78. Urtheil vom 4. Dezember 1886 in Sachen Gianella. A. Am 11. Oktober 1883 starb in Sachseln (Kantons Ob¬ walden) der dort niedergelassene Josef Gianella von Prato, Kantons Tessin, mit Hinterlassung dreier Kinder, Giuseppe, Cherubino und Felicina, letztere Ehefrau des Majors Paul von Moos in Sachseln. Durch Akt datirt Sachseln den 1. Juli 1884 wurde zwischen den Erben eine Theilung über den Nachlaß abgeschlossen, welche von Franceseo Gianella, als Vormund des (blödsinnigen) Giuseppe Gianella, von Cheru¬ bino Gianella und seiner Ehefrau, von Paul von Moos Na¬ mens seiner Ehefrau und von der Wittwe des Erblassers Caterina Gianella unterzeichnet ist und am 31. August 1884 von der heimatlichen Gemeindebehörde des Erblassers, der Munizipalität von Prato, „visirt“ wurde. Durch Urtheil des Bezirksgerichtes der Leventina vom 16. Februar 1885 wurde (auf Anregung der Gemeindebehörde von Sachseln und des Regierungsrathes von Obwalden) Cherubino Gianella wegen Geistesschwäche (als infermo di mente) entmündigt (inabilitato). Dieses Erkenntniß wurde dem Gemeindrathe von Sachseln und demjenigen von Prato eröffnet, damit dieselben sich über die Ernennung eines Kurators verständigen. Nachdem daraufhin am 4. März 1885 die Munizipalität von Prato dem Gemeind¬ rathe von Sachseln die Hoffnung ausgesprochen hatte, derselbe
werde dem entmündigten Cherubino Gianella einen Kurator bereits ernannt haben, bezeichnete der Einwohnergemeinderath von Sachseln am 6. März 1885 zum Schirmvogt des Cheru¬ bino Gianella den Gemeindeschreiber Paul von Moos. Auf Gesuch des Cherubino Gianella und seiner Familie entließ der Einwohnergemeinderath von Sachseln am 12. November 1885 den Paul von Moos von dieser Stelle und ernannte zum Vogte den alt Allmendvogt Balz Schäli. Am 8. April 1886 ernannte die Munizipalität von Prato den Kindern des Cheru¬ bino Gianella einen Vormund und bezeichnete gleichzeitig den Advokaten Giovanni Dazzoni in Faido als « assistente al signor Cherubino Gianella ..... inabilitato, per tutto ciò che riguarda la divisione della sostanza cogli interessati. » Hie¬ von machte sie indeß dem Gemeinderathe von Sachseln erst mit Schreiben vom 1. Juli 1886 Mittheilung. B. Balz Schäli hatte in seiner Stellung als Vormund des Cherubino Gianella bei dem Einwohnergemeinderathe von Sachseln und dem Regierungsrathe von Obwalden um Auftrag und Vollmacht nachgesucht, die Theilung über den Nachlaß des Josef Gianella vom 1. Juli 1884 wegen Benachtheiligung seines Vögtlings anzufechten, war indeß von beiden Behörden (am 4. und 9. Dezember 1885) mangels Kompetenz abgewiesen worden, weil eine solche Vollmacht von der heimatlichen Be¬ hörde des Erblassers ertheilt werden müßte. Paul von Moos als Ehemann der Felicina Gianella leitete hierauf (durch ein der obwaldenschen Obergerichtskanzlei am 15. Juni 1886 ein¬ gereichtes Gesuch) ein Provokationsverfahren ein, indem er beantragte, „es sei dem Provokaten Schäli ein Fataltermin zu „stellen, innert welchem dieser seine gegen die in Sachen Nach¬ „lassenschaft des Herrn Kommandanden Josef Gianella sel. „gemäß testamentlicher Verfügung abgeschlossene Theilung, da¬ „tirt den 1. Juli 1884 erhobenen Reklamationen und Ansprüche „richterlich zu machen habe, oder aber nach Verfluß des anzu¬ „beraumenden Termins jedwede Einsprache gegen dieselbe rich¬ „terlich zurückzuweisen sei.“ B. Schäli erklärte sowohl bei Empfang der Provokationsladung als bei der Verhandlung vor der Justizkommission des Obergerichtes des Kantons Ob¬ walden am 3. Juli 1886, nachdem der zuständige Gemeindrath von Prato am 8. April dem Cherubino Gianella einen Vogt bestellt habe, sei nicht er (Schäli), sondern Advokat Dazzoni der gesetzliche Vertreter des Gianella; überdem machte er bei der gerichtlichen Verhandlung geltend, daß einer Provokation sowohl das kantanale Prozeßrecht als das Konkordat über Testirungs¬ fähigkeit und Erbrechtsverhältnisse entgegenstehen. Die Justiz¬ kommission des Obergerichtes des Kantons Obwalden erkannte indeß am 3. Juli 1886: „1. Dem Begehren des Provokanten „ist zu entsprechen und es ist somit Balthasar Schäli als Vogt „des Cherubino Gianella gehalten, bis 15. Oktober nächsthin „die fragliche Theilung vom 1. Juli 1884 in dem Sinne „richterlich anzufechten, daß auf genannten Tag die Prozeßklage „dem Civilgerichtspräsidium eingehändigt sein soll, ansonst die „Theilung von Seiten des Provokaten resp. seines Vogtkindes „nicht mehr richterlich angefochten werden kann. 2. die heutigen „Kosten im Betrage von 8 Fr. 15 Cts. hat Provokant mit Regreß „auf Provokat in dessen Unterliegensfalle zu tragen.“ In der Begründung dieser Entscheidung wird u. A. ausgeführt: Die Theilung vom 1. Juli 1884 sei von allen Betheiligten unter¬ zeichnet, von der Heimatbehörde genehmigt und auch thatsächlich vollzogen; es handle sich also nicht mehr um eine erbrechtliche Streitigkeit im Sinne des Konkordates vom 15. Juli 1822; sofern „Streitigkeiten wirklich erb= oder testirrechtlicher Natur zur Austragung kommen sollten, bleiben die Bestimmungen des allegirten Konkordates selbstverständlich vorbehalten. C. Gegen diese Entscheidung ergriffen B. Schäli als „an¬ geblicher“ und Advokat Dazzoni in Faido als „wirklicher Vormund des Cherubino Gianella den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht. In ihrer Rekursschrift datirt den 30. Au¬ gust 1886 wird ausgeführt: 1. Die angefochtene Entscheidung verletze das Konkordat über vormundschaftliche und Bevogtigungsverhältnisse vom 15. Juli 1822 dadurch, daß sie die von der kompetenten heimatlichen Behörde vollzogene Bestellung des Advokaten Dazzoni zum Vormunde des Cherubino Gianella nicht beachtet habe. 2. Sie verletze im Fernern ganz besonders das Konkordat
über Testirungsfähigkeit und Erbrechtsverhältnisse vom 15. Juli 1822. Dieses Konkordat statuire für Erbstreitigkeiten den hei¬ matlichen Gerichtsstand. Die Provokation des Paul von Moos¬ Gianella aber beziehe sich, wie sich aus dem gestellten Begehren ergebe, auf eine Erbstreitigkeit. Der Streit über die Frage, ob die Theilung vom 1. Juli 1884 rechtsgültig sei, erscheine als eine Erbstreitigkeit im eminenten Sinne. Seien aber die ob¬ waldenschen Gerichte zu Beurtheilung der Hauptsache selbst nicht kompetent, so seien sie es auch nicht zum Erlasse der Provokation. Demnach werde beantragt: Das Urtheil der Justizkommission des Obergerichtes des Kantons Obwalden vom 3. Juli, zuge¬ stellt den 12. Juli 1886, sei in allen Theilen aufzuheben. D. In seiner Vernehmlassung auf diese Beschwerde macht der Rekursbeklagte Paul von Moos geltend: Ad 1. Eine amtliche Anzeige, daß Dazzoni zum Vormunde des Cherubino Gianella bezeichnet worden, sei erst am 2. Juli 1886 und auch dann nur an den Gemeinderath von Sachseln nicht an das Gericht oder den Provokanten erfolgt. Es sei daher ganz korrekt, wenn gegen den regelrecht zum Vormunde ernannten und niemals aus seinem Amte entlassenen B. Schäli progredirt worden sei. Darauf komme es übrigens für die Frage, ob eine Verletzung des Vormundschaftskonkordates vom 15. Juli 1822 vorliege, nicht einmal an. Eine Konkordats¬ verletzung läge nur dann vor, wenn die Behörden des Nieder¬ lassungsortes die durch das Konkordat den Heimatbehörden ein¬ geräumten Rechte mißachtet hätten; hievon sei aber gar keine Rede. Die von B. Schäli aufgeworfene Einrede der mangeln¬ den Passivlegitimation sei wegen mangelnden Beweises nicht be¬ achtet worden. Darin liege aber keine Konkordatsverletzung. Ad 2. Die Parteien haben, unter Zustimmung der Heimat¬ behörde, die Theilung über das (in Sachseln gelegene) Nach¬ laßvermögen in Sachseln abgeschlossen und dort auch thatsäch¬ lich vollzogen. Es liege in der Natur der Sache, daß die Thei¬ lung da angefochten werden müsse, wo sie vollzogen worden sei. Daraus, daß die Parteien nicht, wie sie gekonnt hätten, die Theilung im Heimatstaate Tessin abgeschlossen haben, folge, daß sie auf das Recht aus dem Konkordate verzichtet haben; es liege also eine Prorogation vor. Ueberhaupt handle es sich um keine Erbstreitigkeit. Das Erbrechtskonkordat sei, wie die bundesrechtliche Praxis stets anerkannt habe, im Zweifel ein¬ schränkend zu interpretiren. Nun habe erstens das obwaldensche Gericht nicht über einen Erbrechts= sondern über einen Provo¬ kationsstreit entschieden, sodann stelle das Konkordat nur darüber Vorschriften auf, nach welchen Grundsätzen eine gefallene Erb¬ schaft zu behandeln sei. Sei eine Erbschaft einmal liquidirt, wie es hier der Fall sei, so finde das Konkordat keine Anwen¬ dung mehr. Die Klage auf Ungültigerklärung der Theilung, mit welcher die Gegner drohen, sei entweder eine persönliche Anfechtungsklage oder eine Vindikationsklage; in beiden Fällen gehöre sie vor das Forum des Beklagten. Erst wenn diese Klage begründet erklärt wäre, könnte ein materieller Streit über die Normen der neuen Theilung entstehen, welcher im heimatlichen Gerichtsstande zu beurtheilen wäre. Es handle sich also um eine Streitigkeit, welche möglicherweise zu einem Erb¬ solcher sondernrechtsstreit führen könne, aber nicht selbst ein ein Streit über ein obligatorisches Verhältniß sei. Demnach werde beantragt: 1. Die Rekurrenten seien abzuweisen. 2. Dieselben seien zu einer außergerichtlichen Prozeßentschä¬ digung an die Beklagtschaft zu verhalten. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Eine Verletzung des Konkordates über Vormundschafts= und Bevogtigungsverhältnisse liegt nicht vor. Es ist ja nicht zu be¬ zweifeln, daß B. Schäli in regelrechter, dem Konkordate ent¬ prechender, Weise auf Ansuchen der Heimatbehörde zum Vor¬ munde des Cherubino Gianella bestellt wurde; wenn das obwaldensche Gericht diese Vogtsbestellung als noch zu Recht bestehend und daher den B. Schäli als richtigen Vertreter des Vögtlings betrachtet hat, so kann hierin eine Konkordatsver¬ letzung in keiner Weise erblickt werden. Es kann nämlich nicht etwa gesagt werden, daß das Gericht die Anerkennung einer ihm nachgewiesenen Verfügung der tessinischen Behörde, wonach B. Schäli als Vogt entlassen und durch den Advokaten Dazzoni
ersetzt worden wäre, in Mißachtung des konkordatsmäßigen Vormundschaftsrechtes der Heimatbehörde, verweigert habe. Viel¬ mehr scheint das Gericht einfach davon ausgegangen zu sein, eine solche Verfügung liege nicht vor und B. Schäli sei daher noch fortwährend als Vogt des Cherubino Gianella zu betrach¬ ten. Hiegegen kann um so weniger etwas eingewendet werden, als die gedachte Annahme durchaus der wirklichen Sachlage entspricht. Denn durch den Beschluß der Munizipalität von Prato vom 8. April 1886 wurde nicht Advokat Dazzoni als Vormund des Cherubino Gianella an Stelle des B. Schäli ernannt, sondern er wurde blos neben demselben als Beistand des Vögtlings speziell für die Theilungsstreitigkeit bezeichnet. 2. In Bezug auf die Kompetenz des obwaldenschen Gerichtes ist nach feststehender bundesrechtlicher Praxis festzuhalten, daß dasselbe zu Beurtheilung des Provokationsbegehrens des Re¬ kursbeklagten nur dann kompetent war, wenn es in der Haupt¬ sache selbst, auf welche sich dieses Begehren bezieht, zuständig ist. Es muß sich also fragen, ob für die Klage, zu welcher provozirt wurde, d. h. für die Klage auf Ungültigerklärung beziehungsweise Aufhebung der zwischen den Erben Gianella am 1. Juli 1884 abgeschlossenen Erbtheilung nach dem Erb¬ rechtskonkordate vom 15. Juli 1822 der Gerichtsstand der Heimat des Erblassers begründet sei oder ob dieselbe vielmehr am Wohnorte des zu belangenden Provokaten angebracht wer¬ den könne und müsse. Die Entscheidung hierüber hängt aus¬ schließlich von der rechtlichen Natur der Klage ab. Denn eine Prorogation des Gerichtsstandes für diese Klage hat jedenfalls nicht stattgefunden. In dem Umstande, daß die (gütliche) Thei¬ lung in Obwalden abgeschlossen wurde, liegt eine Anerkennung des obwaldenschen Gerichtsstandes für Klagen auf Ungültiger¬ klärung oder Aufhebung der Theilung jedenfalls nicht; ist es doch anerkannten Rechtens, daß in dem Abschlusse eines Rechts¬ geschäftes an einem bestimmten Orte eine Anerkennung des dortigen Gerichtsstandes für Streitigkeiten aus diesem Rechts¬ geschäfte durchaus nicht enthalten ist. 3. Nach Art. 3 des Erbrechtskonkordates vom 15. Juli 182 welchem sowohl der Kanton Obwalden als der Kanton Tessin beigetreten sind, ist für die Beerbung Niedergelassener, insbe¬ sondere auch für die Erbtheilung, das heimatliche Recht des Erblassers maßgebend und es hat gemäß Alinea 3 l. c. in Folge dieses Grundsatzes bei „sich ergebenden Erbstreitig¬ keiten“ der Richter des Heimatortes zu entscheiden. Zu den „Erbstreitigkeiten,“ welche vom heimatlichen Richter zu beur¬ theilen sind, gehören somit zweifellos auch Erbtheilungsstreitig¬ keiten. Als Erbtheilungsstreitigkeiten im Sinne des Konkordates aber sind nicht nur Streitigkeiten über eine noch nicht voll¬ zogene Erbtheilung zu betrachten, sondern auch Streitigkeiten über die Gültigkeit einer abgeschlossenen Theilung. Es kann gewiß keinem Zweifel unterliegen, daß die Frage, ob eine Erb¬ theilung gültig abgeschlossen ist, oder ob dieselbe wegen Ver¬ kürzung eines Erben und dergleichen der Anfechtung unter¬ liegt, nach dem die Beerbung beherrschenden heimatlichen Rechte zu beurtheilen ist. Das Konkordat statuirt nun aber, wie seine Fassung deutlich zeigt (s. „In Folge obigen Grundsatzes“) den heimatlichen Gerichtsstand zu Sicherung der Anwendung des heimatlichen materiellen Rechtes; es darf daher gewiß gefolgert werden, daß im Sinn und Geist des Konkordates Klagen auf Aufhebung einer Erbtheilung, weil nach dem heimatlichen ma¬ teriellen Rechte zu beurtheilen, auch vor den Richter der Heimat gehören. Hiegegen wird allerdings eingewendet, daß sofern die Erbtheilung bereits abgeschlossen und vollzogen sei, ein zu ver¬ theilender Nachlaß gar nicht mehr vorhanden sei; es könne sich daher in einem solchen Falle um einen Erbtheilungsstreit nicht mehr handeln, vielmehr liege eine Anfechtungsklage gegen einen Vertrag (den Theilungsvertrag) vor und diese sei allgemeinen Grundsätzen gemäß im Gerichtsstande des Beklagten anzubringen. Allein diese Einwendungen sind nicht durchschlagend. Wenn die Gültigkeit einer Theilung angefochten und folgeweise eine neue Theilung verlangt wird, so wird ja eben geltend gemacht, eine rechtsgültige Aufhebung der Gemeinschaft am Nachlasse habe noch nicht stattgefunden; auch ist nicht zu übersehen, daß für die Anfechtung von Erbtheilungen vielfach besondere erbrecht¬ liche Grundsätze und keineswegs schlechthin die allgemeinen Grundsätze des Vertragsrechtes gelten (vergl. z. B. § 2026 des
zürcherischen privatrechtlichen Gesetzbuches). Es ist denn auch anderwärts anerkannt, daß der Gerichtsstand der Erbschaft auch für Klagen auf Aufhebung einer Erbtheilung gilt (so z. B. in der französischen Jurisprudenz, vergl. Sirey, Codes annotés, Supplément von 1871 ; ad Art. 59 des Code de procédure civil, Nr. 44). Hiefür sprechen offenbar auch gewichtige prak¬ tische Gründe, speziell mit Rücksicht auf Art. 59 Absatz 1 B.=V. Denn würde für derartige Klagen der Gerichtsstand der Erb¬ schaft nicht anerkannt, so müßten über die Aufhebung einer Erbtheilung, wenn die betreffenden Miterben in verschiedenen Kantonen wohnen, verschiedene Prozesse vor verschiedenen Ge¬ richten geführt werden; es könnten also widersprechende Ent¬ scheidungen ergehen, was zu schwer zu lösenden Verwickelungen führen müßte. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird als begründet erklärt und es wird mithin der angefochtene Entscheid der Justizkommission des Kantons Unterwalden ob dem Wald vom 3. Juli 1886 aufgehoben.