenzeit zwischen August und Oktober mit ihm eine neue Gesellschaft zum Zwecke einer gemeinsamen Landspekulation eingegangen habe. Auf diese völlig neue Behauptung kann indeß nach Art. 30 Abs. 4 O.=G. nichts ankommen; es kann sich vielmehr nur fragen, ob die zweitinstanz¬ liche Entscheidung nach den vor zweiter Instanz aufgestellten Par¬ teibehauptungen und Beweisanträgen auf einem, der Ueberprufung des Bundesgerichtes unterstehenden, Rechtsirrthum beruhe. Dies ist zu verneinen. Wenn freilich nachgewiesen wäre, daß der Rechts¬ vorgänger des Klägers selbst (durch Entbindung des Kappeler von seinem Angebote) dem Beklagten es verunmöglicht habe, den Kaufvertrag mit diesem abzuschließen, so wäre die Klage abzu¬ weisen. Allein dies ist nicht der Fall. Nach der vorinstanzlichen Entscheidung steht überhaupt nicht fest, daß das Angebot Kappelers im Oktober 1891 mangels rechtzeitiger Annahme erloschen war hierüber aber war, da es sich um ein Angebot zu einem Liegen¬ schaftskaufe handelt, gemäß der konstanten bundesrechtlichen Praxis nach kantonalem Rechte zu entscheiden und es greift daher eine Ueberprüfung des Bundesgerichtes nicht Platz. Selbst wenn übri¬ gens im Oktober 1891 das Angebot des Kappeler erloschen ge¬ wesen wäre, so dürfte sich der Beklagte hierauf kaum berufen können. Denn das Angebot war ihm schon im Juli und August mitgetheilt und er bestimmt zu einer Erklärung über dasselbe auf¬ gefordert worden; ein allfälliges späteres Erlöschen des Angebotes wäre nach den vorliegenden Akten lediglich auf das ablehnende Verhalten des Beklagten zurückzuführen und könnte daher von diesem kaum als Grund der Befreiung von der in Art. 6 des Gesellschaftsvertrages normirten Pflicht geltend gemacht werden. Jedenfalls aber könnte er sich von dieser Pflicht nur durch den Nachweis befreien, daß auch eine Annahme des Angebotes seiner¬ seits zum Abschlusse eines Vertrages nicht geführt hätte. Dieser Nachweis kann aber durch den zweitinstanzlich anerbotenen Zeu¬ genbeweis dafür, daß Kappeler sich im Oktober nicht mehr für gebunden erachtet habe, nicht erbracht werden. Der Beklagte hat sich ihn vielmehr dadurch, daß er damals auf das Angebot Kappelers überhaupt nicht einging, selbst verunmöglicht. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung des Beklagten wir als unbegründet abge¬ wiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem angefochtenen Urtheile der Appellationskammer des Obergerichtes des Kantons Zürich sein Bewenden.