66. Urtheil vom 16. Juli 1886 in Sachen Einwohnergemeinde Cham. A. Durch Beschluß vom 18./21. Juli 1885 setzte der Re¬ gierungsrath des Kantons Zug die Ausdehnung des Dorfbannes von Cham fest, in der Meinung, daß die Gemeinde Cham ver¬ pflichtet sei, innerhalb dieser Grenzen die Kantonsstraßen, welche die Dorfschaft Cham durchziehen, zu unterhalten. Die Einwoh¬ nergemeinde Cham bestritt jede derartige Verpflichtung und stellte vermittelst Klageschrift vom 23. Oktober 1886 beim Bundesge¬ richte den Antrag: Es habe der Kanton Zug resp. der h. Re¬ gierungsrath desselben anzuerkennen, daß die Einwohnergemeinde Cham nicht pflichtig sei, innert dem vom h. Regierungsrathe am 21. Juli 1885 beschlossenen sog. Dorfbanne den Straßen¬ unterhalt auf ihre Rechnung zu besorgen, unter Kostenfolge. Zur Begründung führt sie wesentlich folgende Momente aus: Seit 30 Jahren habe der Kanton den Unterhalt der Straßen im Dorfe Cham fortwährend selbst besorgt. Der Gemeinde liege eine daherige Verpflichtung nicht ob. Allerdings habe § 26 eines vom Kantonsrathe am 18. Dezember 1840 erlassenen Straßen¬ polizeireglementes vorgeschrieben, daß diejenigen Hauptstraßen, welche im Stadt= oder Dorfbanne einer Gemeinde liegen, aus¬ schließlich von der betreffenden Gemeinde gemacht und unter¬ halten werden sollen und sei am 31. Januar 1844 ein die Grenzen des Dorfbannes von Cham bestimmendes Protokoll der kantonalen Straßenbaukommission aufgenommen worden. Allein die fragliche Bestimmung des Straßenpolizeireglementes sei verfassungsmäßig ungültig gewesen und zu der Feststellung des Dorfbannes von Cham habe die dortige Gemeindebehörde nicht mitgewirkt. Es sei denn auch der Gemeinde von letzterer Maßnahme keine Kenntniß gegeben und dieselbe niemals zum Straßenunterhalt angehalten worden. Uebrigens sei das Straßen¬ polizeireglement vom 18. Dezember 1840 seinem ganzen Umfange nach durch das neue, auf 1. November 1866 in Kraft getre¬ tene Gesetz über das Straßenwesen im Kanton Zug aufgehoben worden. Dieses gegenwärtig in Kraft bestehende Gesetz aber lege den Gemeinden eine Straßenunterhaltungspflicht nicht auf; viel¬ mehr werden durch § 15 desselben die Gemeinden blos zum Baue von Straßen, welche in ihrem Stadt= oder Dorfbanne liegen, verpflichtet; an deren Unterhalt haben sie nur insoweit zu kontribuiren, als sie die erforderlichen Baumaterialien zur Stelle zu führen haben. Eine Straßenunterhaltungspflicht der Gemeinde Cham lasse sich also aus dem Straßengesetze nicht herleiten; sie könne somit nur auf einen besondern privatrecht¬ lichen Titel begründet werden. Die Verpflichtungen der Ge¬ meinden aus dem Straßenbaugesetze seien schon an und für sich als Privatverpflichtungen zu betrachten; noch vielmehr müsse dies von solchen Verpflichtungen gelten, welche nicht auf das Straßengesetz begründet werden können. Wolle der Staat einem Privaten oder einer Gemeinde gegenüber eine Verpflichtung in Anspruch nehmen, die denselben nicht ausdrücklich durch Gesetz oder Verfassung als öffentlich=rechtliche Pflicht auferlegt sei, so müsse er den Bestand der Verpflichtung auf dem Civilwege nachweisen. Die Gemeinde Cham wäre daher nach der kanto¬ nalen Civilprozeßordnung berechtigt gewesen, den Kanton Zug zur Klage zu provoziren. Da indeß die eidgenössische Civil¬ prozeßordnung die Provokation zur Klage nicht kenne, so sei sie genöthigt gewesen, selbst klagend aufzutreten. Der Streitwerth betrage weit mehr als 3000 Fr. Die Kompetenz des Bundes¬ gerichtes sei daher gemäß § 27 Ziffer 4 O.=G. begründet. B. In seiner Vernehmlassung auf diese Klage beantragt der Regierungsrath des Kantons Zug:
1. Es sei das h. Bundesgericht in vorwürfigem Rechtsstreite zu urtheilen nicht zuständig 2. eventuell sei für den Fall, daß das h. Bundesgericht sich für zuständig erklärt, die Klägerin mit ihrem Rechtsbegehren abzuweisen; 3. es sei die Klägerin pflichtig, sämmtliche seit dem Inkraft¬ treten des regierungsräthlichen Beschlusses vom 18. Juli 1885 beziehungsweise 3. Oktober 1885 erlaufenen Kosten betreffend Unterhalt der im Dorfbanne liegenden Straßen erster und zweiter Klasse (laut Regierungsrathsbeschluß vom 18. Inli 1885) dem Kantonsfiskus zu vergüten. Alles unter Kostenfolge. Zur Begründung der Kompetenzeinrede wird geltend ge¬ macht: Die Verpflichtung der Gemeinde, die Straßen innerhalb ihres Dorfbannes zu unterhalten, sei nicht privatrechtlicher, son¬ dern öffentlich=rechtlicher Natur; sie beruhe auf einem Verwal¬ tungsgesetze und gründe sich auf das verfassungsmäßige Hoheits¬ recht des Staates in Straßensachen. Dieselbe sei von den Kan¬ tonsbehörden im Verwaltungsrechtswege geltend zu machen. Es sei also nicht das Bundesgericht sondern der zugerische Kantons¬ rath zuständig. In der Sache selbst sei richtig, daß bisher die Gemeinde Cham ausnahmsweise einzig von allen Gemeinden des Kantons die in ihrem Dorfbanne gelegenen Straßen nicht unterhalten habe; allein die Pflicht dazu habe ihr nichtsdesto¬ weniger schon nach dem, verfassungsmäßig durchaus gültigen, Straßenpolizeireglemente von 1840 obgelegen und liege ihr auch nach dem gegenwärtigen Gesetze ob. Letzteres spreche allerdings nicht ausdrücklich von einer Pflicht der Gemeinden, zum Unter¬ halte der in ihrem Stadt= oder Dorfbanne gelegenen Straßen, sondern nur von einer Baupflicht derselben. Allein es setze die Unterhaltungspflicht offenbar als selbstverständlich voraus, wie sich insbesondere auch aus der Bestimmung des Art. 28 des¬ selben ergebe. C. In der Replik und Duplik halten die Parteien unter erneuter Begründung und unter Bekämpfung der gegnerischen Argumente ihre Anträge aufrecht. Zu bemerken ist, daß der Beklagte gegenüber einer sachbezüglichen replikantischen Aeu¬ ßerung der Klägerin erklärt, daß er die Würdigung und Beur¬ theilung seines dritten Rechtsbegehrens nur eventuell, für den Fall, daß das Bundesgericht sich als zuständig erklären sollte, verlange. D. Am Rechtstage haben die Parteien übereinstimmend er¬ klärt, daß der Streitwerth den Betrag von 3000 Fr. übersteige. E. Bei der heutigen Verhandlung halten die Anwälte beider Parteien unter eingehender Begründung die im Schriftenwechsel gestellten Anträge aufrecht. Der klägerische Anwalt verweist insbesondere noch auf einen von der kantonalen Straßenkom¬ mission am 14. September 1885 angenommenen Entwurf eines neuen Straßengesetzes, welcher den Unterhalt der Landstraßen erster und zweiter Klasse dem Staate auferlege. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Entscheidung über die aufgeworfene Kompetenzeinrede hängt, da im Uebrigen die Voraussetzungen der bundesgericht¬ lichen Kompetenz gemäß Art. 27 Ziffer 4 O.=G. gegeben sind, ausschließlich davon ab, ob die Streitigkeit „eivilrechtlicher Natur ist oder nicht. 2. Die Klage erscheint als Feststellungsklage; sie ist darauf richtet, es sei das Nichtbestehen eines Rechtes des beklagten Staates von der Gemeinde den Unterhalt der Staatsstraßen innerhalb des Dorfbannes zu verlangen, festzustellen. Die recht¬ liche Natur des Streites entscheidet sich somit nach der Natur des Rechtes, dessen Nichtexistenz deklarirt werden soll. 3. Nun kann aber nicht der mindeste Zweifel darüber ob¬ walten, daß der bestrittene Anspruch des Staates nicht privat¬ sondern öffentlich=rechtlicher Natur ist. Derselbe geht ja auf eine öffentliche Leistung, welche der Gemeinde vom Staate kraft seines Hoheitsrechtes durch Verwaltungsgesetz aufgelegt worden sein soll und stützt sich nicht etwa auf privatrechtliche Bezie¬ hungen zwischen Staats= und Gemeindefiskus. Privatrechtlicher Natur wäre die Klage nur dann, wenn die klagende Gemeinde eine ihr individuell zustehende Exemption von der gesetzlichen Straßenunterhaltungspflicht kraft besondern Rechtstitels (Pri¬ vileg oder unvordenkliche Zeit) behauptete. Allein hievon ist gar keine Rede; die Gemeinde leugnet vielmehr einfach, daß das
vom Staate beanspruchte Recht nach dem Gesetze bestehe, bezie¬ hungsweise, daß die Gemeinde nach dem Gesetze zum Straßen¬ unterhalte verpflichtet sei. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Auf die Klage wird wegen Inkompetenz des Gerichtes nicht eingetreten.