376 B. Civilrechtspflege. 50 11 resuIte de tout ce qui precede que l'erreur de B. an sujet de la dette de Ja dame de C. etait eonnue de P., Jequel savait en outre que eette erreur etait le seul motif de roffre trop elevee faHe par Je demandeur. Le fait que P. a utilise sciemment eette erreur implique le dol, et B. n'est des lors, aux termes de l'art. 24 preeite C. 0., point oblige par le contrat de eession, lors meme que son erreur ne devrait pas etre consideree comme essentielle. Les conclusions de la demande de B. devant lui etre accordees a teneur de l'artide 24 C. 0., il est sans interet de rechercher si le cMant est te nu en garantie conformement a. a l'ar1. 192 du meme code. Par ces motifs, Le Tribunal fec1eral prononce: Le recours est ecarte et rarret rendu par la cour d'Appel de Fribourg le 12 Fevrier 18R6 maintenu, tant au fond que sur les depens. 54. Am~t du jer lJfai 1886 dans la cause Titzck et Ci. contre Post et Lappe. Par lettre du 20 Mars 1884 les sieurs Th. Lappe, pharmacien a Rolle, et Aug. Post, negociant, aussi a Rolle, ont charge C. -F. Titzck et Cie, au Havre, de leur acheter cent balles co ton livrables dans les memes mois que les balles achetees par ~1. A. Hirt, a Soleure , et aux meilleures eonditions possibles. « Pour les differences possibles, )} ajoute la meme lettre, « nous nous declarons solidairement responsables envers vous. » Par lettre du 21 Mars 1884 C.-F. Titzek avise Lappe qu'il a aehete en execution de cet ordre 50 balles coton (a 200 kg) a 74 fr. 25 c. les 50 kg., livrables en Juin, et 50 banes livrables en Juillet, a 74 fr. 75 c .. En meme temps Titzek demandait la remise de 1000 francs pour le deposit original IV. Obligationenrecht. N° 54. 377 exige par la eaisse de liquidation, a raison de 10 francs par balle. Cette somme fut adressee par Lappe a Titzck le 29 dit, et par lettre du 31, Titzek lui en accuse reception. Par lettre du 18 Avril suivant, Titzek &: Cie avisent Lappe que sur ordre rel;u la veille, ils ont de nouveau achete pour le compte da celni-ci cent balles de coton a 77 fr. 75 c. livrables en AOlit; un deposit original de 1000 francs Cut effectue le 22 du meme mois par Lappe en mains de Titzck pour la caisse de liquidation. Le 3 Mai 1884 Lappe se trouvait au Havre, en route pour le Texas, ou son fils possedait une plantation de coton. il promit a Titzck de l'informer sur la situation des cotons en Amerique, et lui donne en meme temps l'ordre discretionnaire de reporter ou de vendre au mieux de ses interets. Le 9 Juillet Lappe ecrit de Taek Saddle (Texas) a Titzek que la recolte prochaine parait devoir etre tres mauvaise. que les prix du coton doivent hausser beaucoup ; il prie en outre Titzck de bien vouloir garder jusqu'au dernier moment les deux cents balles, et eventueJlement de les reporter comme il avait ete convenu dans le courant de Mai. Le 31 Juillet Titzck repond a Lappe pour le remercier de ses renseignements, et lui annoncer qu'ils ont ete inseres dans une des circulaires quotidiennes de la maison. Ensuite de reports suceessifs. Lappe se trouvait devoir a Titzck, du chef des marches susmentionnes, environ 7000 francs en Septembre 1884, et par lettre du 15 dit, TiLzck invi te Lappe, alors de retour d' Amerique, a lui adresser ce montant, attendu que, pa-r principe, sa maison ne fait aucune avance pour le compte des clients. Par leUre du 20 Septembre 1884. Lappe avise Titzcl< qu'il consü.!ere l'affaire subsistant pour le compte de celui-ci. attendu que c' est ensuite des reports inutiles, hatifs et renouveles presque chaque mois par Titzck, que ces frais consirabIes ont ete occasionnes; Lappe declare abandonner a Titzch les 2000 francs envoyes comme depot, et ce a tHre d'amiable compensation.
378 B. Civilrechtspflege. Lappe ayant persiste a refuser de payer le compte de Titzck, ce dernier ouvrit action a Lappe et a Post, le 27 Fevrier 1883 concluant a ce qu'il soit prononce avee depens: tOque les dMendeurs sont ses debite urs solidaires et doivent lui faire immediat paiement de la somme de 1420 francs et interets au 5 Ofo des le 23 Deeembre 1884; 2° que Lappe esten outre son debiteur et doit lui faire prompt paiement de la somme de S297 fr. 25 c. et interets au 5 Ofo ran des le 27 Decembre 1884. Le demandeur estime que l'art. 312 du C. 0., statuant que le jeu ne don ne aucune action en justice, n'est pas applicable en l'espece, attendu que les demandeurs n'ont ni su, ni du savoir que Post et Lappe entendaient jouer, et que bien au contraire Lappe s' est constamment presente aupres de ritzek comme un client serieux, donnant meme des rens eignements detailIes sur la recolte et sur le marehe du coton en Amerique. Post et Lappe se livraient a un reel eommeree, et non au jeu; Hs se sont trompes dans leurs previsions, et ils ne sauraient elre admis a faire supporter leurs pertes a la maison Titzek, sous le pretexte qu'ils se seraient livres a des operations de jeu. Dans leur reponse Post et Lappe ont eonelu a liberation, tant au fond qu'exeeptionnellement en vertu de l'art lH2 du C. 0., des conclusions de la demande. Post a conelu en outre subsidiairement, a la rednetion a la somme de 420 francs de la eonclusion N° 1 de la demande, deduetion devant etre faite sur eette conelusion de la somme de mille francs versee a Titzek et Cie le 29 l\'Iars 1884 a tHre de deposit original pour l'operation a terme du 21 Mars 1884. A l'appui de ces conclusions les dMendeurs faisaient valoir en substance : Titzck et Cie se sont eeartes des conditions qu'ils avaient pose es eux-memes aux dMendeurs au moment ou leurs relations d'affaires ont commenee. I1s ont, par ce fait, cause un domrnage considerable aux dMendenrs et ils doivent en supporter les consequences. Jls anraient du arreler les frais lors des premieres pertes essuyees par Lappe et liquider la situa- IV. Obligationenrecht. No 54. 379 tion, au lieu d'operer sans ordre les reports abusifs, qui ont eu pour effet d'augmenter ces pertes dans une enorme proportion. 2° L'art. 012 du C. O. est applieable au cas actuel. 11 faut en effet eoosiderer eomme un jeu toute operation a terme dans laquelle les parties n'ont pas eu l'intention de prendre livraison des marebandises achetees ou de donner suite a la vente par la remise des objets vendus. Le criterium du jeu, c'est l'intention des parties de ne pas exeeuter les marches autrement que par le paiement des differences sur le cours. Or tel a bien ete le eas dans l' espeee. Statuant par jugement du 30 Oetobre 1885, le Tribunal du distriet de Rolle a aeeorde a Titzek et Cie leurs eonelusions, et deboute Lappe et Post de ceIles qu'ils avaient prises tant an fond qu'exeeptionnellement et subsidiairement. Lappe et Post ayant reeouru en rMorme contre ce jugement, le Tribunal cantonal, par arret du 20 Janvier 1886, a admis le reeours, rMorme la sentenee des premiers juges en ce sens que les conclusions prisespar Titzek et Cie contre. Lappe ~t Post sont ecartees, et dit qu'a forme de sa conclusIOn SUbSIdiaire , seule maintenue devant la deuxieme instance, Post doit payer a Titzek et Cie 420 francs avec inter~ts a 5 ~/o l'a~ des le 23 Deeembre 1884 : Cet arret est fonde, en resurne, sur les motifs suivants : 1° Bien que Titzek et Cie n'aient pas, eonformement au principe enonee dans leurs eireulaires, exig~ une eo.uverture immediate apres chaque operation, leurs chents qm ont aeeecte a eette derogation, n'ont point le droit de prelendre que Titzck et Cie aient, par ee fait, viole les clauses du contrat. C'etait la une simple renonciation, aceeptee de part et d'autre, a tlne eondition inscrite en faveur de Titzek dans leurs prospectus. Lappe n'a point invite Titzek et Cie a correspon~r~ avee Post: il ne Ieur a indique aueun representant aut?rlSe a traiter en son nom ou a recevoir sa correspondance; TItzck et Cie ont ecrit plusieurs fois a Lappe a R~lIe ~t si leurs I~t tres ne sont pas parvenues a leur adresse, I1s n ,en sont P?lll,t responsables. A son passage au Havre, Lappe a donne a
380 B. Civilrechtspflege. Titzck et Cie l'ordre discretionnaire de vendre ou reporter au mieux de ses interets, et par sa lettre du 9 Juillet 1884, Lappe ecrivait acette maison de garder jnsqu'au dernier moment les deux cents balles et eventuellement de les reporter ainsi qu'il avait ete convenu. Lappe n'est donc pas fonde apretendre que Titzck et Cie n'ont pas execute ses ordres. 2° Quant a l'exception de jeu soulevee par Lappe, il est constant que celui-ci n'est pas negociant en cotons: il ressort de l'ensemble des circonstances de la cause qu'il n'a jamais eu l'intention de prendre livraison de la marchandise qu'il commandait. En effet, il a toujours fait reporter, et a son depart pour !' Amerique, il a donne l'ordre de vendre on de reporter au mienx; etant en Ameriqne, et prevoyant une hausse il a donne l'ordre a Titzck de garder jusqu'au dernier moment, et eventuellement de reporter, Dans leur lettre du 20 Mars 1883, Lappe et Post, en donnant a Titzck et Oe un ordre d'achat de cent balles, declarant deja se porter solidaires vis-a-vis de cette maison « pour les differences possibles. » I1s oot aiosi des le principe manifeste l'intention de ne speculer que sur les differences. Il resulte de l'ensemble de ces faits que Titzck et Cie ont su que Lappe et Post voulaient se livrer a un jeu, Quant a la conclusion subsidiaire de Post, une somme de 1000 francs ayant ete versee par Post et Lappe a titre de couverture po ur l' operation du 21 Mars 1884, il Y a lien d'imputer cette somme au compte de cette seule operation, C'est contre cet arret que Titzck et Cie recourent au Tribunal federal, concluant a l'adjudication des conclusions de leuf demande devant le Tribunal civil de Rolle. A l'audience de ce jour, le conseil du sieur Post a declare que son client renonce, ainsi qu'il i'a deja fait devant le Tribunal cantonal, a opposer l'exceptionde jeu, pour s'en tenir uniquement a sa conclusion subsidiaire. Statuant sur ces {aits et considerant en droit: 10 Les demandeurs Titzck et Cie formulenl deux conclusions distinctes, !'une contre Lappe et Post solidairement, IV. Obligationenrecht. N° 54. 381 l'autre contre Lappe seul. Les conditions exigees par l'arL. 29 de la ]oi sur l'organisation judiciaire fMerale doivent etre realisees. ainsi que le Tribunal de ceans l'a souvent exprime, en cas de cumulation objective de demandes, a I'egard de chacune de ces conclusions prises individueHement. Or]a premiere conclusion de Titzck et Cie, dirigee contre Lappe et Post, et relative a I'operation du 21 Mars '1884, ne porLe que sur le paiement de 1420 francs et interets des le 23 Decembre de la meme anoee, soit sur une somme evidemment inferieure a 3000 francs. Le Tribunal est ainsi, aux termes de l'art. 29 precite, incompetent pour en connaitre. Il en est differemment de Ja deuxieme conclusion de Titzck et Cie, en paiement de 8297 fr,25 C.· et interets des le 27 Decembre 1884, qu'ils estiment leur etre dus par Lappe ensuite des operations relatives a l'acbat de coton du 18 Avril precMent et des reports de l'acbat du 21 11ars. Toutes les conditions necessaires pour asseoir la competence du Tribunal federal en ce qui touche la dite conc\usion sont reuoies en l'espece, pour le cas ou elle est soumise a l'application du droit federal. 01' les deux instances cantonales ont applique ce droit, sans objection ancune de la part des parties ; il Y a flonc lien d'admettre que ceHes-ci ont vou- Iu soumettre leurs rapports contractuels au droit federal. Il ne saurait d'ailleurs etre faH application du droit etranger a l'exception tiree de ]'art. 512 du C. 0.; c'est en effet par des considerations de morale que le Iegislateur a prive du droit d'action en justice les marches a terme qui presentent les caracteres du jeu ou du pari, et le Tribunal de jugement est en tous cas lie par une semblable disposition d'ordre public. Il y a donc lieu d'examiner le merite du recours quant a la se00nde conclnsion. 2° Le premier moyen oppose par Lappe a la demande, - moyen consistant a dire que Titzck et Cie n'auraient pas observe les conditions qu'ils avaient eux-memes fixees aleurs clients, - est denue de fondement. Ainsi, en effet, que le Tribunal cantonal Ie fait ressortir avec raison, il ne saurait etre tire argument par Lappe du fait
382 B. Chilrechtspflege. que Titzek et Oe, en se departant en sa faveur du prineipe de ne faire aueune avance aleurs clients, ont deroge a une elause inseree dans les prospeetus en leur faveur, Iorsque eette derogation a ele aeceptee de part et d'autre, et qu'elle s'est produite ensuite de l'ordre diseretionnaire formel, donne a Titzek et Cie par Lappe soit a son passage au Ravre, soit par lettre du 9 J uillet 1884, de vendre ou de reporter, puis de garder et eventuellement de reporter au mieux de ses interets Ies 200 balles, objet du proces. En ce qui eoneerne J'exeeption de jeu formulee par Lappe: 3° L'art. 512 du Code federal des obligations dis pose que le jeu et le pari ne donnent lieu a aueune action en justiee, et qu'il en est de memedes prets ou avanees faits seiemment en vue d'un jeu ou d'un pari, et de eeux des marehes a terme sur des marehandises ou valeurs de bourse qui presentent les earaeteres du jeu ou du pari. n faut constater des l'abord que Ia loi ne prohibe point d'une maniere generale les marches 11. terme, mais seulement les operations qui, deguisees sous les apparences d'un marehe a terme, cachent toutefois un jeu; c'est le cas lorsque les parties contractantes ont, lors de la conclusion du contrat, manifeste d'une maniere indubitable, soit expressement, soit par des aetes eoneluants, qu' eil es n' avaient point l'intention d'acheter ni de vendre, mais bien d'exclure la livraison de la marchandise,et de resoudre le contrat uniquement par Ie paiement des differenees resultant de Ja variation des eours au profit de I'une ou de l'autre des parlies. Dans ce cas, la doetrine eomme la jurisprudence des pays soumis a l'empire du Code civil, - dont rart. 1965 refuse egalement toute action au jeu et au pari, - concordent pour eomprendre un semblablemarche a terme sous la definition du jeu ou de pari, et pour Iui appliquer l'articIe de la loi qui prive ceux-ci de toute action en justiee. En France il a ete eonstamment admis que, pour etre reels et serieux, les marches a terme ne devaient pas exclure la livraison effective de la marehandise et que le Iegislateur a voulu prohiber les operations destinees, de par Ia volonte originaire des parlies, a IV. Obligationenrecht. N° 54. 383 se resoridre necessairement en differenees, et constituant des lors des operations de jeu. (Voy. Zachariae, Französisches Civilrecht publie par Puchelt, 6" edition pag. 082 et suivantes; Aubry et Rau, IV, 079 ; Troplong, Contrats aleatoires, II, 287 ; Laurent, 2e edition, XXVII) Titre XIII, chap. II. Dalloz s. v. Jeu et pari Nos 15-21.) De meme la doctrine dominante et la pl>atique allemande admettent que Ies caraeteres 'principaux d'un jeu (Glücksvertrag) se trouvent reunis dans le~ marehes a te~me excluant la Iivraison par !'intention eoncordante des partIes, et a la suite desquels la difference seule entre le prix d'achat et le cours a l'expiration du terme peut etre exigee (Reines Differenzgeschäft ,) par opposition au marche a terme par lequelles parties conviennent qu'au jour fixe l'acheteur ~ura l' alternative de recIamer, soit la li vraison en nature, SOlt la difference dans le sens ci-dessus. (Voy. Roltzendorf, Rechtslexikon , 4e edition s. v. Differenzgeschäft, I, pag. 533 et suivantes. Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts, VI, 224; XX, 278 et suivantes; Puchelt, ZeilscMift, 482.) Il ya done lieu de reehercher si le,s operat.ions inter.ven~es entre parties revetent ce caractere de Jeu, et SI, en partICuher, 1eur intention d'exclure toute livraison effective resulte des faits et eireonstanees de la cause. 40 Cette question doit recevoir une solution affirmative. Le Tribunal cantonal constate en effet qu'il resulte de l'ensemble des faits par lui admis que Lappe n'a jamais eu I'inte~tion d.e prendre livraison des marchandises qn'il commandatt, ~als qu'il a an contraire manifeste des l'origine ~elle de n~ speeuler que sur les differences et que d~s lors Tttzek et. C,e ont su que Lappe voulait se livrer a un Jeu. La eo.nstatatlOn de ce~ faits He le Tribunal federal aux termes de I art. 30 de la lot sur l' organisation judiciaire. . Or Titzek et Cie n'ont jamais manifeste une intention dIfferente et dans eette situation ,leur silence doit etre considere eom~e ~ne adhesion au jeu pratique par leur dient: i18. admetLent eux-memes cette consequence, pnisque leur umque moyen de dMense eonsiste precisement apretendre qu'ils
384 B. Civilrechtspflege. n'auraient pas su, ni du savoir que Lappe voulait se livrer a des operations de jeu. Le fait que loutes ces operations avaient uniquement en vue les differences, se troure corröbore en outre par la circonstance que Titzck et Cie n'ont jamais offert de livrer la marchandise achetee, et que Lappe n'a jamais redame ceUe livraison. Par ces motifs, Le Tribunal federaI prononce: 10 11 n'est pas entre en matiere sur le recours en tant qu'i} a trait a la premiere concIusion de la demande. 2° Le recours est rejete en ce qui concerne la deuxieme conclusion, et l'arreL du Tribunal cantonal maintenu tant au fond que sur les depens. 55. Urt~eil \}om 28. rolai 1886 in ~ael}en @el'Dner gegen rolaffe @rüninger. A. :Ilurel} Urt~eH \}om 6. roläq 1886 ~at ba~ ~~~e(fationg. gedel}t 'De~ ~anton~ @laru~ erfannt: 1. @~ fei 'Die ffieel}Hlfrage ber ~~pe(fantin bejal)enb ent~ fel}ieben. 2. ~ei bie \}om @~~erten eingegebene ~oftennote \)on 100 ~r. fanftionitt. 3. ~eien biefem ~a(f 40 ~r. ber ~eutigen ~often 3uget~em. 4. :Ilie red;Uiel}en ~often ~at ~~~e(fat ber ~pe(fantin 3u erfellen, 'Die auf3erreel}tlid;en 1)at jeber %l)eU an fiel} felbft ~u tragen. B. ®egen biefen @ntjel}eib ergriff ber St1äger unb mHberbe, nagte bie jffieiteqiel)ung an 'Da~ 58unbe!lgerid}t; er mel'cet in feiner ffiefurgerflärung folgen be ~nträge an: e~ \1)o(fe bag .$Bunbe!lgerid;t : . 1. .sn ~ufl)ebung beg ~~~e(fationggetiel}t!ludl)eilg beg .Ran~ ton~ @laru!l \}om 6. roliir3 1886 bag \}on ~r. @elbner ur· V. Persönliche HancUungsfähigkeit. No 55. 385 fl'rüngtict; gefte(fte ffi"ect;U~begel)ren gutl)eif3en unn bie rolaffe ~rüninger mit i~ren .$Bege~ren ab\1)eifen ober, mit aubern ~orten, e~ \1)o(fe bag muube~geriel}t :Ilifpo~ti\} 1 td cli>i{ge. ttel}tIict;en Urt~eHs \}om 3. moi>ember 1885 beftätigen. 2. :Ilex stonfurgmaffe @rüntnger bie fiimmtlict;en entftanbe. nen $roöenfoften überbinben unb f olel}e AU einer angemefienen @ntfdiäbigung an ~r. @elbner \)er~alten. :Ilie ffi"efur!lbeffagte rolaffe ®rüninger bagegen beantragt mittefft @ingabe \}om 9. ~~rH 1886: e~ \1)o(fe ba~ munbe~ge~ tict;t : I. m3eil 'cer ~au~hl.mtl) ber $ro~eMael}e in concreto \1)eniger al~ 300D ~r. betrage, bie jffieiteröieQung als unAuläfiig ernS, ren unb bie ~lage fomit \1)egen 3nfompeten3 \}on ber ~anb \1) eHen. IL @bentue(f: 1. Unter ~b\1)eifuntl fämmtnct;er 58egel)ren be~ ~. @elbner ba~ Urtl)eif bes ~~:pe(fationggetict;te~ tlom 6. rolärö 1886 tn feinem \}offen Umfange '6eftäUgen unb 2. ~L ~b\}ofaten ffi. @a(fati arg .$Bello(fmäct;tigten beg ~. ®efbner unter ~uferfegung fiimmtnel}er $ro3ef31often öU einer angemeffenen $roöenentfct;/ibigung an bie ~onfUl:gmaffe \}on ~. @rüninger \}erl)aUen. 58eibe $arteien l)aben auf bag @rfct;einen \}or munbeggeriel}t tleqiel}tet. rolit nad;trägHdier @iuga'6e \}om 13. rolai 1886 ü'6er· mittelt 'oie metragte unb m3ibedlägerin 1. eine mefel}einiguug ber ~a(fiment~fommiffion be~ Stantoug GHarng b. b. 28. ~~rU 1886, baf3 I,bie burel} ben stauf\}ertrag !I \)om 20. .suni 1885 betroffenen Dbjefte beg .Biegler .Raf~llr fl®rüninger, ®runbbudi mr. 84, 958 unb 939, nebft .Bube· fll)örben an ber ölt ~orge merftänbigung 3\1)ifct;en ben betreffen. "beh Stontra~enten nämHdi nunmel)r ber stonfur~maffe be~ 11 benannten ~ai~ar ®rüninger unb ~errn start ®elbner, in "mafd, am 17. bieg Ilattge~abten enbgültigen öffcntlict;en mer· "fteigerung um ben ®ant~rei~ ))on 2000 ~r., an bie ~men ,,®ebtüber ®tüninger, ,8iegerl)ättbfer in 91äfe1g, alg lellt· unb "meillbietenbe @tganter ~ugefct;lagen \1)or'Den ~nb. /I :Ilie .$Be, ffagte beruft fict; auf biefe 58efcqeinigung, fO\1)ie auf ben § 116 XII - 1886 25