Basel-Stadt Sozialversicherungsgericht 24.04.2024 ZB.2024.1 (AG.2024.276)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2024.1

ENTSCHEID

vom 24. April 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,

Dr. phil. und MLaw Jacqueline Frossard

und Gerichtsschreiberin MLaw Stephanie von Sprecher

Parteien

A____                                                                                Berufungskläger

[...]                                                                                                Beklagter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____                                                                            Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                  Klägerin

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 24. November 2023

betreffend Annäherungs- und Kontaktverbot

Sachverhalt

Mit Entscheid vom 21. Dezember 2022 schied das Zivilgericht Basel-Stadt die Ehe von A____ (nachfolgend Vater) und B____ (nachfolgend Mutter) und genehmigte deren Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung vom 21. Dezember 2022. In Ziff. 3 dieser Vereinbarung wurde der persönliche Verkehr geregelt. Ihr Sohn C____, geboren am [...] 2011, steht unter der gemeinsamen elterlichen Sorge.

Am 31. Januar 2023 stellte die Mutter beim Zivilgericht ein Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme, namentlich eines Annäherungs- und Kontaktverbots betreffend Mutter und Sohn. Mit superprovisorischer Massnahme vom 30. Januar 2023 wurde gegen den Vater ein Annäherungsund Kontaktverbot verfügt. Mit Entscheid vom 9. März 2023 bestätigte das Zivilgericht Basel-Stadt das superprovisorisch angeordnete Annäherungs- und Kontaktverbot und setzte der Mutter Frist bis 21. April 2023 zur Einreichung der Prosekutionsklage. Mit Eingabe vom 20. April 2023 erhob die Mutter beim Zivilgericht Prosekutionsklage betreffend das Annäherungsund Kontaktverbot. Mit Entscheid vom 24. November 2023 wurde das Annäherungs- und Kontaktverbot unter der Anordnung von direkten Vollstreckungsmassnahmen ausgesprochen.

Gegen diesen Entscheid richtet sich die mit Eingabe vom 4. Januar 2024 vom Vater erhobene Berufung an das Appellationsgericht, mit der die folgenden Rechtsbegehren und Verfahrensanträge gestellt werden:

«1.  Der Entscheid vom 24.11.23 des Zivilgerichts Basel-Stadt sei in Bezug auf den Sohn C____ aufzuheben.

2.    Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz mit der Auflage zurückzuweisen, eine Kindesanhörung durchzuführen sowie die Verfahrensakten, welche im Rahmen der Scheidung der Eltern vom 21.12.22 (F.2021.414) ergingen, beizuziehen.

3.    Unter o/e Kostenfolge.

4.    Es sei die unentgeltliche Rechtspflege/Verbeiständung zu gewähren.»

Mit Berufungsantwort vom 8. Februar 2024 beantragt die Mutter, es sei die Berufung kosten- und entschädigungsfällig abzuweisen. Zudem sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es seien die Akten der Vorinstanz im Verfahren V.2023.474 von Amtes wegen beizuziehen. Mit Verfügung des Verfahrensleiters des Appellationsgerichts vom 16. Februar 2024 wurde dem Vater die unentgeltliche Prozessführung bewilligt. Mit Stellungnahme vom 16. März 2024 liess sich der Vater zur Berufungsantwort vernehmen. Die Mutter verzichtete auf eine Duplik. Mit Verfügung vom 26. März 2024 wurde der Mutter die unentgeltliche Prozessführung bewilligt. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

1.1      Der Entscheid des Zivilgerichts vom 24. November 2023 betreffend Kontakt- und Annäherungsverbot ist gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) mit Berufung anfechtbar. Die Berufung ist frist- und formgerecht eingereicht worden (vgl. Art. 311 ZPO). Darauf ist einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der Berufung ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]).

1.2      Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet eine Klage aus Persönlichkeitsverletzung gemäss Art. 28b des Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210). Eine solche wird im vereinfachten Verfahren beurteilt (Art. 243 Abs. 2 lit. b ZPO). Dabei gilt der eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO; Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur ZPO, Zürich 2021, Art. 247 N 10). Dieser ändert nichts daran, dass neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren grundsätzlich gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.2). Wenn eine Partei in ihrer Berufung zu Recht geltend macht, dass die erste Instanz den (eingeschränkten) Untersuchungsgrundsatz verletzt hat, indem sie bestimmte Tatsachen und/oder Beweismittel nicht berücksichtigt hat, sind diese im Berufungsverfahren jedoch unabhängig von den Voraussetzungen gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen (vgl. Bastons Bulletti, in: Chabloz et al. [Hrsg.], Petit commentaire CPC, Basel 2020, Art. 317 N 6; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 317 N 14).

1.3      Mit dem angefochtenen Entscheid hat das Zivilgericht gegenüber dem Vater Kontakt- und Annäherungsverbote in Bezug auf die Mutter und in Bezug auf den gemeinsamen Sohn der Parteien ausgesprochen. Mit seiner Berufung beantragt der Vater die Aufhebung des angefochtenen Entscheids nur in Bezug auf seinen Sohn. Damit ist das Kontakt- und Annäherungsverbot in Bezug auf die Mutter in Rechtskraft erwachsen. Darauf ist deshalb im Folgenden nicht mehr einzugehen.

2.

Gemäss Art. 28b Abs. 1 ZGB kann die klagende Person dem Gericht zum Schutz gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen beantragen, der verletzenden Person insbesondere zu verbieten, sich ihr anzunähern oder sich in einem bestimmten Umkreis ihrer Wohnung aufzuhalten (Ziff. 1), sich an bestimmten Orten, namentlich bestimmten Strassen, Plätzen oder Quartieren, aufzuhalten (Ziff. 2) oder mit ihr Kontakt aufzunehmen, namentlich auf telefonischem, schriftlichem oder elektronischem Weg, oder sie in anderer Weise zu belästigen (Ziff. 3). Die Anordnung der Schutzmassnahmen gemäss Art. 28b Abs. 1 ZGB setzt eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung im Sinn von Art. 28 Abs. 1 ZGB durch Gewalt, Drohung oder Nachstellung voraus (vgl. Büchler, in: Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], ZGB Kommentar, 4. Auflage, Zürich 2021, Art. 28b N 2; Meili, in: Basler Kommentar, 6. Auflage 2018, Art. 28b ZGB N 3). Da mit der Anordnung von Schutzmassnahmen gemäss Art. 28b Abs. 1 ZGB in grundrechtlich geschützte Positionen der verletzenden Person eingegriffen wird, müssen diese verhältnismässig sein (vgl. Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV, SR 101]; BGE 144 III 257 E. 4.1; Dörr, in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar ZGB, 2. Auflage, Basel 2018, Art. 28b N 8; Meili, a.a.O., Art. 28b ZGB N 6), das heisst geeignet und erforderlich sowie der verletzenden Person zumutbar (Hausheer/Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Auflage, Bern 2020, N 828). Schutzmassnahmen gemäss Art. 28b Abs. 1 ZGB können auch dann gerechtfertigt sein, wenn der Vater sein persönlichkeitsverletzendes Verhalten eingestellt hat und keine Wiederholung droht (vgl. BGE 144 III 257 E. 4.2; Hausheer/Aebi-Müller, a.a.O., N 839).

Der Begriff der Gewalt im Sinn von Art. 28b Abs. 1 ZGB umfasst jede unmittelbare Beeinträchtigung der physischen, psychischen, sexuellen oder sozialen Integrität eines Menschen von gewisser Intensität (vgl. BGer 5A_526/2009 vom 5. Oktober 2009 E. 5.1; Dörr, a.a.O., Art. 28b N 2; Meili, a.a.O., Art. 28b ZGB N 3).

Unter einer Drohung im Sinn von Art. 28b Abs. 1 ZGB ist ein ernst zu nehmendes Inaussichtstellen einer rechtswidrigen Persönlichkeitsverletzung zu verstehen, das bei der betroffenen Person berechtigte Furcht um ihre physische, psychische, sexuelle oder soziale Integrität oder diejenige einer ihr nahestehenden Person weckt (vgl. BGer 5A_526/2009 vom 5. Oktober 2009 E. 5.1; Dörr, a.a.O., Art. 28b N 2; Meili, a.a.O., Art. 28b ZGB N 3). Entscheidend ist, dass die Drohung als ernst erscheint. Dass der Drohende seine Drohung ernst meint und die Absicht hat, sie tatsächlich in die Tat umzusetzen, ist nicht erforderlich (vgl. BGE 137 IV 258 E. 2.6 [zu Art. 66 und Art. 180 Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0)]; Delnon/Rüdy, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 180 StGB N 18).

Mit Nachstellen (Stalking) im Sinn von Art. 28b Abs. 1 ZGB ist das zwanghafte Verfolgen und Belästigen einer Person über eine längere Zeit gemeint, wobei das fragliche Verhalten wiederholt auftreten und bei der betroffenen Person starke Furcht hervorrufen muss (vgl. BGer 5A_526/2009 vom 5. Oktober 2009 E. 5.1; Büchler, a.a.O., Art. 28b N 2; Meili, a.a.O., Art. 28b ZGB N 3).

3.

3.1

3.1.1   Der Vater scheint geltend machen zu wollen, dass das Zivilgericht in Bezug auf seinen Sohn kein Kontakt- und Annäherungsverbot gemäss Art. 28b Abs. 1 ZGB hätte aussprechen dürfen, weil damit sein Recht auf persönlichen Verkehr massiv beschnitten bzw. faktisch verunmöglicht werde (vgl. Berufung Rz. 3.4–3.8 und 17). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden, obwohl der Vater ein Besuchsrecht hat und dessen Ausübung durch das Kontakt- und Annäherungsverbot vorübergehend verunmöglicht wird.

3.1.2   Das Zivilgericht hat berücksichtigt, dass die Ehe der Parteien im Dezember 2022 geschieden wurde. Statt den Scheidungsentscheid vom 21. Dezember 2022 beizuziehen, den derselbe Zivilgerichtspräsident gefällt hat wie den angefochtenen Entscheid betreffend Kontakt- und Annäherungsverbot, hat sich das Zivilgericht aber mit Mutmassungen betreffend den Inhalt des Scheidungsentscheids begnügt (Es möge durchaus sein, dass die Parteien die gemeinsame elterliche Sorge hätten, und der Sohn stehe «offenbar» unter der alleinigen Obhut der Mutter [angefochtener Entscheid E. 4.6]). Damit hat es den Untersuchungsgrundsatz verletzt, wie der Vater sinngemäss zu Recht geltend macht (vgl. Berufung Rz. 3.2 und 3.8). Der vom Vater als Berufungsbeilage 5 eingereichte Scheidungsentscheid des Zivilgerichts vom 21. Dezember 2022 (F.2021.414) ist daher im Berufungsverfahren zu berücksichtigen, obwohl ihn der anwaltlich vertretene Vater bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätte einreichen können. Die weitergehende Rüge des Vaters, das Zivilgericht habe den Sachverhalt willkürlich und unzureichend festgestellt, indem es nicht die gesamte Prozessgeschichte der Kindseltern berücksichtigt habe (Berufung Rz. 3.1), ist hingegen unbegründet, weil in der Berufung nicht dargelegt wird und auch nicht ersichtlich ist, weshalb diese für die Beurteilung des Kontakt- und Annäherungsverbots relevant sein sollte. Mit dem Scheidungsentscheid vom 21. Dezember 2022 hat das Zivilgericht erkannt, dass die elterliche Sorge über den Sohn den Parteien gemeinsam belassen wird, dass der Sohn in der Obhut der Mutter steht, und dass gemäss Art. 134 Abs. 4 ZGB die zuständige Kindesschutzbehörde allfällige Streitigkeiten über den persönlichen Verkehr entscheide. Zudem genehmigte das Zivilgericht eine Vereinbarung der Parteien vom 21. Dezember 2022 über die Nebenfolgen der Scheidung, gemäss der sich die Parteien über den persönlichen Verkehr unter Berücksichtigung der Bedürfnisse des Sohns direkt einigen und der Sohn im Sinn eines minimalen Besuchsrechts jedes zweite Wochenende jeweils von Freitagabend bis Sonntagabend beim Vater und drei Wochen Ferien mit dem Vater verbringt. Dass die Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut oder des persönlichen Verkehrs im Scheidungsentscheid vom Zivilgericht oder von der Kindesschutzbehörde abgeändert worden sei, hat keine Partei behauptet, das Zivilgericht nicht festgestellt und ist auch aus den Akten nicht ersichtlich. Damit ist insbesondere davon auszugehen, dass der Vater seit dem 21. Dezember 2022 ein minimales Besuchsrecht von jedem zweiten Wochenende von Freitagabend bis Sonntagabend und drei Wochen Ferien pro Jahr hat. Aus der Tatsache, dass gemäss dem Dispositiv des angefochtenen Entscheids (nur) allfällige vom KJD oder von der KESB angeordnete Kontaktaufnahmen im Rahmen der Ausübung des Besuchsrechts des Vaters vom Kontakt- und Annäherungsverbot ausgenommen bleiben, sowie aus der Begründung des angefochtenen Entscheids ist zu schliessen, dass das Kontaktund Annäherungsverbot auch für den persönlichen Verkehr im Rahmen des minimalen Besuchsrechts gemäss der Scheidungsvereinbarung Geltung beansprucht.

3.1.3   Aus den vorstehenden Feststellungen folgt, dass mit dem vom Zivilgericht angeordneten Kontakt- und Annäherungsverbot dem Vater die Ausübung seines Rechts auf persönlichen Verkehr mit seinem Sohn untersagt wird, bis die KESB den persönlichen Verkehr neu geregelt hat. Entgegen der Ansicht des Vaters kann daraus aber nicht geschlossen werden, dass das Kontaktund Annäherungsverbot unzulässig sei. Art. 28b Abs. 1 ZGB gewährt jeder Person Schutz gegen Gewalt, Drohung oder Nachstellungen. Für die Annahme, dass dieser Schutz Kindern gegenüber Elternteilen mit einem Recht auf persönlichen Verkehr versagt bleiben soll, fehlt jegliche Grundlage. Wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 28 und Art. 28b Abs. 1 ZGB erfüllt sind, kann daher ein Kontakt- und Annäherungsverbot auch dann verhängt werden, wenn die betroffene Person ein Recht auf persönlichen Verkehr mit der geschützten Person hat und das Verbot der Ausübung dieses Rechts entgegensteht. Die Auswirkungen des Verbots auf die Ausübung des Rechts auf persönlichen Verkehr sind im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit des Verbots zu berücksichtigen, wie es das Zivilgericht im angefochtenen Entscheid getan hat (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.11). Ein gemeinsamer Entscheid über das Kontakt- und Annäherungsverbot einerseits und die Abänderung der Regelung des persönlichen Verkehrs, wie ihn der Vater zu fordern scheint (vgl. Berufung Rz. 3.4), ist hingegen ausgeschlossen, weil die Zuständigkeit für den einen Entscheid beim Zivilgericht liegt (Art. 28b Abs. 1 ZGB) und diejenige für den anderen bei der KESB (vgl. Art. 134 Abs. 4 ZGB).

3.1.4   Gemäss dem angefochtenen Entscheid bleiben «allfällige vom Kindes- und Jugenddienst (KJD) oder von der KESB angeordnete Kontaktaufnahmen im Rahmen der Ausübung des Besuchsrechts des Vaters mit dem gemeinsamen Sohn» vom Kontakt- und Annäherungsverbot ausgenommen. Diesbezüglich macht der Vater zu Recht geltend, dass die Vorbereitung von Besuchen und Ferien Kontakte zwischen ihm und seinem Sohn erfordern kann und dass das Recht auf persönlichen Verkehr nicht nur das persönliche Zusammensein des Elternteils und des Kinds bzw. Besuche und Ferien, sondern auch die schriftliche, elektronische und telefonische Kommunikation zwischen dem Elternteil und dem Kind umfasst (vgl. Berufung Rz. 3.5 f.; vgl. zum Inhalt des persönlichen Verkehrs im Sinn von Art. 273 ZGB Büchler, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Auflage, Bern 2022, Art. 273 ZGB N 6 und Michel/Schlatter, in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar ZGB, 2. Auflage, Basel 2018, Art. 273 N 4). Soweit die KESB persönlichen Verkehr zwischen dem Vater und seinem Sohn anordnet, kann zudem nicht verlangt werden, dass sie oder der KJD auch die einzelnen Kontaktaufnahmen anordnen. In diesem Fall muss es für die Zulässigkeit der Kontakte und Annäherungen vielmehr genügen, dass sie im Rahmen eines allfälligen von der KESB angeordneten persönlichen Verkehrs erfolgen. Aus den vorstehenden Gründen sind die Ausnahmen vom Kontakt- und Annäherungsverbot folgendermassen zu ergänzen: Davon ausgenommen bleiben allfällige Kontakte und Annäherungen, die vom KJD oder von der KESB angeordnet werden, Kontakte und Annäherungen im Rahmen eines allfälligen von der KESB angeordneten persönlichen Verkehrs und Kontakte, die zur Vorbereitung allfälliger von der KESB angeordneter Besuche und Ferien erforderlich sind.

3.2      Der Vater macht sinngemäss geltend, beim Entscheid über das Kontakt- und Annäherungsverbot in Bezug auf seinen Sohn müssten die Verfahrensbestimmungen für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten zur Anwendung gelangen, weil damit über den Umweg des Personenrechts die Regelung des persönlichen Verkehrs geändert werde (vgl. Berufung Rz. 4–6 und 16). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Mit dem auf das Personenrecht gestützten Kontakt- und Annäherungsverbot gemäss Art. 28b Abs. 1 ZGB wird dem Vater zwar im Ergebnis die Ausübung seines Rechts auf persönlichen Verkehr mit seinem Sohn untersagt, bis die KESB den persönlichen Verkehr neu geregelt hat. Dadurch wird das Kontakt- und Annäherungsverbot aber nicht zu einer familienrechtlichen Angelegenheit (vgl. zu diesem Begriff Dietschy-Martenet, in: Chabloz et al. [Hrsg.], Petit commentaire CPC, Basel 2020, Art. 296 N 2). Die familienrechtliche Regelung des persönlichen Verkehrs als solche wird durch den angefochtenen Entscheid nicht geändert. Die Situation ist vergleichbar mit dem Fall, dass durch Haft, Freiheitsstrafe oder Wegweisung aus der Schweiz die Ausübung des Rechts auf persönlichen Verkehr des Betroffenen verunmöglicht wird. In einem solchen Fall hat die Auswirkung auf die Ausübung des Rechts auf persönlichen Verkehr offensichtlich nicht zur Folge, dass die straf- oder ausländerrechtliche Angelegenheit als familienrechtlich zu qualifizieren wäre. Da es sich beim Kontakt- und Annäherungsverbot nicht um eine familienrechtliche Angelegenheit handelt, finden entgegen der Ansicht des Vaters weder der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO noch die grundsätzliche Pflicht zur Anhörung des Kinds gemäss Art 298 Abs. 1 ZPO Anwendung. Daher brauchte das Zivilgericht den Verzicht auf eine Anhörung des Sohns entgegen der Ansicht des Vaters (Berufung Rz. 5) auch nicht weiter zu begründen. Gegen eine Pflicht zur Anhörung des Sohns im Verfahren betreffend das Kontakt- und Annäherungsverbot sprechen im vorliegenden Fall auch die folgenden Umstände: Gemäss Schreiben der KESB vom 16. Februar 2023 (Akten VV.2023.22 Beilage 1 zur Verhandlung vom 9. März 2023) beauftragte diese den KJD mit der Abklärung, ob die Parteien und der Sohn als Familie allenfalls Hilfe und Unterstützung benötigen. Mit Verfügung vom 10. März 2023 (Akten VV.2023.22) ersuchte der Zivilgerichtspräsident die KESB unter Hinweis auf den Entscheid des Zivilgerichts vom 9. März 2023, mit dem gegen den Vater superprovisorisch ein Kontaktund Annäherungsverbot in Bezug auf die Mutter und den Sohn ausgesprochen wurde, dringend, sich unverzüglich der Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Vater und seinem Sohn anzunehmen. Mit der behördlichen Abklärung im Auftrag der KESB ist D____ vom KJD betraut (E-Mail der KESB vom 29. März 2023 [Akten V.2023.474 Beilage 5 zur Klage vom 20. April 2023]). Dieser hat bereits mit dem Sohn gesprochen (vgl. E-Mail von D____ vom KJD vom 3. August 2023 [Akten V.2023.474]; E-Mail von D____ vom KJD vom 4. August 2023 [Akten V.2023.474]). Im Verfahren vor der KESB betreffend die Neuregelung des persönlichen Verkehrs (vgl. Art. 134 Abs. 4 ZGB) ist der Sohn grundsätzlich persönlich anzuhören (vgl. Art. 314a Abs. 1 ZGB; Cottier, in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar ZGB, 2. Auflage, Basel 2018, Art. 314 N 2 und 7) und gelten der Offizialgrundsatz (vgl. Art. 446 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZGB; Cottier, a.a.O., Art. 314 N 2 und 6) sowie der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz (vgl. Art. 446 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZGB; Cottier, a.a.O., Art. 314 N 2 und 6).

3.3

3.3.1   Der Vater macht geltend, zur Feststellung, ob sein Sohn ein Kontakt- und Annäherungsverbot gegen ihn wünsche, hätte das Zivilgericht seinen Sohn persönlich anhören müssen (vgl. Berufung Rz. 5 und 12). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden.

3.3.2   In der Verhandlung des Zivilgerichts vom 9. März 2023 erklärte die Rechtsvertreterin der Mutter, dass der Sohn grosse Angst vor dem Vater habe und sich weigere, ihn zu sehen (Akten VV.2023.22 Verhandlungsprotokoll vom 9. März 2023 S. 2). Auch in der Klage vom 20. April 2023 (S. 3) erklärte sie, der Sohn habe grosse Angst vor seinem Vater. Gemäss E-Mail der Lehrerin des Sohns vom 6. März 2023 (Akten VV.2023.22 Beilage 2 zur Verhandlung vom 9. März 2023) hatte der Sohn nach dem Vorfall zwischen dem Vater und dem neuen Partner der Mutter grosse Angst. Mit dem Vorfall ist offensichtlich derjenige vom 28. Januar 2023 gemeint, bei dem der Vater am Wohnort der Mutter und seines Sohns erschienen ist (vgl. dazu Schreiben der KESB vom 16. Februar 2023 [Akten VV.2023.22 Beilage 1 zur Verhandlung vom 9. März 2023]). Nach einiger Zeit hat gemäss der Lehrerin übergangsweise eine Lösung gefunden werden können, die darin bestanden habe, dass der Sohn jeweils in die Schule gebracht worden sei. Aber auch unter diesen Umständen sei es nicht einfach gewesen, den Sohn morgens zum Schulbesuch zu motivieren, weil die Angst vor dem Vater zu gross gewesen sei. Der Sohn habe ihr berichtet, der Vater wolle nur reden, aber er glaube ihm das nicht. Nachdem der Sohn mitbekommen habe, dass der Vater am 16. Februar 2023 auf dem Schulareal gesichtet worden war, sei der Sohn von seiner Angst so eingenommen gewesen, dass er sich nicht habe vorstellen können, in die Schule zu kommen. Nachdem sie ihm vorgeschlagen habe, dass sie ihn am Mittag in die Tagesstruktur begleite und jemand von der Tagesstruktur ihn am Nachmittag wieder zur Schule begleite, habe er eingewilligt, in die Schule zu kommen. Als sie ihn zur Tagesstruktur begleitet habe, sei er extrem nervös gewesen und habe sich die ganze Zeit panisch umgeschaut. Aufgrund der E-Mail der Lehrerin vom 6. März 2023 besteht kein Zweifel, dass der Sohn entsprechend der Darstellung der Rechtsvertreterin der Mutter und entgegen der Bestreitung des Vaters (Akten VV.2023.22 Verhandlungsprotokoll vom 9. März 2023 S. 3) grosse Angst vor ihm gehabt hat. Gemäss den Angaben von D____ vom KJD vom 3. und 4. August 2023 hat der Sohn ihm gegenüber klar geäussert, dass er Besuche beim Vater ablehne, solange sich die Situation beim Vater nicht verbessere (vgl. E-Mail von D____ vom 3. August 2023 [Akten V.2023.474]; E-Mail von D____ vom 4. August 2023 [Akten V.2023.474]). D____ und der Sohn seien sich zudem einig gewesen, dass ein vorgängiger Hausbesuch von D____ beim Vater für den Sohn hilfreich wäre. Schliesslich habe D____ dem Sohn angeboten, dass die Besuche beim Vater von einer Fachperson begleitet würden und dass er ihn beim ersten Besuch persönlich begleite. Der Sohn habe sich diese Angebote angehört und D____ habe den Eindruck gehabt, dass eine solche Begleitung für ihn eine Erleichterung sein könnte (E-Mail von D____ vom 4. August 2023 [Akten V.2023.474]). Aus den E-Mails von D____ vom 3. und 4. August 2023 ist zu schliessen, dass der Sohn vor einer Verbesserung der Situation beim Vater auch begleitete Besuche abgelehnt hat. D____ ist ein Mitarbeiter einer staatlichen Stelle, der von der KESB mit der Abklärung der Verhältnisse beauftragt worden ist, und es besteht kein Grund zur Annahme, dass seine Angaben unrichtig sein könnten. Daher genügen seine E-Mails entgegen der Ansicht des Vaters (vgl. Berufung Rz. 12) als Beweismittel für die darin geschilderten Äusserungen des Sohns. Gemäss der Darstellung der Rechtsvertreterin der Mutter hat der Vater nicht mit dem KJD kooperiert. Zum ersten Gespräch, zu dem ihn D____ eingeladen habe, sei er nicht erschienen. Beim zweiten Gespräch habe er ihm mitgeteilt, er wolle nicht, dass er zu ihm nachhause komme. Zum dritten Termin sei er wiederum nicht erschienen. D____ habe der Rechtsvertreterin der Mutter mitgeteilt, dass der Vater eine Familienbegleitung und auch weitere Massnahmen verweigert habe und D____ nicht gegen den Willen des Sohns verstossen werde (Akten V.2023.474 Verhandlungsprotokoll vom 22. September 2023 S. 3). Die Rechtsvertreterin des Vaters machte zwar geltend, dass die KESB Monate lang nichts getan habe (Akten V.2023.474 Verhandlungsprotokoll vom 22. September 2023 S. 5), bestritt das von der Rechtsvertreterin der Mutter behauptete unkooperative Verhalten des Vaters aber nicht. Damit ist davon auszugehen, dass sich die Situation nicht verändert hat und der Sohn deshalb Besuche beim Vater weiterhin ablehnt. Aus den vorstehenden Feststellungen ist zu schliessen, dass es dem Wunsch des Sohns entsprochen hat, dass gegen den Vater ein Kontakt- und Annäherungsverbot ausgesprochen wird. Aus den nachstehenden Gründen (unten E. 3.3.3) besteht kein Anlass zur Annahme, dass der Sohn den Schutz vor unerwünschten Kontaktaufnahmen und Annäherungen des Vaters, den ihm das Kontakt- und Annäherungsverbot bietet, inzwischen nicht mehr wünschen könnte. Damit fehlt ein hinreichender Anlass für eine Befragung des Sohns der Parteien. Da eine Anhörung des Sohns im Verfahren der KESB voraussichtlich ohnehin erforderlich ist (vgl. oben E. 3.2), ist eine weitere Befragung im vorliegenden Verfahren zum Schutz des Sohns vor einer unnötigen Belastung, wenn möglich zu vermeiden. Aus den vorstehenden Gründen hat das Zivilgericht den Sohn zu Recht nicht befragt und ist er auch im vorliegenden Verfahren nicht zu befragen.

3.3.3   Der Vater hat ein Foto eingereicht, das ihn mit seinem Sohn zusammen zeigt (Akten V.2023.474 Beilage 1 für die Verhandlung vom 22. September 2023). Seine Rechtsvertreterin erklärte in der Verhandlung des Zivilgerichts vom 22. September 2023, das Foto sei am 13. August 2023 auf der mittleren Brücke aufgenommen worden. Der Vater sei unterwegs gewesen. Sein Sohn habe ihn angesprungen, sich gefreut und ein Foto mit ihm machen wollen. Aus diesem Treffen sei zu schliessen, dass der Sohn keine Angst vor dem Vater habe und ihn sehen wolle (vgl. Akten V.2023.474 Verhandlungsprotokoll vom 22. September 2023 S. 4–6). Die Rechtsvertreterin der Mutter machte geltend, der Sohn habe den Kontakt nicht gesucht und es habe sich um ein zufälliges Treffen gehandelt, bestritt aber nicht, dass er sich gefreut habe, seinen Vater zu sehen (Akten V.2023.474 Verhandlungsprotokoll vom 22. September 2023 S. 5). Weiter reichte der Vater eine E-Mail an seine Rechtsvertreterin vom 30. Juni 2023 ein (Akten V.2023.474 Beilage 2 zur Verhandlung vom 22. September 2023) mit folgendem Text: «Papa ich habe heute Training können wir und danach treffen oder davor wenn du kannst». Die Rechtsvertreterin des Vaters erklärte, es handle sich bei diesem Text um eine E-Mail des Sohns an den Vater (Akten V.2023.474 Verhandlungsprotokoll vom 22. September 2023 S. 4). Dies wird durch das eingereichte Dokument allerdings nicht bewiesen, weil Absender, Adressat und Datum der ursprünglichen Nachricht fehlen. Die Mutter bzw. ihre Rechtsvertreterin haben sich dazu nicht geäussert. Die Frage, ob der Sohn dem Vater tatsächlich eine Nachricht mit dem behaupteten Inhalt geschrieben hat, kann offenbleiben, weil die Darstellung der Rechtsvertreterin des Vaters auch bei Wahrunterstellung nichts am Ausgang des vorliegenden Verfahrens ändert. Das Treffen vom 13. August 2023 und die Nachricht sprechen dafür, dass der Sohn inzwischen an einem öffentlichen Ort keine Angst mehr vor dem Vater hat und vereinzelte persönliche Kontakte mit ihm an öffentlichen Orten wünscht. Dass er sich auch vor Besuchen beim Vater zuhause nicht mehr fürchte oder dass er regelmässigeren Kontakt mit dem Vater wünsche, kann daraus aber nicht geschlossen werden.

Der Vater hat eine E-Mail an seine Rechtsvertreterin vom 30. Juni 2023 (Akten V.2023.474 Beilage 3 zur Verhandlung vom 22. September 2023) eingereicht, die einen Nachrichtenaustausch vom 14. und 15. Mai 2023 betreffend einen Computer enthält und mit der folgenden Nachricht beginnt. «Papa Mama hat mein PC Genommen». Die Rechtsvertreterin des Vaters erklärte, es handle sich um eine Kommunikation zwischen dem Vater und seinem Sohn und dieser habe den Kontakt zu seinem Vater gesucht, nachdem ihm ein Computer, den ihm der Vater gekauft hatte, von der Mutter weggenommen worden war (vgl. dazu angefochtener Entscheid E. 4.6). Die Rechtsvertreterin der Mutter anerkannte implizit, dass es sich um einen Nachrichtenaustausch zwischen dem Vater und seinem Sohn handle, macht aber geltend, es handle sich nicht um einen Kontaktversuch, weil sich der Sohn darin auf den Computer konzentriere (Verfahren V.2023.474 Verhandlungsprotokoll vom 22. September 2023 S. 5). Durch den Nachrichtenaustausch ist erstellt, dass der Sohn den Vater wegen des Computers elektronisch kontaktiert und sich mit ihm darüber ausgetauscht hat. Dass er allgemein den Kontakt zum Vater suche, kann daraus aber nicht abgeleitet werden, weil sich der Austausch ausschliesslich auf den Computer beschränkt.

In seiner fakultativen Stellungnahme zur Berufungsantwort vom 16. März 2024 behauptet der Vater, die Kontaktaufnahmen seien auch von seinem Sohn ausgegangen, der ihn hin und wieder angerufen habe. Beispielsweise habe er ihn um Hilfe gebeten, weil er in der Schule von einem Jungen geschlagen worden sei. Zudem habe er ihn regelmässig nach Geld gefragt. Zum Beweis reicht er Screenshots ein. Diese zeigen elektronische Nachrichten mit dem folgenden Inhalt: Am 2. November 2023 beantwortete der Sohn die Frage des Vaters, ob alles gut sei, mit ja. Einige Stunden später fragte der Sohn den Vater, ob er ihm Geld bringen könne. Am 10. November 2023 beantwortete der Sohn die Frage des Vaters, ob es ihm gut gehe, mit ja. Am 11. November 2023 fragte der Vater seinen Sohn, ob sie am nächsten Tag zusammen zu Mittag essen könnten. Der Sohn antwortete, dass er schauen werde. Einige Minuten später fragte er den Vater nach Geld. Am 5. Dezember 2023 schrieb der Sohn dem Vater, dass ihn ein Junge geschlagen habe, und fragte er ihn, ob er ihm helfen könne. Im Übrigen ist aus den Screenshots ersichtlich, dass der Sohn am 5. Februar 2024 versucht hat, den Vater anzurufen. Bei den vorstehend erwähnten Tatsachenbehauptungen und Beweismitteln handelt es sich um Noven. Da der Vater diesbezüglich zu Recht keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes durch das Zivilgericht geltend macht, sind diese im vorliegenden Berufungsverfahren nur noch zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht worden sind. Ausser betreffend den Anrufversuch vom 5. Februar 2024 ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, weil sich die Tatsachen vor der Einreichung der Berufung vom 4. Januar 2024 ereignet haben. Insbesondere weil er in Frage gestellt hat, ob das Kontakt- und Annäherungsverbot dem Wunsch seines Sohns entspricht (vgl. Berufung Rz. 5 und 12), hätte der anwaltlich vertretene Vater die vorstehend erwähnten Tatsachenbehauptungen und Beweismittel bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt bereits mit seiner Berufung vorbringen müssen. Die Behauptung, der Sohn habe ihn nach Geld gefragt, dient zwar auch der Beantwortung der in der Eingabe der Mutter vom 8. Februar 2024 aufgeworfenen Frage, weshalb der Vater seinem Sohn ein Foto von Geldscheinen geschickt habe. Dies ändert aber nichts daran, dass der Vater Anlass gehabt hat, die betreffende Behauptung bereits mit seiner Berufung vorzubringen, wenn er damit Zweifel daran wecken will, dass das Kontakt- und Annäherungsverbot dem Wunsch seines Sohns entspricht. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die erwähnten Tatsachenbehauptungen und Beweismittel abgesehen vom Anrufversuch vom 5. Februar 2024 im vorliegenden Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen sind (vgl. oben E. 1.2). Im Übrigen änderte auch die Berücksichtigung der vorstehend erwähnten Noven nichts am Ausgang des vorliegenden Verfahrens. Aus dem Umstand, dass der Sohn in einigen wenigen Fällen Fragen des Vaters beantwortet und ihn zumindest einmal aus eigener Initiative kontaktiert hat, kann nicht geschlossen werden, dass der Sohn den Schutz vor unerwünschten Kontaktaufnahmen und Annäherungen des Vaters, den ihm das Kontakt- und Annäherungsverbot bietet, inzwischen nicht mehr wünsche. Auch ein Wunsch des Sohns nach Kontakt mit dem Vater kann aus den Nachrichten kaum abgeleitet werden, weil sie die Befriedigung konkreter Wünsche nach Geld oder Schutz bezweckt haben.

Zusammenfassend kann angenommen werden, dass der Sohn an öffentlichen Orten keine Angst mehr vor dem Vater hat, dass sich der Sohn vereinzelt persönlichen Kontakt mit dem Vater gewünscht hat und dass er ihn vereinzelt elektronisch kontaktiert hat. Für die Annahme, dass das Kontakt- und Annäherungsverbot, das ihn davor schützt, dass ihn der Vater mit ohne seinen Willen erfolgenden Kontaktaufnahmen und Annäherungen bedrängt, nicht mehr dem Wunsch des Sohns entsprechen könnte, besteht jedoch kein Anlass. Im Gegenteil spricht insbesondere die Tatsache, dass der Sohn auf eine Vielzahl von elektronischen Nachrichten des Vaters an 13 Tagen zwischen dem 23. Mai und dem 20. August 2023 nur ein einziges Mal mit einer einzigen elektronischen Nachricht und auf elektronische Nachrichten des Vaters an neun Tagen zwischen dem 5. und dem 19. oder 26. Februar 2024 mit keiner einzigen elektronischen Nachricht reagiert hat (vgl. dazu unten E. 4.1.2), dafür, dass er grundsätzlich weiterhin nicht einmal elektronischen Kontakt mit dem Vater wünscht. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass allfällige Kontakte und allfällige Annäherungen, die vom KJD oder von der KESB angeordnet werden, Kontakte und Annäherungen im Rahmen eines allfälligen von der KESB angeordneten persönlichen Verkehrs und Kontakte, die zur Vorbereitung allfälliger von der KESB angeordneter Besuche und Ferien erforderlich sind, vom Kontakt- und Annäherungsverbot ausgenommen werden. Daher spräche selbst ein allfälliges Einverständnis des Sohns mit vom KJD angeordneten Kontakten oder von der KESB neu geregeltem persönlichen Verkehr mit dem Vater nicht gegen das Kontakt- und Annäherungsverbot. Aus einem allfälligen entsprechenden Einverständnis könnte auch nicht geschlossen werden, dass der Sohn nicht mehr wünsche, ausserhalb eines durch den KJD oder die KESB geregelten Rahmes vor unerbetenen Kontaktaufnahmen und Annäherung des Vaters geschützt zu werden.

3.4      Betreffend Kontaktierungen des Vaters durch seinen Sohn und Annäherungen des Sohns an den Vater drängt sich allerdings die folgende Klarstellung der Tragweite des Kontakt- und Annäherungsverbots auf. Das Kontakt- und Annäherungsverbot in Bezug auf den Sohn bezweckt ausschliesslich den Schutz seiner Persönlichkeit. Der Sohn wurde am [...] 2011 geboren und ist inzwischen gut zwölfeinhalb Jahre alt. Urteilsfähigkeit des Kindes bezüglich der Frage des persönlichen Verkehrs ist ungefähr ab dem zwölften Altersjahr oder etwas früher anzunehmen (AGE BEZ.2020.24 vom 25. November 2020 E. 2.5.1, ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 4.8.2; vgl. BGer 5A_719/2013 vom 17. Oktober 2014 E. 4.4, 5A_92/2009 vom 22. April 2009 E. 5.1.2). Dass der Sohn nicht über eine altersentsprechende Reife verfüge, wird nicht geltend gemacht, hat das Zivilgericht nicht festgestellt und ist nicht ersichtlich. Folglich ist davon auszugehen, dass der Sohn bezüglich der Frage, ob, wie oft und in welcher Art und Weise er Kontakt mit dem Vater wünscht, urteilsfähig ist. Soweit das Zivilgericht mit der Erwägung, der Sohn werde mit zunehmendem Alter auch in der Lage sein, sich selbstbestimmt in Bezug auf allfällige Kontakte mit dem Vater zu äussern (angefochtener Entscheid E. 4.11), zum Ausdruck bringen will, dass ihm diese Fähigkeit zurzeit noch fehle, kann ihm deshalb nicht gefolgt werden, wie der Vater zu Recht geltend macht (vgl. Berufung Rz. 17). Urteilsfähige minderjährige Kinder unter elterlicher Sorge üben höchstpersönliche Rechte grundsätzlich selbständig aus (vgl. Art. 305 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 19c Abs. 1 ZGB; Breitschmid, in: Arnet et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 305 ZGB N 1; Schwenzer/Cottier, in: Basler Kommentar, 6. Auflage 2018, Art. 304/305 ZGB N 3). Die Persönlichkeitsrechte gemäss Art. 28 ff. ZGB sind höchstpersönliche Rechte (Hausheer/Aebi-Müller, a.a.O., N 245; Hürlimann-Kaup/Schmid, Einleitungsartikel des ZGB und Personenrecht, Zürich 2016, N 856). Daher können urteilsfähige minderjährige Kinder unter elterlicher Sorge auch selbständig in eine Persönlichkeitsverletzung einwilligen (vgl. Hausheer/Aebi-Müller, a.a.O., N 559). Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Sohn im Einzelfall selbständig auf den Schutz des Kontakt- und Annäherungsverbots verzichten kann. Falls der Sohn im Einzelfall unmissverständlich Kontakt mit dem Vater wünscht, verletzt dieser deshalb das Kontakt- und Annäherungsverbot nicht, wenn er in der gewünschten Art und Weise sowie im gewünschten Umfang Kontakt mit dem Sohn pflegt.

3.5      Der Vater beantragt den Beizug des Polizeirapports vom 28. Januar 2023 aus den Akten der KESB (Berufung Rz. 8 und 10). Weshalb dieser für die Feststellung des für die Beurteilung des Kontakt- und Annäherungsverbots in Bezug auf den Sohn rechtserheblichen Sachverhalts relevant sein sollte, wird in der Berufung aber nicht nachvollziehbar dargelegt und ist nicht ersichtlich. Daher ist der Beweisantrag unabhängig von der Frage des Novenrechts abzuweisen. Weiter beantragt der Vater den Beizug der Akten der KESB (Berufung Rz. 12). Weshalb diese für die Feststellung des für die Beurteilung des Kontakt- und Annäherungsverbots rechtserheblichen Sachverhalts erforderlich sein sollten, wird in der Berufung aber ebenfalls nicht nachvollziehbar dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Daher ist dieser Beweisantrag ebenfalls unabhängig von der Frage des Novenrechts abzuweisen.

4.

4.1

4.1.1   Durch den als Beilage 3 zur Klage vom 20. April 2023 (Akten V.2023.474) eingereichten Ausdruck ist bewiesen, dass der Vater dem Sohn folgende elektronischen Nachrichten gesendet hat: 15:09: «morgen du musst sagen warum du sagt ich must meine mutter fuck», 15:09 «du hast grosse problem mit mir», 15:10 «du hast grosse problem», 15:15 «du hast grosse problem mit mir morgen», 15:41 «im going to show you timorrow», 15:42 «you think you can talk like that to my mother», 15:42 «fick meine mutter», 15:58 «morgen du musst mir sagen», 15:58 «und meine mutter auch», 16:00 «im to beat you tomorrow», 16:05 «i will show you tomorrow», 16:06 «when im finished beating you», 16:06 «i will take your phone», 16:08 «nobody will do nothing you my son», 16:09: «you have no respect». Gemäss der unbestrittenen Darstellung der Mutter stammen die Nachrichten vom 29. Januar 2023 (Akten V.2023.474 Klage vom 20. April 2023 S. 3). Damit hat der Vater seinem Sohn unmissverständlich in Aussicht gestellt, dass er ihn schlagen werde. Diese Drohung erscheint eindeutig als ernst gemeint. Der Vater hat ihr sogar noch dadurch zusätzlich Nachdruck verliehen, dass er seinem Sohn in Aussicht gestellt hat, ihm nach den Schlägen sein Mobiltelefon wegzunehmen. Der Vater macht geltend, die Aussage, er werde seinen Sohn schlagen, sei eine Reaktion auf eine respektlose Bemerkung seines Sohns gewesen, der Vater solle seine Mutter «ficken». Genauso wie sein Sohn diese Aussage nicht wörtlich, sondern im übertragenen Sinn gemeint habe, habe der Vater seine Aussage nicht wörtlich, sondern im übertragenen Sinn gemeint. Er habe damit bloss zum Ausdruck gebracht, dass er mit der respektlosen Bemerkung seines Sohns überhaupt nicht einverstanden gewesen sei (Berufung Rz. 11; vgl. Akten V.2023.474 Verhandlungsprotokoll vom 22. September 2023 S. 4). Sein Sohn kenne seine Sprache und habe gewusst, dass er ihn nicht wirklich schlagen würde (vgl. Akten V.2023.474 Verhandlungsprotokoll vom 22. September 2023 S. 4). Diese Einwände entbehren jeglicher Grundlage. Die Aufforderung an eine Person, ihre Mutter zu «ficken», ist eine verbreitete Art der Beschimpfung, die in der Regel offensichtlich nicht wörtlich gemeint ist. Seinem Kind Schläge in Aussicht zu stellen, um bloss zum Ausdruck zu bringen, dass ein Elternteil ein Verhalten seines Kinds missbilligt, ist hingegen höchst ungewöhnlich und lässt sich entgegen der Ansicht des Vaters (vgl. Berufung Rz. 11) auch nicht mit seiner Herkunft aus Südafrika erklären. Die Einwände des Vaters ändern daher nichts daran, dass die Drohung eindeutig als ernst gemeint erscheint. Insbesondere aufgrund der in der E-Mail seiner Lehrerin vom 6. März 2023 geschilderten Angst seines Sohns (vgl. dazu oben E. 3.3.2) besteht auch kein vernünftiger Zweifel, dass der Sohn zumindest befürchtet hat, der Vater könnte die Drohung ernst gemeint haben. Dass der Vater seine Drohung nicht in die Tat umsetzen wollte, mag sein, ändert aber nichts daran, dass es sich um eine Drohung im Sinn von Art. 28b Abs. 1 ZGB und eine Persönlichkeitsverletzung im Sinn von Art. 28 Abs. 1 ZGB gehandelt hat (vgl. oben E. 2).

In ihrer Berufungsantwort (Rz. 20) behauptet die Mutter, in aktuellen Nachrichten habe der Vater seinen Sohn erneut bedroht. Als Beweis nennt sie Screenshots von Nachrichten. In den nachgereichten Screenshots findet sich aber nichts, was als Drohung interpretiert werden könnte. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass es entgegen der Darstellung der Mutter zu keinen weiteren Drohungen des Vaters gegenüber seinem Sohn gekommen ist.

4.1.2   Am 16. und 17. Februar 2023 hielt sich der Vater zur Mittagszeit auf dem Schulgelände der Primarschule [...] auf. Am 17. Februar 2023 betrat er zusätzlich das Schulhaus (E-Mail der Lehrerin des Sohns vom 20. Februar 2023 [Akten VV.2023.22 Beilage 3 zur Verhandlung vom 9. März 2023]). Der Vater und sein Sohn sind sich aber nicht begegnet (E-Mail der Lehrerin des Sohns vom 6. März 2023 [Akten VV.2023.22 Beilage 2 zur Verhandlung vom 9. März 2023]). Gemäss der unbestrittenen Darstellung der Rechtsvertreterin der Mutter wartete der Vater kurz vor den Fasnachtsferien 2023 zudem vor dem Freizeitzentrum [...] in [...] auf seinen Sohn, als sich dieser mit der Mutter dort befand (vgl. Verhandlungsprotokoll vom 9. März 2023 S. 3; Klage vom 20. April 2023 S. 3). Die vorstehend erwähnten Annäherungsversuche erfolgten nach der superprovisorischen Anordnung des Kontakt- und Annäherungsverbots mit Verfügung vom 30. Januar 2023 und waren daher rechtswidrig.

Gemäss der unbestrittenen Darstellung der Rechtsvertreterin der Mutter an der Verhandlung des Zivilgerichts vom 22. September 2023 hat der Vater seinen Sohn jeden Monat mit elektronischen Nachrichten kontaktiert (vgl. Verhandlungsprotokoll vom 22. September 2023 S. 3). Als erstes Beispiel reichte die Mutter als Beilage 3 zur Klage vom 20. April 2023 (V.2023.474) einen Ausdruck elektronischer Nachrichten ein, die gemäss ihren Angaben vom 29. Januar 2023 stammen (Klage vom 20. April 2023 S. 3 f.). Der Ausdruck beweist, dass der Vater seinem Sohn an einem Tag mindestens 15 elektronische Nachrichten geschickt hat, wobei mehrere zeitlich und inhaltlich unmittelbar zusammenhängende Nachrichten als eine Nachricht gezählt werden. Darin bedrängt der Vater den Sohn, indem er ihn mehrfach auffordert, Telefonanrufe entgegenzunehmen. Als weitere Beispiele reichte die Mutter als Beilage für die Verhandlung vom 22. September 2023 einen Ausdruck elektronischer Nachrichten aus der Zeit vom 23. Mai bis 20. August 2023 ein (Akten V.2023.474). Daraus ist ersichtlich, dass der Vater dem Sohn an 13 Tagen zwischen einer und 14 elektronische Nachrichten gesendet hat, wobei mehrere zeitlich und inhaltlich unmittelbar zusammenhängende Nachrichten als eine Nachricht gezählt werden. In den Nachrichten geht es dem Vater hauptsächlich darum, den Computer zurückzuerhalten, den er für seinen Sohn gekauft und den die Mutter ihrem Sohn weggenommen hatte. Zudem erklärt er einmal, dass er seinen Sohn liebe. An drei Tagen sandte der Vater dem Sohn noch zwischen 22:00 und 23:00 Uhr Nachrichten. Aus der Tatsache, dass der Sohn nur ein einziges Mal mit einer einzigen Nachricht geantwortet hat, ist zu schliessen, dass er die Kontaktaufnahmen des Vaters nicht gewünscht hat. Dies musste auch dem Vater bewusst sein. Entgegen seiner Ansicht (vgl. Berufung Rz. 9) hat das Zivilgericht zu Recht festgestellt, dass der Vater mit seinen elektronischen Nachrichten eine Aufdringlichkeit gezeigt hat, die weit über angemessene Kontaktversuche hinausgeht (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.3 und 4.5). Im Übrigen verstiess der Vater mit den Nachrichten zwischen dem 23. Mai und 20. August 2023 gegen das mit Entscheid vom 9. März 2023 angeordnete vorsorgliche Kontaktverbot.

Gemäss der Mutter hat der Vater seinen Sohn auch nach der Verhandlung des Zivilgerichts mehrfach über sein Mobiltelefon kontaktiert (Berufungsantwort Rz. 14). Durch die eingereichten Screenshots (Beilage zur Eingabe vom 29. Februar 2024 [Postaufgabe] und Beilage zur Eingabe vom 16. März 2024) ist erstellt, dass der Vater seinem Sohn zwischen dem 5. und dem 19. oder 26. Februar 2024 an neun Tagen insgesamt 20 elektronische Nachrichten gesendet hat, wobei mehrere zeitlich und inhaltlich unmittelbar zusammenhängende Nachrichten als eine Nachricht gezählt werden. Mehrere Nachrichten wurden mitten in der Nacht gesendet (00:22, 04:44 und 02:03 Uhr). Die Nachrichten vom 5. Februar 2024 mögen zwar durch einen Anrufversuch des Sohns veranlasst worden sein. Dies ändert aber nichts daran, dass aufgrund der Screenshots davon auszugehen ist, dass der Sohn auf keine der Nachrichten mit einer elektronischen Nachricht oder einem Anruf reagiert hat. Daraus ist zu schliessen, dass er die Kontaktaufnahmen des Vaters weiterhin nicht gewünscht hat. Dies musste auch dem Vater bewusst sein. Insbesondere die mitten in der Nacht versendeten Nachrichten sind offensichtlich unangemessen. Im Übrigen verstiess der Vater mit allen Nachrichten zwischen dem 5. und dem 19. oder 26. Februar 2024 gegen das mit Entscheid vom 9. März 2023 angeordnete vorsorgliche Kontaktverbot.

Indem der Vater zweimal auf dem Schulgelände und einmal beim Freizeitzentrum erschienen ist und den Sohn mit einer Vielzahl von elektronischen Nachrichten bedrängt hat, hat er ihn über eine längere Zeit verfolgt und belästigt. Insbesondere weil er seine Kontaktaufnahmen auf elektronischem Weg selbst nach der superprovisorischen und vorsorglichen Anordnung eines Kontakt- und Annäherungsverbots unbeeindruckt fortgesetzt hat, erscheint das Verhalten des Vaters als zwanghaft. Wie vorstehend bereits festgestellt worden ist (vgl. oben E. 3.3.2) hat er mit seinem mehrfach wiederholten Verhalten bei seinem Sohn starke Furcht hervorgerufen. Mit seinem Verhalten hat der Vater die Gefühlssphäre seines Sohns unmittelbar und nachhaltig beeinträchtigt und damit seine affektive (emotionale) Persönlichkeit verletzt (vgl. dazu Aebi-Müller, in: Arnet et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 28 ZGB N 14; Dörr, a.a.O., Art. 28 N 6; Hausheer/Aebi-Müller, a.a.O., N 610–612). Im Ergebnis hat das Zivilgericht deshalb entgegen der Ansicht des Vaters (vgl. insb. Berufung Rz. 15) zu Recht auch eine Persönlichkeitsverletzung im Sinn von Art. 28 Abs. 1 ZGB durch Nachstellen im Sinn von Art. 28b Abs. 1 ZGB bejaht (vgl. insb. angefochtener Entscheid E. 4.3, 4.5 und 4.8). Da der Zweck von Stalking in der Suche nach Nähe, Liebe und Zuneigung einer Person bestehen kann (vgl. BGE 141 IV 437 E. 3.2.2, 129 IV 262 E. 2.3), schliesst die Behauptung des Vaters, er liebe seinen Sohn und möchte mit ihm eine normale Vater-Sohn-Beziehung leben, entgegen seiner Ansicht (Berufung Rz. 15) die Annahme einer Persönlichkeitsverletzung durch Nachstellen selbst bei Wahrunterstellung keineswegs aus.

4.2      Eine Persönlichkeitsverletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB). Der Vater beruft sich zur Rechtfertigung der (bestrittenen) Persönlichkeitsverletzungen auf seine (gemeinsame) elterliche Sorge und sein Recht auf persönlichen Verkehr (vgl. Berufung Rz. 16). Die elterliche Sorge wird durch das Kindeswohl und die Achtung der Persönlichkeit des Kinds beschränkt (vgl. Cantieni/Vetterli, in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar ZGB, 2. Auflage, Basel 2018, Art. 301 N 4; Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 301 ZGB N 2). Als grundlegende Maxime des Kindesrechts (vgl. dazu Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 6. Auflage, Bern 2018, N 15.19) ist der Grundsatz des Kindeswohls auch bei der Ausübung des Rechts auf persönlichen Verkehr zu beachten. Die Drohung und das Nachstellen des Vaters sind mit dem Wohl seines Sohns nicht vereinbar. Folglich hat das Zivilgericht eine Rechtfertigung der Verletzungen der Persönlichkeit des Sohns durch den Vater zu Recht verneint (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.10).

4.3

4.3.1   Da der Vater wiederholt gegen das superprovisorisch und vorsorglich angeordnete Kontakt- und Annäherungsverbot verstossen hat, ist zu befürchten, dass auch das definitive (befristete) Kontakt- und Annäherungsverbot weitere Verletzungen der Persönlichkeit des Sohns durch den Vater nicht vollständig auszuschliessen vermag. Es ist aber davon auszugehen, dass das strafbewehrte Verbot eine gewisse Wirkung nicht verfehlen wird und die Wahrscheinlichkeit wiederholter Persönlichkeitsverletzungen damit zumindest reduziert werden kann. Zudem eröffnet das Verbot der Mutter die Möglichkeit, im Fall der Nichtbefolgung polizeiliche Hilfe in Anspruch zu nehmen (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.12). Aus den vorstehenden Gründen kann dem Kontakt- und Annäherungsverbot die Eignung zum Schutz des Sohns nicht abgesprochen werden.

4.3.2   In der Verhandlung vom 22. September 2023 erklärte die Rechtsvertreterin der Mutter, dass etwas Ruhe eingekehrt sei und sich der Sohn etwas beruhigt habe (Akten V.2023.474 Verhandlungsprotokoll vom 22. September 2023 S. 3). Entgegen der Ansicht des Vaters (vgl. Berufung Rz. 7) hat das Zivilgericht zu Recht angenommen, dass die Erforderlichkeit des Kontakt- und Annäherungsverbots damit nicht entfallen ist (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.1, 4.6 und 4.9). Insbesondere weil der Vater den Sohn trotz des superprovisorisch und vorsorglich angeordneten Kontakt- und Annäherungsverbots wiederholt in inakzeptabel aufdringlicher Intensität kontaktiert hat, ist ernsthaft zu befürchten, dass er die Persönlichkeit seines Sohns auch in Zukunft verletzen wird, wenn ihm nicht klare Grenze gesetzt werden durch das Kontakt- und Annäherungsverbot sowie die davon ausgenommene allfällige Neuregelung des persönlichen Verkehrs durch die KESB (vgl. auch angefochtener Entscheid E. 4.9). Der Vater macht geltend, das seiner Ansicht insgesamt unzulässige Kontakt- und Annäherungsverbot dürfte jedenfalls höchstens bis zur Neuregelung des persönlichen Verkehrs durch die KESB angeordnet werden (vgl. Berufung Rz. 19). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Auch im Fall einer Neuregelung des persönlichen Verkehrs durch die KESB ist der Sohn ausserhalb des angeordneten persönlichen Verkehrs sowie der zur Vorbereitung allfälliger Besuche und Ferien erforderlichen Kontakte vor aufdringlichen Kontaktaufnahmen und Annäherungen des Vaters zu schützen.

4.3.3   Angesichts dessen, dass allfällige Kontakte und Annäherungen, die vom KJD oder von der KESB angeordnet werden, Kontakte und Annäherungen im Rahmen eines allfälligen von der KESB angeordneten persönlichen Verkehrs und Kontakte, die zur Vorbereitung allfälliger von der KESB angeordneter Besuche und Ferien erforderlich sind, vom Kontakt- und Annäherungsverbot ausgenommen werden und das Verbot bis am 17. Oktober 2026 befristet ist, ist das Verbot dem Vater auch zumutbar. Diesbezüglich scheint das Zivilgericht zu Unrecht davon ausgegangen zu sein, dass der Sohn zurzeit noch nicht in der Lage sei, sich selbstbestimmt in Bezug auf allfällige Kontakte mit dem Vater zu äussern (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.11 und oben E. 3.4). Dies ändert aber nichts daran, dass es die Verhältnismässigkeit des Verbots im Ergebnis zu Recht bejaht hat.

4.4      Der Vater macht geltend, das Kontakt- und Annäherungsverbot sei schädlich für die Entwicklung und Entfaltung seines Sohns, bewirke eine Entfremdung zwischen ihm und seinem Sohn und sei mit dem Kindeswohl nicht vereinbar (Berufung Rz. 19). Diese Einwände sind unbegründet. Der KJD hat im Auftrag der KESB bereits Abklärungen vorgenommen und die KESB wird den persönlichen Verkehr zwischen dem Vater und seinem Sohn neu regeln, sobald sie feststellen kann, dass ein solcher dem Wohl des Sohns entspricht. Dass bis jetzt noch keine Neuregelung erfolgt ist, ist zumindest teilweise dem unkooperativen Verhalten des Vaters zuzuschreiben (vgl. dazu oben E. 3.3.2). Entgegen der Ansicht des Vaters (vgl. Berufung Rz. 18) wird mit der Anordnung des Kontakt- und Annäherungsverbots der KESB auch nicht vorgezeichnet, wie eine allfällige Neuregelung des persönlichen Verkehrs auszugestalten ist. Indem das Gericht Kontakte und Annäherungen im Rahmen eines allfälligen von der KESB angeordneten persönlichen Verkehrs und Kontakte, die zur Vorbereitung allfälliger von der KESB angeordneter Besuche und Ferien erforderlich sind, ausdrücklich vom Kontakt- und Annäherungsverbot ausnimmt, überlässt es den Entscheid über die Neuregelung des persönlichen Verkehrs bewusst der KESB als zuständiger Behörde. Diese kann unter Berücksichtigung der Abklärungen des KJD, allfälliger weiterer Abklärungen und einer voraussichtlich durchzuführenden Anhörung des Sohns frei entscheiden, ob und gegebenenfalls in welcher Art und in welchem Umfang persönlicher Verkehr des Vaters mit dem Sohn dem Kindeswohl entspricht.

5.

5.1      Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass das vom Zivilgericht angeordnete Kontakt- und Annäherungsverbot zu bestätigen ist und bloss die Ausnahmen von diesem Verbot zu präzisieren und zu ergänzen sind. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Ein geringfügiges Obsiegen oder Unterliegen ist allerdings in der Regel nicht zu berücksichtigen (AGE ZB.2019.27 vom 18. Mai 2020 E. 7.1 mit Nachweisen). Da der Präzisierung und Ergänzung der Ausnahmen vom Verbot im Vergleich zur Bestätigung des Kontakt- und Annäherungsverbots nur eine sehr geringe Bedeutung beizumessen ist, ist das Obsiegen des Vaters als geringfügig zu qualifizieren und sind die Prozesskosten wie im Fall des vollständigen Unterliegens des Vaters zu verteilen. Folglich hat der Vater die Prozesskosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Gerichtskosten werden im vorliegenden Fall nicht erhoben (Art. 114 lit. f ZPO). Der Vater hat der Mutter aber eine Parteientschädigung zu bezahlen.

5.2      Das Honorar der Rechtsvertreterin der Mutter bemisst sich nach dem Zeitaufwand (vgl. § 10 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Honorarreglement [HoR, SG 291.400]). Mit Honorarnote vom 27. März 2024 macht die Rechtsvertreterin der Mutter für das Berufungsverfahren einen Zeitaufwand von 12 Stunden und 20 Minuten geltend. Dieser Aufwand ist angemessen. Multipliziert mit dem mit der Honorarnote vom 27. März 2024 geltend gemachten und nach der Praxis des Appellationsgerichs üblichen Überwälzungstarif für die Parteientschädigung von CHF 250.– pro Stunde (vgl. AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 5.4.3 mit Nachweisen) ergibt dies ein Honorar von CHF 3'083.35. Mit ihrer Honorarnote vom 27. März 2024 macht die Rechtsvertreterin der Mutter zudem Auslagen von CHF 44.40 geltend. Da sich dieser Betrag im Rahmen der Spesenpauschale gemäss § 23 Abs. 1 HoR bewegt, ist er zu berücksichtigen. Damit beläuft sich die Parteientschädigung auf CHF 3'128.– zuzüglich Mehrwertsteuer.

5.3      Der Mutter wurde mit Verfügung vom 26. März 2024 für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Verbeiständung mit ihrer Rechtsvertreterin als unentgeltlicher Rechtsbeiständin bewilligt. Daher hat der Vater die Parteientschädigung nicht der Mutter, sondern ihrer Rechtsvertreterin zu bezahlen. Die Parteientschädigung ist beim Vater voraussichtlich nicht einbringlich. Daher ist die Rechtsvertreterin der Mutter vom Kanton angemessen zu entschädigen (vgl. Art. 122 Abs. 2 ZPO). Da der Stundenansatz für die unentgeltliche Verbeiständung nur CHF 200.– beträgt (vgl. § 20 Abs. 1 HoR), beläuft sich die angemessene Entschädigung der Rechtsvertreterin auf CHF 2'511.– zuzüglich Mehrwertsteuer. In diesem Umfang geht der Anspruch auf Parteientschädigung der Mutter auf den Staat über.

5.4      Dem Vater wurde mit Verfügung vom 16. Februar 2024 für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Verbeiständung mit seinem Rechtsvertreter gewährt. Dieser ist daher vom Kanton angemessen zu entschädigen (vgl. Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Sein Honorar bemisst sich nach dem Zeitaufwand (§ 10 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 HoR). Mit Kostennote vom 16. März 2024 macht der Rechtsvertreter des Vaters einen Zeitaufwand von 13 Stunden und 25 Minuten geltend. Dieser Aufwand ist angemessen. Gewisse Bemühungen des Rechtsvertreters sind darauf zurückzuführen, dass der Vater nach der Zustellung des angefochtenen Entscheids seine anwaltliche Vertretung gewechselt hat. Da davon auszugehen ist, dass dieser Zusatzaufwand im vorliegenden Fall gering ist, wird er ohne weitere Prüfung der Gründe des Wechsels der anwaltlichen Vertretung entschädigt. Der Stundenansatz für die unentgeltliche Verbeiständung beträgt CHF 200.– (§ 20 Abs. 1 HoR). Auf die Geltendmachung von Barauslagen verzichtet der Rechtsvertreter des Vaters ausdrücklich. Vorbehalten bleibt die Pflicht des Berufungsklägers zur Nachzahlung dieser Vertretungskosten gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        In teilweiser Gutheissung der Berufung wird der letzte Absatz von Ziffer 1 des Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts vom 24. November 2023 (V.2023.474) aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

Davon ausgenommen bleiben allfällige Kontakte und Annäherungen, die vom Kinder- und Jugenddienst (KJD) oder von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) angeordnet werden, Kontakte und Annäherungen im Rahmen eines allfälligen von der KESB angeordneten persönlichen Verkehrs und Kontakte, die zur Vorbereitung allfälliger von der KESB angeordneter Besuche und Ferien erforderlich sind.

Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

Das Berufungsverfahren ist kostenlos.

Der Berufungskläger hat der unentgeltlichen Rechtsbeiständin der Berufungsbeklagten, [...], für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'128.–, zuzüglich 8,1 % MWST von CHF 253.–, zu bezahlen. Zufolge voraussichtlicher Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung und Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Berufungsbeklagte wird ihrer unentgeltlichen Rechtsbeiständin eine Entschädigung von CHF 2'511.–, zuzüglich 8,1 % MWST von CHF 203.–, aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Mit der Zahlung der Entschädigung von total CHF 2'714.– an die Rechtsbeiständin der Berufungsbeklagten aus der Gerichtskasse geht der Anspruch auf Zahlung der Parteientschädigung in diesem Umfang auf den Staat über (Art. 122 Abs. 2 ZPO).

Der Berufungskläger trägt seine eigenen Parteikosten. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird seinem unentgeltlichen Rechtsbeistand, [...], für das Berufungsverfahren eine Entschädigung von CHF 2'683.–, zuzüglich MWST von CHF 209.– (7,7 % auf CHF 2'200.– und 8,1 % auf CHF 483.–), aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Die Nachzahlung gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

-       Berufungskläger

-       Berufungsbeklagte

-       Zivilgericht Basel-Stadt

-       Kinder- und Jugenddienst Basel-Stadt

-       Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt

-       Kantonspolizei Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Stephanie von Sprecher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.