36. Urtheil vom 13. April 1888 in Sachen Otterbach. A. Am 21. November 1887 erließ der große Rath des Kantons Bern folgendes Dekret: „Der Große Rath des Kantons Bern gestützt auf § 66 „Lemma 2 der Staatsverfassung und §§ 4 und 64 des Ge¬ „meindegesetzes vom 6. Dezember 1852, nach Anhörung der „betheiligten Gemeinden und auf den Antrag des Regierungs¬ „rathes beschließt: „§ 1. Die Einwohnergemeinden Außerbirrmoos, Barschwand „und Schönthal werden im Sinne der §§ 5 bis 17 und 74 „des Gemeindegesetzes zu einer Gemeinde vereinigt, welche den „Namen Außerbirrmoos erhält. „In gleicher Weise werden die Einwohnergemeinden Otter¬ „bach und Innerbirrmoos zu einer Gemeinde verschmolzen, die „den letztern Namen tragen soll. „§ 2. Demgemäß gehen mit dem Zeitpunkte des Inkraft¬ „tretens dieses Dekretes sämmtliche mit der Staats= und „Gemeindeverwaltung zusammenhängende und bisher den fünf „Gemeinden obgelegenen Verwaltungszweige an die Organe „der neugebildeten zwei Einwohnergemeinden Außerbirrmoos „und Innerbirrmoos über. Ebenso werden die allgemeinen
„Ortsgüter und die Armengüter von Außerbirrmos, Barschwand „und Schönthal einerseits und von Innerbirrmoos und Otter¬ „bach andrerseits auf den gleichen Zeitpunkt zu einheitlichen „Ortsgütern und Armengütern der neuen Einwohnergemeinden „Außerbirrmoos und Innerbirrmoos vereinigt und auch ferner¬ „hin ihrem Zwecke gemäß verwaltet und verwendet. „An Stelle der bis jetzt in der Gemeinde Barschwand ver¬ „walteten bürgerlichen Armenpflege tritt für ihren Bezirk die „örtliche Armenpflege. Dagegen hat die Verschmelzung auf die „in einigen der bisherigen Gemeinden vorhandenen Nutzungs¬ „güter für bürgerliche Arme keinen Einfluß. „§ 3. Dieses Dekret tritt auf 1. Januar 1888 in Kraft. „Der Regierungsrath ist mit der Ausführung desselben beauf¬ „tragt. „Streitigkeiten, nicht rein privatrechtlicher Natur, welche aus „der Vollziehung des Dekretes entstehen, sind von den Admi¬ „nistrativbehörden nach Anleitung der §§ 56 u. ff. des Gemein¬ „degesetzes zu entscheiden. B. Gegen dieses Dekret beschwert sich die Einwohnergemeinde Otterbach (nachdem ihr dasselbe am 16. Dezember 1887 eröff¬ net worden ist) mit Rekursschrift vom 6./9. Februar 1888 beim Bundesgerichte. Sie beantragt: Es sei das Dekret des Großen Rathes des Kantons Bern vom 21. November 1887 wonach die Einwohnergemeinde Otterbach mit der Einwohner¬ gemeinde Innerbirrmoos zu einer Einwohnergemeinde unter dem Namen Innerbirrmoos verschmolzen werden soll, soweit es diese Gemeinden betrifft, in allen Theilen aufzuheben. Zur Begründung führt sie unter ausführlicher Darstellung der Entstehungsgeschichte des angefochtenen Dekretes in rechtlicher Beziehung wesentlich aus: Das angefochtene Dekret verletze den § 66 der bernischen Kantonsverfassung, wonach die „gegen¬ wärtige Eintheilung des Staatsgebietes in Kirchspiele und Gemeinden“ nur durch das Gesetz nach jeweiliger Anhörung der Betheiligten abgeändert werden könne. Wie sich aus den Verhandlungen des Verfassungsrathes und der Vorberathungs¬ kommission desselben, insbesondere aus einer Aeußerung des Berichterstatters der letztern ergebe, komme dieser Verfassungs¬ bestimmung die Bedeutung zu, daß ohne Einwilligung der betreffenden Gemeinden eine Aenderung in der Gemeindeein¬ theilung nicht verfügt werden dürfe. Da die Gemeinde Otter¬ bach in die durch das angefochtene Dekret ausgesprochene Ver¬ schmelzung nicht eingewilligt habe, so sei also das Dekret verfassungswidrig. Allein auch angenommen, § 66 der Kantons¬ verfassung gestatte eine Verschmelzung bestehender Gemeinden gegen ihren Willen, so könne eine solche jedenfalls nur durch ein Gesetz verfügt werden. Das angefochtene Dekret des Großen Rathes aber sei kein Gesetz; es sei bei Erlaß desselben der Weg der Gesetzgebung, wie er in § 30 der Kantonsver¬ fassung geordnet werde, nicht innegehalten und es sei das Dekret auch nicht (gemäß Art. 1 und 4 des Verfassungsgesetzes vom 4. Juli 1869) dem Volke zur Annahme oder Verwerfung vorgelegt worden. Das Dekret sei also auch in dieser Richtung verfassungswidrig. C. Innerhalb der ihm vom Instruktionsrichter zur Vernehm¬ lassung auf diese Beschwerde angesetzten Frist reichte der Regierungsrath des Kantons Bern eine Rekursbeantwortung nicht ein, wohl aber that er dies nachträglich, indem er um Restitution gegen die Fristversäumniß, die lediglich auf ein Versehen zurückzuführen sei, nachsuchte. In seiner Rekursbeant¬ wortung macht er, neben einigen, die Entstehungsgeschichte des Dekretes betreffenden, faktischen Erinnerungen, in rechtlicher Beziehung geltend: Wenn die Beschwerde behaupte, nach § 66 der Kantonsverfassung könne eine Verschmelzung von Gemein¬ den nur mit deren Zustimmung stattfinden, so gelange sie zu einem Ergebnisse, das kaum anders denn als Unsinn qualisi¬ zirt werden könne. Denn in diesem Falle wäre ja der Erlaß eines Gesetzes d. h. eines Gebotes über Verschmelzung von Gemeinden gerade nur dann statthaft, wenn die Gemeinden mit der Verschmelzung einverstanden seien und es also eines staatlichen Gebotes gar nicht bedürfe, sondern eine staatliche Genehmigung genüge. Die vereinzelte Aeußerung eines Mit¬ gliedes der verfassungsräthlichen Vorberathungskommission könne für die Auslegung der lex lata nicht entscheidend sein; im Verfassungsrathe selbst sei über den § 66, da er nahezu wört¬
lich aus der frühern Verfassung vom 31. Juli 1831 herüber¬ genommen worden sei, gar nicht verhandelt worden. Gewichti¬ ger sei die Frage, ob Aenderungen in der Gebietseintheilung der Gemeinden, um rechtsgültig zu sein, durch ein Gesetz im Sinne des § 30 der Verfassung verfügt werden müssen. Eine rationelle Auslegung des § 66 führe aber dazu, diese Frage zu verneinen; der Regierungsrath halte dafür, es sei unter dem Ausdrucke „Gesetz,“ wie er in § 66 gebraucht sei, nicht sowohl ein Gesetz im formellen Sinne des § 30 der Verfassung, als vielmehr ein gesetzgeberischer Erlaß der obersten Landes¬ behörde, der Erlaß einer „bleibenden Verordnung“ nach § 27 1 a der Verfassung oder, wie die bernische Gesetzessprache dies auszudrücken pflege, ein „Dekret des Großen Rathes“ zu ver¬ stehen. Die Verfassung sage nirgends, welche Anordnungen ihrem Wesen nach in das Gebiet der Gesetzgebung gehören; nach allgemeinen, staatsrechtlichen Grundsätzen seien nur Nor¬ men von bleibender und allgemeiner Bedeutung als Gesetze zu qualifiziren. Einzelnen Aenderungen in der Gebietseintheilung der Gemeinden gehe das Merkmal allgemeiner Bedeutung ab, daher fallen sie schon an sich unter die Klasse derjenigen gesetz¬ geberischen Erlasse, welche durch „bleibende Verordnung“ des Großen Rathes vor sich zu gehen haben. Dafür spreche die staatsrechtliche Praxis im Kanton Bern während der Verfas¬ sungsperiode von 1831—1846; trotzdem der Grundsatz des § 66 schon in der Verfassung von 1831 enthalten gewesen, sei während dieser Periode keine einzige Gebietsänderung der an¬ gedeuteten Art durch ein Gesetz im formellen Sinne verfügt worden, obschon derselben eine Anzahl vorgekommen seien; alle seien durch Dekret des Großen Rathes vollzogen worden, wo¬ für beispielsweise auf das Dekret vom 19. März 1834 über die Eintheilung des Bezirkes Oberhasle und des Kirchspiels Meiringen, auf das Dekret vom 23. November 1840 über die Erhebung der zur Gemeinde Täuffelen gehörenden Ortschaft Hageneck zu einer selbständigen Einwohnergemeinde u. s. w. verwiesen werde. Praktische Bedeutung habe die Frage, ob der Ausdruck „Gesetz“ in § 66 der Kantonsverfassung buchstäblich zu nehmen sei, übrigens erst durch das Gesetz vom 4. Juli 1869 erlangt, welches für die Gesetze die Volksabstimmung eingeführt habe. Gerade diese Wendung der Gesetzgebungspolitik spreche für die von der Regierung vertretene Auslegung des § 66; denn es müßte geradezu als ein Mißbrauch des Referendums erscheinen, wenn man Fragen von so beschränkter lokaler Be¬ deutung, wie die Verschmelzung einer oder mehrerer Gemeinden, der Volksabstimmung unterbreiten wollte. Einen Anhaltspunkt finde die fragliche Auslegung auch in dem vom Volke mit großer Mehrheit angenommenen Kirchengesetze vom 18. Januar 1874, welches in § 6 bestimme, daß dem Großen Rathe die Befugniß zustehe, durch besondere Dekrete nach Zeit und Um¬ ständen und nach jeweiliger Anhörung der Betheiligten, § 66 der Staatsverfassung, die angemessenen Aenderungen in der Gebietseintheilung der Kirchspiele, sei es durch Trennung oder Verschmelzung, sei es durch Errichtung von Filialen zu beschlie¬ ßen. Demnach werde auf Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Wiedereinsetzungsbegehren des Regierungsrathes des Kantons Bern ist zu verwerfen. Zwar ist auch in staatsrechtli¬ chen Sachen die Wiedereinsetzung gegen Fristversäumnisse als statthaft zu erachten. Allein es muß ein Wiedereinsetzungsgrund dargethan werden und dazu genügt nun die bloße Berufung auf ein „Versehen“ gewiß nicht. Auf die rechtlichen Ausführungen des Regierungsrathes des Kantons Bern kann übrigens nichts destoweniger Rücksicht genommen werden, da Rechtsfragen vom Gericht von Amteswegen zu prüfen sind. 2. Der erste von der Rekurrentin geltend gemachte Beschwer¬ degrund nun ist gewiß nicht zutreffend. § 66 der bernischen Kantonsverfassung fordert für Aenderungen in der Gebietsein¬ theilung der Gemeinden und Kirchspiele nicht die Zustim¬ mung, sondern nur die vorherige Anhörung der Betheiligten. Gegenüber diesem klaren Wortlaute der Verfassung kann auf eine vereinzelte, im Schooße der vorberathenden Kommission des Verfassungsrathes gefallene Aeußerung eines Mitgliedes die¬ ser Kommission überall kein Gewicht gelegt werden, um so weniger als es der Natur der Sache durchaus widersprechen
würde, den Erlaß eines Gesetzes von der Zustimmung der Be¬ theiligten abhängig zu machen. 3. Anders verhält es sich dagegen mit dem zweiten Be¬ schwerdepunkte. Es ist unbestritten und unzweifelhaft, daß das angefochtene Dekret des bernischen Großen Rathes nicht in dem durch die kantonale Verfassung (Art. 30) und Gesetzgebung vor¬ geschriebenen Wege der Gesetzgebung erlassen wurde. Nun schreibt aber § 66 K.=V. ausdrücklich vor, daß die gegenwärtige Ein¬ theilung des Staatsgebietes in Kirchspiele und Gemeinden nur „durch das Gesetz" (nach jeweiliger Anhörung der Betheiligten abgeändert werden könne. Die Verfassung bestimmt also ganz unzweideutig, daß Aenderungen der bestehenden Gemeindeeinthei¬ lung Sache der Gesetzgebung seien. Angesichts dieser ausdrücklichen Verfassungsbestimmung ist es gleichgültig, ob an sich eine Aen¬ derung in der Gebietseintheilung der Gemeinden als Gesetz im materiellen Sinne des Wortes oder aber als bloßer Verwal¬ tungsakt zu erachten wäre. Denn jedenfalls verlangt die Ver¬ fassung für eine solche Aenderung der Gebietseintheilung ein Gesetz im formellen Sinne des Wortes, d. h. einen im ver¬ fassungsmäßigen Wege der Gesetzgebung zu Stande gekom¬ menen Erlaß. Daß nämlich die bernische Verfassung unter dem Ausdrucke Gesetz in Art. 66 etwas anderes verstehe als bei¬ spielsweise in Art. 27 Ziffer 1 und in Art. 30, dafür liegt gar kein Anhaltspunkt vor; es darf dies um so weniger angenom¬ men werden, als die Verfassung (in Art. 27 Ziffer 1) zwischen „Gesetzen“ (für deren Zustandekommen Art. 30 der Verfassung gilt) und anderweitigen „allgemeinen bleibenden Verordnungen“ des Großen Rathes scharf unterscheidet. Die Erwägungen der Gesetzgebungspolitik, welche der Regierungsrath für die von ihm vertretene gegentheilige Auslegung anführt, und welche ja de lege ferenda vollständig zutreffend sein mögen, können neben dem aus dem Texte der Verfassung mit Nothwendigkeit sich er¬ gebenden Sinne des Grundgesetzes nicht in Betracht kommen; ebensowenig die aus der Verfassungsperiode von 1831—1848 an¬ geführten Präzedenzfälle. In Betreff dieser Präzedenzfälle mag übrigens bemerkt werden, daß damals, da die Verfassung am 31. Juli 1831 eine dem Art. 30 der gegenwärtigen Kantons¬ verfassung entsprechende Bestimmung nicht enthielt (vergl. § 54 derselben, welcher nur für Erlaß von Gesetzbüchern die vor¬ herige Bekanntmachung derselben verlangt) und noch weniger die Volksabstimmung für Gesetze kannte, sachlich wohl wenig darauf ankam, ob der Große Rath einem Erlasse den Titel „Gesetz“ oder „Dekret“ beilegte. Das Kirchengesetz vom 18. Januar 1874 endlich kann in casu nicht angerufen werden, da die durch § 6 dieses Gesetzes dem Großen Rathe ertheilte gesetzliche Ermächtigung, da sie sich nur auf die Kirchspielseintheilung bezieht, zweifellos den vorliegenden Fall nicht betrifft. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs ist begründet und es wird mithin das angefoch¬ tene Dekret des Großen Rathes des Kantons Bern vom 21. November 1887, soweit es die Gemeinde Otterbach betrifft als unverbindlich erklärt.