47. Urtheil vom 8. Februar 1889 in Sachen Mosimann und Lehmann gegen Hofer. A. Durch Urtheil vom 1. November 1888 hat der Appella¬ tions= und Kassationshof des Kantons Bern erkannt: 1. Auf die Beweisanträge der Parteien wird, soweit es die Art. 77, 86 und 106 betrifft, nicht eingetreten; mit ihren wei¬ tern Beweisanträgen sind die Parteien abgewiesen. 2. Dem Kläger Simon Hofer ist sein Klagsbegehren zuge¬ sprochen für einen Betrag von 7877 Fr. 70 Cts. sammt Ver¬ zugszins zu 5 % von 5000 Fr. seit dem 25. Juli 1887 und von der Restanz von 2877 Fr. 70 Cts. seit dem 15. Oktober 1887; soweit das Klagebegehren weiter geht, ist der Kläger da¬ mit abgewiesen. 3. Die Beklagten Johann Mosimann und Christian Lehmann sind gegenüber dem Kläger Simon Hofer zur Bezahlung seiner Prozeßkosten, soweit es das ausgelegte Geld betrifft, verurtheilt. Die daherige Kostenforderung wird auf den Betrag von 420 Fr. festgesetzt. B. Gegen dieses Urtheil ergriffen die Beklagten die Weiterzie¬ hung an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung be¬ antragt ihr Anwalt, die Klage sei in Abänderung des vorin¬ stanzlichen Urtheils des gänzlichen abzuweisen; eventuell dieselbe sei insoweit abzuweisen; als damit mehr gefordert werde, als ein Betrag von 863 Fr. 20 Cts.; subeventuell dieselbe sei insoweit abzuweisen, alS damit mehr gefordert werde, als ein Betrag von 4218 Fr. 70 Cts. sammt Zins, alles unter Kostenfolge. Dagegen trägt der Anwalt des Klägers und Rekursbeklagten auf Abwei¬ sung der gegnerischen Beschwerde und Bestätigung des vorinstanz¬ lichen Urtheils unter Kostenfolge an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Durch Vertrag vom 31. Oktober 1886 hatte der heutige Kläger S. Hofer von der Käseretgesellschaft Oberhünigen die Milch für die Zeit vom 1. November 1886 bis 31. Oktober 1887 gekauft. Der Preis für die Sommermilch (Mai bis Oktober 1887) sollte sich, in vertraglich näher bestimmter Weise, nach den Käse¬
preisen des Jahres 1887 richten, und war zu bezahlen mit 500 Fr. auf 25. Juli 1887, mit der Hälfte des ganzen Be¬ trages, ohne Oktobermilch, auf 15. Oktober 1887 und mit dem Reste auf 15. Dezember 1887. Für die Benützung der Käsehütte hatte der Käser 800 Fr. zu bezahlen. Durch Vertrag vom 8. März 1887 verkaufte Simon Hofer von der von ihm erkauften Milch diejenige vom 1. April 1887 bis 31. Oktober 1887 weiter an Samuel Röthlisberger in Niederscheerli, und zwar zu den im Kaufvertrage vom 31. Oktober 1886 enthaltenen Gedingen. Röthlisberger verpflichtete sich, die im Kaufvertrage vom 31. Ok¬ tober 1886 enthaltenen Gedinge sammt und sonders genau zu erfüllen und den Verkäufer gegenüber der Gesellschaft in jeder Beziehung zu vertreten; er erklärte auch, von dem Inhalte des Kaufvertrages vom 31. Oktober 1886, welcher seinem Vertrags¬ doppel abschriftlich nachgetragen wurde, bereits Kenntniß genom¬ men zu haben. Für die von Röthlisberger durch den Vertrag vom 8. März 1887 eingegangenen Verbindlichkeiten, namentlich für den Kaufpreis sammt Folgen, verpflichteten sich die heutigen Be¬ klagten Johann Mosimann und Christian Lehmann, solidarisch mit dem Käufer und unter sich, als unbedingte Bürgen und Selbstzahler. Röthlisberger bezog auf 1. April 1887 die fragliche Käserei, nahm die Milchlieferungen der Gesellschaft in Empfang und verwerthete dieselben in seinem Nutzen. Da Röthlisberger in augenscheinlichen Vermögensverfall gerieth und Verfügungen traf, welche geeignet waren, die Rechte des Hofer zu gefährden, so er¬ wirkte Hofer für seine Ansprüche aus dem Vertrage vom 8. März 1887 am 4./6. Juni 1887 einen Arrest gegen Röthlisberger, wovon er nach dem Thatbestande der Vorinstanz den beklagten Bürgen Kenntniß gab. Am 12. Juli 1887 erhielt Hofer ferner von dem Beklagten Mosimann ein Telegramm des Inhaltes: „Sofort zweiten Arrest nehmen, u. s. w. In Folge dessen wirkte Hofer am 13. Juli 1887 einen zweiten Arrest gegen Röthlisberger aus. Im Arrestbestätigungsverfahren, im Termine vom 11. August 1887 wurde nun aber zwischen Hofer und Röthlisberger folgender Vergleich abgeschlossen: „1. Der Milchkaufvertrag vom 8. März „1887 ist von heute an als aufgelöst zu betrachten. Röthlisberger „überläßt die bis dahin in Oberhünigen fabrizirten Käse, sowie „die Vorempfänge an die Milchlieferanten und das vorhandene „Brennholz, welche Objekte von Hofer bereits mit Arrest belegt „worden sind, dem Simon Hofer zum förmlichen Eigenthum. „Auf 1. November 1887 sodann hat zwischen den Parteien eine „Abrechnung stattzufinden, und es hat Röthlisberger das Recht, „den Reingewinn aus der fraglichen Sommermilch, welcher sich „aus dem Erlös der bereits fabrizirten und noch zu fabrizirenden „Käse, sowie aus sonstigem Käsereierlös des Hofer nach Abzug „des Kaufpreises für die Milch nebst Hüttenzins und der er¬ „gangenen Kosten, sowie der Erstellungskosten der noch zu fa¬ „brizirenden Käse ergibt, zu beanspruchen..... 3. Sollte über „Röthlisberger vor dem 1. November nächsthin der definitive Gelts¬ „tag verhängt werden, so fällt diese Uebereinkunft dahin und es „hat in diesem Falle Hofer über den Erlös der Käfe u. s. w. „dem Masseverwalter Rechnung zu legen." Die letztere Eventuali¬ tät trat nun wirklich ein, da über Röthlisberger bereits am 12. August provisorisch und am 15. September 1887 definitiv der Geltstag erkannt wurde. Eine Versammlung von Gläubigern des Röthlisberger und dieser selbst einigten sich mit dem Kläger Hofer dahin, daß der zwischen diesem und Röthlisberger abge¬ schlossene Milchkaufvertrag und die Miethe für die Käsehütte auf den 7. September 1887 als aufgelöst zu betrachten seien. In der Zwisschenzeit zwischen der Uebereinkunft vom 11. August und dem 7. September hatte der Kläger die Käsereigeschäfte besorgt, den Erlös aber in die Masse abgeliefert. In dem Geltstage des S. Röthlisberger forderte Hofer: 1. Den Kaufpreis für die Milchlieferungen der Gesellschaft Ober¬ hünigen vom 1. Mai bis 6. September 1887 mit Fr. 32,894 75 2. Verzugszinsen vom Verfalltage hinweg bis 219 60 zum Inkrafttreten des Vertheilungsentwurfes 800 — 3. Hüttenzins 4. Kosten (für Arrestnahme, Betreibung und 358 10 Eingabe) Fr. 34,072 45 Der Lokationsrichter eliminirte vom Hütten¬ 107 zins einen Betrag von entsprechend der Zeit vom 7. September bis Fr. 33,965 45Ende Oktober, so daß verblieben.
Auf diese Forderung erhielt der Kläger aus der Masse den Betrag von 25,527 Fr. 15 Cts. Auf Bezahlung des danach ergebenden Verlustes von 8218 Fr. 70 Ets. belangte er Bürgen Mosimann und Lehmann. Diese stellten der Klage im Wesentlichen folgende Einwendungen entgegen: Durch die zwischen Hofer und Röthlisberger ohne Mitwirkung der Bürgen getroffene Uebereinkunft vom 11. August 1887 seien die Bürgen von jeder Haftung für später entstandene Schulden des Röthlisberger aus dem Milchkaufvertrage befreit worden. Für die Zeit vor dem 11. August 1887 sei Röthlisberger dem Kläger für Milchliefe¬ rungen und verhältnißmäßigen Hüttenzins zusammen 26,390 Fr. 35 Cts. schuldig geworden; dagegen habe der Kläger aus dem Konkurse 25,527 Fr. 15 Cts. erhalten. Die Beklagten haften daher jedenfalls nicht für mehr, als für die Differenz zwischen diesen Beträgen mit 863 Fr. 20 Cts. Allein auch insoweit sei eine Verpflichtung der Bürgen nicht begründet, da der Kläger aus „Vorempfängen“ der Milchlieferanten (d. h. für Bezüge von Milchlieferanten an Butter u. drgl.) einen erheblich, mindestens um 863 Fr. 20 Cts., höhern Betrag empfangen habe, als er in Rechnung bringe. Eventuell machten die Beklagten geltend: Es sei dem Kläger von der Käsereigesellschaft Oberhünigen auf dem Milchkaufpreise ein erheblicher Rabatt, von circa 3—4000 Fr., bewilligt worden und dieser Nachlaß müsse auch dem Röthlisberger resp. seinen Bürgen zu statten kommen. Die letztern können ferner für die Arrestkosten nicht verantwortlich gemacht werden und es könne Verzugszins erst vom 15. Oktober resp. 15. Dezember 1887 an berechnet werden; den Hüttenzins sei Röthlisgerger nicht für das ganze Jahr schuldig. Endlich bestritten die Beklagten dem Kläger auch die Legitimation zur Klage, weil er die eingeklagte Forderung einem Dritten verpfändet habe. Die Vorinstanz hat unter Verwerfung der Einwendungen der Beklagten die Klage gutgeheißen, indem sie einzig die Hüttenzinsforderung des Klägers um 341 Fr. (entsprechend der Zeit vom 1. November 1886 bis 1. April 1887) reduzirte. 2. Der Einwand, der Kläger sei nicht berechtigt, die Forderung einzuklagen, weil dieselbe von ihm einem Dritten verpfändet sei, ist unbegründet. Denn, wie der Vorderrichter feststellt, und heute nicht mehr bestritten wurde, ist das fragliche Pfandrecht durch Be¬ zahlung der Schuld seitens des Klägers erloschen. Wenn heute der Anwalt der Beklagten behauptete, die letztere Thatsache könne nicht mehr berücksichtigt werden, weil sie nicht bereits in der Klage sondern erst in der Replik vorgebracht worden sei, so kann hierauf nichts ankommen, der Vorderrichter hat die fragliche Behauptung als rechtzeitig vorgebracht berücksichtigt, und darin liegt eine Ver¬ letzung von Grundsätzen des eidgenössischen Privatrechtes jedenfalls nicht. Im Gegentheil dürfte klar sein, daß der Kläger die Auf¬ hebung der fraglichen Verpfändung nicht schon in der Klage be¬ haupten mußte, sondern dazu erst durch die Einrede der Beklagten Veranlassung erhielt. 3. Was sodann die grundsätzliche Frage anbelangt, ob die Bürgen durch die am 11. August 1887 zwischen den Gläubigern und dem Hauptschuldner Röthlisberger abgeschlossene Ueberein¬ kunft von der Haftung für die spätern aus dem Milchlieferungs¬ geschäfte entsprungenen Verbindlichkeiten des Röthlisberger befreit worden seien, so hängt deren Entscheidung davon ab, ob durch die gedachte Uebereinkunft der, von den Beklagten verbürgte, Ver¬ trag vom 8. März 1887 vom 11. August 1887 an aufgehoben wurde, oder ob eine solche Aufhebung nicht erfolgt ist. Im erstern Falle sind natürlich die Bürgen befreit, im letztern dagegen nicht. Die Vorinstanz führt nun aus, daß die Wirksamkeit der in der Uebereinkunft vom 11. August 1887 enthaltenen Vereinbarung, speziell die Aufhebung des Vertrages vom 8. März, von den Parteien davon abhängig gemacht worden sei, daß Röthlisberger nicht vor dem 1. November 1887 (definitiv) in Konkurs falle; für den Fall, daß über Röthlisberger vor dem 1. November 1887 der Konkurs eröffnet werde, sei vereinbart worden, daß alsdann die Milchlieferungen auf Grund des Vertrages vom 8. März bis zu der förmlichen Auflösung des Vertrages fortzudauern haben, Dies sei denn auch in der That bis zu der gegenüber der Kon¬ kursmasse erfolgten Auflösung des Vertrages auf 6. September geschehen und der gesammte daherige Käsereierlös in die Masse gefallen. Die Uebereinkunft vom 11. August 1887, speziell die darin enthaltene Klausel, wonach der Vertrag vom 8. März 1887 aufgehoben wurde, sei also nicht rechtswirksam geworden, sondern
durch den Eintritt der Thatsache, an welche ihr Dahinfallen ge¬ knüpft gewesen sei, hinfällig geworden. Der Vertreter der Beklag¬ ten hat heute ausgeführt, es beruhe diese Entscheidung auf einem Rechtsirrthum; dieselbe verkenne, daß es sich hier nicht um die Wirkung der Uebereinkunft vom 11. August 1887 zwischen den Kontrahenten, sondern gegenüber dritten Personen, den Bürgen, handle; sie verletze den Art. 174 Absatz 2 O.=R., wonach die erfüllte Resolutivbedingung in der Regel nicht zurückwirke. Durch die Uebereinkunft vom 11. August sei die Vereinbarung vom 8. März gemäß Art. 140 O.=R. aufgehoben worden; allerdings sei dem aufhebenden Vertrage eine mit der Konkurseröffnung über Röthlisberger in Erfüllung gegangene Resolutivbedingung beige¬ fügt worden, allein die spätere Erfüllung dieser Resolutivbedingung vermöge nichts daran zu ändern, daß der Vertrag vom 8. März durch die Uebereinkunft vom 11. August eben aufgehoben worden sei und gegenüber den Bürgen ohne deren Zustimmung nicht nach rückwärts wieder aufleben könne. Diese Angriffe gehen vollständig fehl. Es ist freilich klar, daß, sofern der Vertrag vom 8. März durch die Uebereinkunft vom 11. August aufgehoben wurde, die Bürgschaftsverbindlichkeit der Beklagten nicht durch eine (spätere) Vereinbarung zwischen Gläubiger und Hauptschuldner wieder in's Leben gerufen werden konnte. Die Frage ist nun aber gerade die, ob eine solche Aufhebung wirklich erfolgt sei, und die Entscheidung hierüber hängt selbstverständlich von der Bedeutung ab, welche der Uebereinkunft vom 11. August gemäß dem übereinstimmenden, darin ausgedrückten Willen der Vertragschließenden, beizulegen ist. Die Vorinstanz nimmt offenbar an, durch diese Uebereinkunft habe der Vertrag vom 8. März nicht schlechthin aufgehoben, sondern es habe dessen Aufhebung nur für den Fall vereinbart werden wollen, daß über den Hauptschuldner nicht vor dem 1. November 1887 der Konkurs eröffnet werde; es sei demselben also nur eine bedingte Resolutivklausel beigefügt worden. Ist dies richtig, so wurden die Bürgen durch die Uebereinkunft vom 11. August nicht befreit. Denn es ist alsdann der Vertrag vom 8. März durch die Uebereinkunft vom 11. August nicht aufgehoben worden, da eben die vereinbarte Bedingung seiner Auflösung nicht in Er¬ füllung gegangen ist. Die Anwendung des Art. 174 Absatz 2 O.=R. steht demnach gar nicht in Frage; es handelt sich nicht um die Wirkung einer erfüllten auflösenden Bedingung, sondern vielmehr darum, ob, nach dem Vertragswillen der Parteien, ein Rechts¬ verhältniß aufgehoben oder ob demselben nur nachträglich eine (nicht in Erfüllung gegangene) auflösende Bedingung beigefügt worden sei. Uebrigens enthält Art. 174 Absatz 2 O.=R. zweifel¬ los nicht zwingendes Recht, sondern lediglich eine Auslegungs¬ regel, und könnte gerade im vorliegenden Falle die Rückwirkung der erfüllten Resolutivbedingung einem begründeten Zweifel ge¬ wiß nicht unterliegen. Die entscheidende Annahme der Vorinstanz nun, daß durch die Uebereinkunft vom 11. August der Vertrag vom 8. März nicht unbedingt aufgehoben, sondern demselben nur eine bedingte Resolutivklausel beigefügt worden sei, beruht auf einer Feststellung des Parteiwillens, welcher ein Rechtsirrthum nicht zu Grunde liegt. Es müßte derselben vielmehr auch bei eigener freier Prüfung durchaus beigetreten werden. Allerdings bestimmt Art. 1 der Uebereinkunft vom 11. August scheinbar unbedingt, daß der Milchkaufvertrag „von heute an“ als aufge¬ löst zu betrachten sei. Allein diese Bestimmung darf nicht für sich allein, sondern sie muß im Zusammenhange mit dem übrigen In¬ halte der Uebereinkunft, speziell dem Art. 3, aufgefaßt werden. Art. 3 aber schreibt vor, daß, wenn über Röthlisberger vor dem 1. November 1887 der Konkurs eröffnet werde, die Vereinbarung hinfällig werde und der Kläger (welcher den Betrieb der Käserei wieder übernehmen sollte und thatsächlich übernommen hat), als¬ dann über seine Geschäftsführung dem Masseverwalter Rechnung abzulegen habe. Darin liegt unverkennbar, daß die vereinbarte Aufhebung des Milchkaufvertrages auf 11. August nur dann Bestand haben solle, wenn Röthlisberger nicht vor dem 1. No¬ vember 1887 in Konkurs falle, daß dagegen bei Eintritt der letztern Eventualität der Milchkaufvertrag bis zu seiner Auflösung gegenüber der Konkursmasse fortdauere, wobei der Kläger den Betrieb der Käserei in der Zwischenzeit lediglich als Geschäfts¬ führer und auf Rechnung des Röthlisberger resp. seiner Masse zu führen habe. Bis zum Entscheide über den Eintritt der Be¬ dingung blieb also in der Schwebe, ob der Kaufvertrag vom 8. März als fortbestehend oder aber als auf 11. August aufge¬
hoben zu behandeln sein werde. Durch diese Ordnung der Sache wurden denn auch die Bürgen in keiner Weise geschädigt, sondern es lag dieselbe vielmehr durchaus in deren Interesse, da dadurch gefährdendes Gebahren des Hauptschuldners, welches nach Lage der Dinge wohl zu befürchten war, ausgeschlossen wurde. 4. Bezüglich des Umfanges der Verpflichtung der Bürgen, so ist heute die Behauptung, daß der Kläger für sogenannte Vor¬ empfänge seitens der Milchlieferanten einen zu geringen Betrag in Abrechnung gebracht habe, nicht festgehalten worden, und zwar offenbar mit Recht, da der sachbezügliche Beweis vor der kantonalen Instanz völlig mißlungen ist. Verzugszinsen behaupten die Beklagten deßhalb nicht schon vom Verfalltage der einzelnen Kaufpreisraten an zu schulden, weil der Hauptschuldner nicht schon mit dem Ablaufe des Verfalltages in Verzug gerathen sei; die (vom Vorderrichter angewendete) Regel des Art. 117 Absatz 2 O.=R. gelte nur für Sixgeschäfte. Dies ist unrichtig. Die Regel dies interpellat pro homine des Art. 117 Absatz 2 gilt, wie eine Vergleichung desselben mit dem von den 8ixgeschäften handelnden Art. 123 ohne weiters ergibt, für alle Verbindlichkeiten mit be¬ stimmtem Verfalltage, nicht nur für Schulden aus Fixgeschäften. Freilich kann einer Verbindlichkeit eine Zeitbestimmung blos in dem Sinne beigefügt sein, daß von dem Eintritte des Termins an der Gläubiger zu fordern berechtigt sei, der Schuldner dagegen nicht ohne weiters leisten müsse, sondern noch eine Mahnung des Gläubigers abwarten dürfe. Allein nach Art. 117 Absatz 2 O.=R. ist hiefür nicht zu vermuthen, und besondere Umstände, aus welchen auf eine derartige Parteiabsicht zu schließen wäre, sind in concreto nicht festgestellt. Die Kosten der gegen den Hauptschuldner vom Gläubiger geführten Arrestprozesse sodann gehören offenbar zu den Kosten der Ausklagung des Schuldners; die Bürgen sind daher für dieselben gemäß Art. 499 Absatz 2 O.-R. haftbar, denn nach dem Thatbestande der Vorinstanz kann nicht bezweifelt werden, daß den Bürgen Gelegenheit gegeben war, diese Kosten durch Befriedigung des Gläubigers zu vermeiden. Es lagen ja auch die fraglichen Arreste durchaus im Interesse der Bürgen und wurden daher, wenigstens theilweise, durch dieselben geradezu ver¬ anlaßt. Was endlich den dem Kläger von der Käsereigesellschaft Oberhünigen gewährten Rabatt anbelangt, so hat die Vorinstanz festgestellt, daß ein solcher (von circa 2000 Fr.) allerdings ge¬ währt worden sei, daß aber dieser Nachlaß, weil mit demselben eine Erschwerung der Zahlungsbedingungen verknüpft wurde, von höchst problematischem Werthe sei. Die Beklagten können sich übrigens auf diesen Nachlaß überhaupt nicht berufen, da derselbe nicht dem Schuldner Röthlisberger, sondern dem Kläger Simon Hofer gewährt worden sei, mithin für Röthlisberger und seine Bürgen als res inter alios acta erscheine. Dieser Entscheidung ist beizutreten. Röthlisberger hat die Milch der Monate April bis Oktober 1887 von Hofer zu demjenigen Preise gekauft, zu welchem sie Hofer seinerseits durch den Vertrag vom 31. Oktober 1886 von der Käsereigesellschaft erworben hatte. Die Preise des letztern Vertrages bildeten also im Verhältnisse zwischen Hofer und Röthlisberger die Vertragspreise. Eine Vereinbarung, daß Hofer eine Preisermäßigung, welche er durch spätere Verträge mit der Käsereigesellschaft erlangen sollte, auch seinerseits dem Röthlisberger gewähren müsse, ist nicht dargethan. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung der Beklagten wird als unbegründet abge¬ wiesen und es hat demnach in allen Theilen bei dem angefochtenen Urtheile des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern vom 1. November 1888 sein Bewenden.