Basel-Stadt Sozialversicherungsgericht 05.09.2025 VD.2025.84 (AG.2025.539)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2025.84

URTEIL

vom 5. September 2025

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey ,

Dr. Katharina Zimmermann  

und a.o. Gerichtsschreiberin MLaw Lorena Christ

Beteiligte

A____                                                                                       Rekurrentin

[…]

vertreten durch MLaw Eva Maria Jaqueira, Advokatin,

Falknerstrasse 3, 4001 Basel   

gegen

Eidgenössisches Finanzdepartement

Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit,

Zoll Basel Süd

Hohenrainstrasse 12C, 4133 Pratteln    

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 12. Mai 2025

betreffend Wegweisung

Sachverhalt

Die brasilianische Staatsangehörige A____, geboren am […] 1977, wurde am 17. April 2025 bei ihrer Einreise von Frankreich herkommend via Grenzübergang Basel-Burgfelderstrasse vom Eidgenössischen Finanzdepartement, Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit, Zoll Basel Süd (nachfolgend: BAZG) kontrolliert, wobei sie lediglich einen brasilianischen Reisepass, jedoch kein gültiges Visum und keinen gültigen Aufenthaltstitel vorweisen konnte und festgestellt wurde, dass sie die maximale Aufenthaltsdauer im Hoheitsgebiet der Schengen-Mitgliedstaaten überschritten hatte. Das BAZG verfügte daraufhin am 17. April 2025 gegenüber A____ eine Wegweisung aus der Schweiz und aus dem Schengenraum. Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs hiess das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt (nachfolgend: JSD) mit Entscheid vom 12. Mai 2025 teilweise gut, indem es die Wegweisung aus der Schweiz bestätigte, nicht aber die aus dem Schengenraum.

Gegen diesen Entscheid erhob A____ (nachfolgend: Rekurrentin) mit Eingabe vom 20. Mai 2025 Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt mit dem Antrag, die Wegweisungsverfügung vom 17. April 2025 vollumfänglich aufzuheben, unter o/e Kosten zulasten des JSD, eventualiter unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Diesen Rekurs überwies der Regierungspräsident mit Schreiben vom 23. Mai 2025 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Vernehmlassung vom 12. Juni 2025 beantragte das JSD die Abweisung des Rekurses unter o/e Kostenfolge zu Lasten der Rekurrentin. Die Vorakten wurden beigezogen. Mit Replik vom 30. Juni 2025 hielt die Rekurrentin an ihren Anträgen fest. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil wurde anlässlich einer Beratung vom 5. September 2025 gefällt.

Erwägungen

1.

1.1      Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten vom 23. Mai 2025 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 und § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Rekurrentin ist als Adressatin vom angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Der vorliegende Rekurs wurde den Voraussetzungen von Art. 64 Abs. 3 des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) entsprechend rechtzeitig eingereicht. Auf den Rekurs ist daher einzutreten.

1.2      Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewandt oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift im Ausländerrecht ist das Verwaltungsgericht nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung zu entscheiden (VGE VD.2022.236 vom 28. November 2022 E. 1.2).

1.3      Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) schreibt den Kantonen in Konkretisierung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung (BV, SR 101) vor, dass die unmittelbaren Vorinstanzen des Bundesgerichts oder eine vorgängig zuständige andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei prüft. Daraus folgt, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren von Bundesrechts wegen auch neue Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden können (VGE VD.2022.236 vom 28. November 2022 E. 1.5).

2.

2.1      Gemäss Art. 64 Abs. 1 AIG erlassen die zuständigen Behörden eine ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn eine Ausländerin eine erforderliche Bewilligung nicht besitzt (lit. a), eine Ausländerin die Einreisevoraussetzungen (Art. 5 AIG) nicht oder nicht mehr erfüllt (lit. b) oder einer Ausländerin eine Bewilligung verweigert oder nach bewilligtem Aufenthalt widerrufen oder nicht verlängert wird (lit. c). Verfügt die Ausländerin, die sich illegal in der Schweiz aufhält, über einen gültigen Aufenthaltstitel eines anderen Staats, der durch eines der Schengen-Assoziierungsabkommen gebunden ist (Schengen-Staat), so ist sie gemäss Art. 64 Abs. 2 AIG formlos aufzufordern, sich unverzüglich in diesen Staat zu begeben. Kommt sie dieser Aufforderung nicht nach, so ist eine Verfügung nach Art. 64 Abs. 1 AIG zu erlassen. Ist die sofortige Ausreise aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit angezeigt, so ist ohne vorgängige Aufforderung eine Verfügung zu erlassen.

2.2      Art. 64 Abs. 2 AIG dient der Umsetzung von Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (Rückführungsrichtlinie) (Revey, in: Amarelle/Nguyen [Hrsg.], Code annoté de droit des migrations, Bern 2017, Art. 64 LEtr N 14 und 16). Die Rückführungsrichtlinie stellt eine Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstands dar, zu deren Übernahme die Schweiz grundsätzlich verpflichtet ist (Kammermann, in: Caroni/Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AIG, 2. Auf-lage, Bern 2024, Art. 64 AIG N 1). Folglich ist Art. 64 Abs. 2 AIG im Einklang mit Art. 6 Abs. 2 der Rückführungsrichtlinie auszulegen. Gemäss dieser Bestimmung sind Drittstaatsangehörige, die sich illegal im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufhalten und Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaats sind, zu verpflichten, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses anderen Mitgliedstaats zu begeben. Eine Beschränkung des zweistufigen Verfahrens auf Drittstaatsangehörige mit einem Aufenthaltstitel wäre mit Art. 6 Abs. 2 der Rückführungsrichtlinie nicht vereinbar. Art. 64 Abs. 2 AIG ist daher über seinen Wortlaut hinaus auch auf Drittstaatsangehörige mit einer sonstigen Aufenthaltsberechtigungen eines anderen Mitgliedstaats anzuwenden.

2.3

2.3.1   Gemäss Ziff. 5.4 des Rückkehr-Handbuchs gemäss der Empfehlung (EU) 2017/2338 der Kommission vom 16. November 2017 für ein gemeinsames «Rückkehr-Handbuch», das von den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten bei der Durchführung rückkehrbezogener Aufgaben heranzuziehen ist (Amtsblatt der Europäischen Union vom 19. Dezember 2017 L 339/83 ff. [nachfolgend Rückkehr-Handbuch], L 339/2105) sollte die Form, in der die Aufforderung, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses anderen Mitgliedstaats zu begeben, ergeht, im Einklang mit dem nationalen Recht festgelegt werden, und wird empfohlen, Entscheidungen schriftlich und mit einer Begründung zu erlassen. Das JSD will daraus schliessen, die Mitgliedstaaten könnten selbst bestimmen, in welchen Fällen eine Aufforderung, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats zu begeben, zu erlassen sei und in welchen Fällen eine Rückkehrentscheidung. Von dieser Möglichkeit habe der Gesetzgeber Gebrauch gemacht, indem er die formlose Aufforderung gemäss Art. 64 Abs. 2 AIG auf Ausländerinnen und Ausländer beschränkt habe, die über einen gültigen Aufenthaltstitel eines anderen Schengen-Staats verfügen, und für solche, die bloss über eine sonstige Aufenthaltsberechtigung eines Schengen-Staats verfügen, den Erlass einer ordentlichen Wegweisungsverfügung gemäss Art. 64 Abs. 1 AIG vorgesehen habe (Vernehmlassung S. 3). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Aus Ziff. 5.4 des Rückehr-Handbuchs kann nicht geschlossen werden, dass die Mitgliedstaaten selbst bestimmen könnten, in welchen Fällen sie das einstufige Verfahren gemäss Art. 6 Abs. 1 der Rückführungsrichtlinie anwenden wollen und in welchen das zweistufige Verfahren gemäss Art. 6 Abs. 2 der Rückführungsrichtlinie. Der Anwendungsbereich des zweistufigen Verfahrens wird vielmehr in dieser Bestimmung verbindlich umschrieben mit Drittstaatsangehörigen, die sich illegal im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufhalten und Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaats sind. Die vom JSD zitierten Ausführungen in Ziff. 5.4 des Rückkehr-Handbuchs beziehen sich vielmehr offensichtlich bloss auf die Form der Aufforderung, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats zu begeben, die im Anwendungsbereich des zweistufigen Verfahrens gemäss Art. 6 Abs. 2 der Rückführungsrichtlinie auf der ersten Stufe zu erlassen ist. Der Umstand, dass diese Aufforderung entsprechend der Empfehlung schriftlich und mit einer Begründung erlassen wird, macht sie nicht zu einer Rückkehrentscheidung im Sinn von Art. 6 Abs. 1 der Rückführungsrichtlinie. Dementsprechend wird in Ziff. 5.4 des Rückkehr-Handbuchs (L 339/105) ausdrücklich festgehalten, dass die Entscheidung betreffend die Aufforderung, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats zu begeben, zur Vermeidung von Unklarheiten nicht als Rückkehrentscheidung bezeichnet werden sollte. Im Übrigen könnte auch eine schriftliche Aufforderung unter den Begriff der «formlosen» Aufforderung gemäss Art. 64 Abs. 2 AIG subsumiert werden. Wie in der französischen Fassung dieser Bestimmung («sans décision formelle») besser zum Ausdruck kommt als in den anderen Sprachen, besteht der wesentliche Unterschied zwischen Abs. 1 und Abs. 2 von Art. 64 AIG nicht darin, ob die Aufforderung in Schriftform gekleidet wird oder nicht, sondern darin, ob es sich dabei um eine förmliche Verfügung handelt oder nicht. Schliesslich wird in der Botschaft zwar darauf hingewiesen, dass das zweistufige Verfahren gemäss Art. 64 Abs. 2 AuG über den Anwendungsbereich der Rückführungsrichtlinie hinaus auch für illegal anwesende Ausländerinnen und Ausländer mit Freizügigkeitsrechten vorgesehen sei (Botschaft über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der EG betreffend die Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie [Richtlinie 2008/115/EG] [Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstands] und über eine Änderung des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer [Automatisierte Grenzkontrolle, Dokumentenberaterinnen und Dokumentenberater, Informationssystem MIDES] vom 18. November 2009, in: BBl 2009 S. 8881, 8891). Für die vom JSD behauptete Differenzierung zwischen Ausländerinnen und Ausländern mit einem gültigen Aufenthaltstitel und solchen mit einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung fehlt aber jeglicher Hinweis.

2.3.2   Schliesslich vermag auch das Argument des JSD, eine unterschiedliche Behandlung von ausländischen Personen mit einem Aufenthaltstitel und solchen mit einer anderen Aufenthaltsberechtigung sei sachgerecht, weil es den Beamten des BAZG bei einer Einreisekontrolle nur möglich sei, zu verifizieren, ob der von einer ausländischen Person vorgewiesene Aufenthaltstitel im Anhang des Visakodex-Handbuch I aufgeführt ist, aus mehreren Gründen nicht zu überzeugen. Anhang 2 des Visakodex-Handbuch I ist eine Liste der von den Mitgliedstaaten ausgestellten Aufenthaltstitel. Sie dient der Beantwortung der Frage, welche von einem Mitgliedstaat ausgestellten Aufenthaltstitel einem einheitlichen Visum gleichgestellt sind und ihrer Inhaberin deshalb erlauben, visumsfrei zu reisen (vgl. Visakodex-Handbuch I Ziff. 3.1.1 S. 12). Gemäss Ziff. 5.4 des Rückkehr-Handbuchs (L 339/105) gibt es kein zentrales System für den Informationsaustausch zwischen den Mitgliedstaaten bezüglich der Überprüfung der Gültigkeit von Aufenthaltstiteln/Aufenthaltsberechtigungen eines anderen Mitgliedstaats. Aus den vorstehenden Gründen erscheint es sehr fraglich, ob der Anhang 2 des Visakodex-Handbuchs I überhaupt geeignet ist zur Bestimmung der gültigen Aufenthaltstitel im Sinn von Art. 6 Abs. 2 der Rückführungsrichtlinie und Art. 64 Abs. 2 AIG. Selbst wenn diese Frage bejaht würde, könnten sich die Beamten des BAZG beim Entscheid über die Wegweisung einer ausländischen Person, die geltend macht, über eine sonstige Aufenthaltsberechtigung eines Schengen-Staats zu verfügen, aber ohnehin nicht auf die Konsultation dieser Liste beschränken. Die Europäische Kommission scheint sich durchaus bewusst zu sein, dass sich die Überprüfung der Gültigkeit von Aufenthaltstiteln und anderen Aufenthaltsberechtigungen eines anderen Mitgliedstaats mangels eines zentralen Systems für den diesbezüglichen Informationsaustausch zwischen den Mitgliedstaaten als anspruchsvoll erweisen kann. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass die Mitgliedstaaten die Anwendung des zweistufigen Verfahrens auf Inhaber von Aufenthaltstiteln gemäss Anhang 2 des Visakodex-Handbuchs I beschränken dürften. Die Mitgliedstaaten werden in Ziff. 5.4 des Rückkehr-Handbuchs (L 339/105) vielmehr aufgefordert, im Einklang mit den nationalen Rechtsvorschriften und bilateralen Kooperationsvereinbarungen bilateral zusammenzuarbeiten und einander alle relevanten Informationen unverzüglich mitzuteilen. Bestehende nationale Kontaktstellen können ebenfalls für diesen Zweck genutzt werden. Im Übrigen müssen die Beamten des BAZG beim Entscheid über die Wegweisung Drittstaatsangehöriger bei Vorliegen entsprechender Hinweise auch gemäss der vom JSD vertretenen Ansicht prüfen, ob diese über eine andere gültige Aufenthaltsberechtigung eines Mitgliedstaats als einen Aufenthaltstitel verfügen. Das JSD vertritt zwar die vom Verwaltungsgericht nicht geteilte Meinung, dass gegen Drittstaatsangehörige, die bloss über eine andere Aufenthaltsberechtigung eines Schengen-Staats als einen Aufenthaltstitel verfügen, unmittelbar eine ordentliche Wegweisungsverfügung gemäss Art. 64 Abs. 1 AIG erlassen werden dürfe (vgl. oben E. 2.3.1). Das JSD ist aber der Ansicht, dass solche ausländische Personen nicht aus dem gesamten Schengen-Raum, sondern bloss aus der Schweiz weggewiesen werden dürfen (angefochtener Entscheid S. 6). Wenn die ausländische Person die dafür erforderlichen Beweismittel vorlegt, müssen die Beamten des BAZG beim Erlass einer Wegweisungsverfügung zur Bestimmung ihres örtlichen Geltungsbereichs folglich auch nach der Auffassung des JSD zwingend prüfen, ob sie über eine andere Aufenthaltsberechtigung eines Schengen-Staats als einen Aufenthaltstitel verfügt.

2.4      Bei der Auslegung der Begriffe Aufenthaltstitel und sonstige Aufenthaltsberechtigung ist das Rückkehr-Handbuch zu berücksichtigen. Gemäss Ziff. 5.4 des Rückkehr-Handbuchs (L 339/105) ist die Formulierung «Aufenthaltstitel oder eine sonstige Aufenthaltsberechtigung» sehr weit auszulegen und umfasst jeglichen Status und jegliche Berechtigung, mit denen ein Mitgliedstaat das Recht auf legalen Aufenthalt gewährt und nicht nur den vorübergehenden Aufschub einer Rückkehr/Abschiebung anerkennt. Nicht erfasst sind insbesondere abgelaufene Aufenthaltstitel auf der Grundlage eines abgelaufenen Aufenthaltsstatus und die Duldung, sofern sie keine Aufenthaltsberechtigung einschliesst.

3.

3.1      Nach insoweit übereinstimmender Einschätzung des JSD und der Rekurrentin verfügte die Rekurrentin nicht über die erforderliche Bewilligung für die Schweiz (vgl. angefochtener Entscheid S. 6; Rekurs Rz. 12).

3.2      Die Rekurrentin verfügt über eine am 23. März 2023 von Portugal ausgestellte und ursprünglich bis am 23. März 2024 gültige Aufenthaltsbewilligung als Angehörige der Community of Portuguese Language Countries (nachfolgend CPLP). Gemäss Art. 16 Abs. 8 des Gesetzesdekrets Nr. 10-A/2020 in der Fassung gemäss Art. 2 des Gesetzesdekrets Nr. 41-A/2024 werden Dokumente für den Aufenthalt im Inland, deren Gültigkeit ab dem Tag des Inkrafttretens des Gesetzesdekrets oder in den 15 Tagen davor abläuft, bis zum 30. Juni 2025 zu denselben Bedingungen akzeptiert. Gemäss E-Mail des Generalkonsulats von Portugal in Zürich vom 8. Mai 2025 (Akten JSD S. 75) hat diese Bestimmung im vorliegenden Fall Anwendung gefunden und die Aufenthaltsfrist bis am 30. Juni 2025 verlängert, wobei der territoriale Geltungsbereich auf das portugiesische Hoheitsgebiet beschränkt gewesen ist. Dass eine Aufenthaltsbewilligung weiterhin zu denselben Bedingungen wie während ihrer ursprünglichen Gültigkeitsdauer akzeptiert worden ist, kann nur bedeuten, dass die betreffende Person weiterhin über eine der Aufenthaltsbewilligung entsprechende Aufenthaltsberechtigung verfügt hat. Die Auffassung des JSD, die Rekurrentin dürfe sich gestützt auf das erwähnte Gesetzesdekret «offenbar nur im Sinne einer Duldung» in Portugal aufhalten (angefochtener Entscheid S. 5), überzeugt nicht. Damit besteht gestützt auf die Aufenthaltsbewilligung vom 23. März 2023 in Verbindung mit Art. 16 Abs. 8 des Gesetzesdekrets Nr. 10-A/2020 in der Fassung gemäss Art. 2 des Gesetzesdekrets Nr. 41-A/2024 entgegen der Meinung des JSD kein Zweifel, dass die Rekurrentin im Zeitpunkt des Erlasses der Wegweisungsverfügung über eine Aufenthaltsberechtigung eines Mitgliedstaats im Sinn von Art. 6 Abs. 2 der Rückführungsrichtlinie und damit bei richtiger Auslegung auch über einen gültigen Aufenthaltstitel eines Schengen-Staats gemäss Art. 64 Abs. 2 AIG verfügt hat (vgl. oben E. 2.2).

3.3      Das BAZG hat der Rekurrentin in der Wegweisungsverfügung vom 17. April 2025 eine Ausreisefrist bis zum 23. April 2025 angesetzt. Folglich lässt sich der unmittelbare Erlass einer Wegweisungsverfügung auch nicht damit rechtfertigen, dass eine sofortige Ausreise der Rekurrentin aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit angezeigt gewesen sei. Dies wird von den Vorinstanzen zu Recht auch nicht geltend gemacht.

3.4      Hingegen macht das JSD geltend, die Rekurrentin habe die Vollmacht für ihre Rechtsvertreterin am 24. April 2025 in Basel unterzeichnet. Dies beweise, dass sich die Rekurrentin nach Ablauf der Ausreisefrist bis 23. April 2025 noch immer in der Schweiz aufgehalten habe. Daraus sei zu schliessen, dass sie bei der Kontrolle vom 17. April 2025 ohnehin nicht bereit gewesen wäre, unverzüglich nach Portugal zurückzukehren, und eine formlose Wegweisung daher zwecklos gewesen wäre (Vernehmlassung Ziff. 3 S. 3 f.). Dieser Einwand überzeugt weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht. Auf der Vollmacht wird der Ort der Unterzeichnung durch die Rekurrentin nicht angegeben. Die Ortsangabe bezieht sich auf die Unterzeichnung der Substitutionsvollmacht durch die bevollmächtigte Advokatin. Folglich beweist die Unterzeichnung der Vollmacht durch die Rekurrentin am 24. April 2025 nicht, dass sie sich an diesem Tag noch in der Schweiz befunden hat. Der Umstand, dass die Rekurrentin in ihrer Replik (S. 3 f.) bloss geltend macht, es sei nicht ersichtlich, weshalb das JSD davon ausgehe, dass die Vollmacht in Basel unterzeichnet worden sei, und jegliche Angaben dazu schuldig bleibt, wo sie sich im Zeitpunkt der Unterzeichnung aufgehalten hat, lässt aber den Schluss zu, dass sie sich am 24. April 2025 tatsächlich noch in der Schweiz aufgehalten hat. Selbst wenn die Rekurrentin einer formlosen Aufforderung, sich unverzüglich nach Portugal zu begeben, ohnehin keine Folge geleistet hätte, hätte dies aber keinen hinreichenden Grund für den Verzicht auf das zweistufige Vorgehen dargestellt. Sowohl in Art. 64 Abs. 2 AIG als auch in Art. 6 Abs. 2 der Rückführungsrichtlinie ist eine Wegweisungsverfügung bzw. eine Rückkehrentscheidung ohne vorgängige Aufforderung nur aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder der inneren oder äusseren bzw. nationalen Sicherheit vorgesehen.

3.5

3.5.1   Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass das BAZG die Rekurrentin zunächst formlos hätte auffordern müssen, sich unverzüglich nach Portugal zu begeben, wobei die Rekurrentin die Schweiz in diesem Fall grundsätzlich innerhalb eines Tages hätte verlassen müssen (vgl. Art. 26c Abs. 1 Verordnung über den Vollzug der Weg- und Ausweisung sowie der Landesverweisung von ausländischen Personen [VVWAL, SR 142.281]). Die unmittelbar ohne vorgängige formlose Aufforderung ergangene Wegweisungsverfügung vom 17. April 2025 verstösst gegen Art. 64 Abs. 2 AIG und Art. 6 Abs. 2 der Rückführungsrichtlinie. Sie ist daher als förmliche Verfügung nicht nur betreffend den Schengen-Raum, sondern auch betreffend die Schweiz aufzuheben.

3.5.2   Da die Rekurrentin nicht über die erforderliche Bewilligung für die Schweiz verfügt hat (oben E. 3.1), hätte das BAZG sie aber gestützt auf Art. 64 Abs. 2 AIG formlos auffordern dürfen, sich unverzüglich nach Portugal zu begeben. In der förmlichen Wegweisungsverfügung vom 17. April 2025, mit der die Rekurrentin verpflichtet worden ist, bis zum 23. April 2025 die Schweiz und den Schengen-Raum zu verlassen, ist als mildere Massnahme eine formlose Aufforderung enthalten, sich bis zum 23. April 2025 nach Portugal zu begeben. Dieser Aufforderung ist die Rekurrentin nicht nachgekommen (vgl. oben E. 3.4). Folglich sind inzwischen die Voraussetzungen gemäss Art. 64 Abs. 2 AIG für den Erlass einer Wegweisungsverfügung nach Art. 64 Abs. 1 AIG erfüllt, falls sich die Rekurrentin noch in der Schweiz aufhält. Da Art. 64 Abs. 2 AIG und Art. 6 Abs. 2 der Rückführungsrichtlinie zwingend ein zweistufiges Verfahren vorsehen, könnte aber auch in diesem Fall nicht einfach die Wegweisungsverfügung vom 17. April 2025 bestätigt werden. Es müsste vielmehr eine neue Wegweisungsverfügung erlassen und der Rekurrentin eröffnet werden. Dies ist nicht Sache des Verwaltungsgerichts im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren betreffend die Wegweisungsverfügung vom 17. April 2025. Die für die Wegweisung erstinstanzlich zuständigen Behörden dürfen gegen die Rekurrentin aber ohne erneute formlose Aufforderung eine förmliche Wegweisungsverfügung erlassen, wenn sie feststellen, dass sich die Rekurrentin weiterhin in der Schweiz aufhält.

4.

4.1     

4.1.1   Gemäss § 7 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsgebühren (VGG, SG 153.800) kann einer teilweise oder ganz obsiegenden Rekurrentin, der Anwaltskosten entstanden sind, eine angemessene Parteientschädigung zugesprochen werden, sofern es sich nicht um einen offensichtlichen Bagatellfall handelt. Trotz dieser Kann-Formulierung wird in der Praxis von einem grundsätzlichen Anspruch auf eine Parteientschädigung im Fall des Obsiegens ausgegangen (vgl. Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435, 471). Das JSD hat unter Verweis auf die Lehre (Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 218) erwogen, dass einer teilweise oder ganz obsiegenden Partei gestützt auf das Verursacherprinzip die von ihr selbst zu vertretenden Kosten nicht zu entschädigen seien (angefochtener Entscheid S. 7). Diese Ansicht ist nicht zu beanstanden.

4.1.2   Gemäss dem angefochtenen Entscheid (vgl. S. 7) hat die Rekurrentin die Kosten ihrer Rechtsvertretung für das verwaltungsinterne Rekursverfahren selbst zu vertreten, weil sie anlässlich der Kontrolle durch das BAZG keine Dokumente auf sich getragen habe, um ihren legalen Aufenthalt in Portugal nachzuweisen.

Die Rekurrentin behauptet, sie habe bei der Kontrolle vom 17. April 2025 mündlich geltend gemacht und handschriftlich zu Protokoll gegeben, dass sie in Portugal über eine Aufenthaltsbewilligung für Angehörige der CPLP verfüge, dass ihre Aufenthaltsbewilligung aufgrund zweier portugiesischer Gesetze automatisch verlängert worden und daher noch gültig sei und dass sie ihre definitive Aufenthaltskarte in ungefähr 90 Tagen erhalten werde. Nebst ihrem Pass habe sie auch den abgelaufenen Aufenthaltstitel, die beiden Gesetze und die E-Mail, die bestätige, dass ihr ein definitiver Aufenthaltstitel ausgestellt werde, vorweisen können. Die Beamten hätten ihr nur mitgeteilt, dass der vorgewiesene Aufenthaltstitel abgelaufen sei (Rekurs vom 20. Mai 2025 Rz. 9). Diese Darstellung findet in den Akten keine Stütze und ist betreffend die handschriftlichen Angaben sogar offensichtlich aktenwidrig. Betreffend die Frage einer Aufenthaltsberechtigung für Portugal hat die Rekurrentin handschriftlich nur erklärt, dass sie ihre Aufenthaltsbewilligung für Angehörige der CPLP in 90 Tagen als Karte erhalten werde (vgl. Akten BAZG S. 13). Dass sie bereits über eine Aufenthaltsbewilligung verfüge, die von Gesetzes wegen verlängert worden sei, hat sie in ihren handschriftlichen Ausführungen mit keinem Wort erwähnt. Gemäss dem Rapport des BAZG vom 17. April 2025 hat die Rekurrentin sinngemäss erklärt, dass sie in Portugal eine Aufenthaltsbewilligung beantragt habe (Akten BAZG S. 3). Dafür, dass die Rekurrentin geltend gemacht hätte, bereits über eine Aufenthaltsbewilligung zu verfügen, findet sich im Rapport kein Hinweis. Gemäss dem Rapport des BAZG vom 17. April 2025 konnte ein Visum/Aufenthaltstitel nicht vorgewiesen werden (Akten BAZG S. 3). Wenn die Rekurrentin die am 23. März 2023 ausgestellte Aufenthaltsbewilligung für Angehörige der CPLP vorgewiesen hätte und die Beamten diese für unerheblich erklärt hätten, weil die angegebene Gültigkeitsdauer abgelaufen war, wäre davon auszugehen, dass sie das Vorweisen eines ungültigen Aufenthaltstitels im Rapport erwähnt und zusätzlich zur Kopie des Reisepasses auch eine Kopie der Aufenthaltsbewilligung zu den Akten genommen hätten. Beides ist jedoch nicht der Fall. Im Übrigen ist klarzustellen, dass auf der im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren eingereichten E-Mail vom 6. April 2025 ausdrücklich festgehalten ist, dass diese weder eine Gutheissung des Antrags darstelle noch ein Dokument zum Nachweis der Rechtmässigkeit des Aufenthalts im Inland ersetze. Zudem wird darin nicht vorbehaltlos erklärt, dass die Rekurrentin die Aufenthaltsbewilligung erhalten werde. In der E-Mail wird der Rekurrentin die Zustellung des Aufenthaltstitels vielmehr nur für den Fall in Aussicht gestellt, dass die Voraussetzungen für die Gutheissung des Antrags erfüllt sind. Ob dies der Fall ist, kann der E-Mail nicht entnommen werden. Unter den vorstehend dargelegten Umständen ist davon auszugehen, dass die Rekurrentin den Beamten des BAZG die Aufenthaltsbewilligung vom 23. März 2023 nicht vorgelegt und nicht einmal erwähnt hat, dass sie bereits über eine Aufenthaltsbewilligung für Portugal verfügt, die von Gesetzes wegen verlängert worden ist. Ohne Vorlegung der Aufenthaltsbewilligung vom 23. März 2023 hätte das BAZG aber auch mit weitergehenden Abklärungen und unter Beizug einer Dolmetscherin oder eines Dolmetschers nicht feststellen können, dass die Rekurrentin bereits über eine Aufenthaltsberechtigung für Portugal verfügt hat. Folglich hat die Rekurrentin den Umstand, dass sie zur Geltendmachung ihrer Aufenthaltsberechtigung einen Rekurs gegen die Wegweisungsverfügung ergreifen musste, selbst zu vertreten. Aus diesem Grund ist es trotz ihres teilweisen Obsiegens in der Sache nicht zu beanstanden, dass ihr das JSD für das verwaltungsinterne Rekursverfahren eine Parteientschädigung verweigert hat.

4.2      Betreffend die Frage ihrer prozessualen Bedürftigkeit hat die Rekurrentin in ihrem verwaltungsinternen Rekurs vom 28. April 2025 (Rz. 13) nur geltend gemacht, es sei gerichtsnotorisch, dass ihr Einkommen als Reinigungskraft nicht ausreiche, um eine Rechtsvertretung in der Schweiz zu bezahlen. Das JSD hat das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das verwaltungsinterne Rekursverfahren mangels Nachweises der Bedürftigkeit abgewiesen, weil die Rekurrentin ihre finanziellen Verhältnisse nicht belegt bzw. ihrem Rekurs nur in Portugiesisch verfasste Dokumente beigelegt habe (angefochtener Entscheid S. 8). Die prozessuale Bedürftigkeit ist nur glaubhaft zu machen (vgl. Bühler, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 119 ZPO N 38; Huber, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2025, Art. 119 N 20). Die Rekurrentin hat als Rechnung-Quittung (Fatura-Recibo) bezeichnete Urkunden eingereicht. Auch ohne Kenntnisse der portugiesischen Sprache ist es möglich, die in diesen Dokumenten erwähnten Beträge bestimmten Monaten zuzuordnen. Aufgrund der daraus resultierenden Beträge ist es glaubhaft, dass das monatliche Durchschnittseinkommen der Rekurrentin nicht mehr als EUR 870.– beträgt (vgl. Rekurs vom 20. Mai 2025 Rz. 16). Entgegen der Meinung der Rekurrentin ist es aber weder allgemein- noch gerichtsnotorisch, dass einer Einzelperson mit einem Einkommen von EUR 870.– in Portugal nach Deckung ihres prozessualen Notbedarfs kein Überschuss verbleibt, mit dem sie die Anwaltskosten des verwaltungsinternen Rekursverfahrens bezahlen kann. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass das Preisniveau in Portugal rund halb so hoch ist wie in der Schweiz (vgl. https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/preise/internationale-preisvergleiche/preisniveauindizes.html), dass im vorliegenden Fall bei der Prüfung der prozessualen Bedürftigkeit der allfällige Überschuss von zwölf Monaten zu berücksichtigen ist (vgl. BGE 135 I 221 E. 5.1), dass das JSD keine amtlichen Kosten erhoben hat und dass die Rechtsvertreterin der Rekurrentin für das verwaltungsinterne Rekursverfahren eine Entschädigung einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer von bloss CHF 1'377.– geltend macht (Honorarnote vom 30. Juni 2025). Die von einer Volontärin unter der Aufsicht und Verantwortung einer Anwältin vertretene Rekurrentin ist in ihrem Rekurs im verwaltungsinternen Rekursverfahren jegliche Angaben und jegliche Beweismittel für ihren Bedarf schuldig geblieben. Unter diesen Umständen war das JSD berechtigt, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit ohne Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung ohne Weiteres abzuweisen (vgl. BGer 1B_549/2022 vom 17. Februar 2023 E. 3.1).

5.

5.1

5.1.1   Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Wegweisungsverfügung vom 17. April 2025 als förmliche Verfügung aufzuheben und als formlose Aufforderung zu bestätigen ist. Zudem ist der Antrag der Rekurrentin auf Zusprechung einer Parteientschädigung für das verwaltungsinterne Rekursverfahren (vgl. Rekurs vom 20. Mai 2025 Rz. 15) abzuweisen. Bei diesem Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens ist insgesamt von einem hälftigen Obsiegen und einem hälftigen Unterliegen der Rekurrentin auszugehen. Folglich hat die Rekurrentin unter Vorbehalt der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege die Hälfte der vollen Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens zu tragen und hat das JSD die Hälfte einer vollen Parteientschädigung für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren zu bezahlen (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG).

5.1.2   Die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens werden in Anwendung von § 23 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf CHF 500.– festgesetzt.   

5.1.3   Mit Honorarnote vom 30. Juni 2025 macht die Rechtsvertreterin der Rekurrentin ein Honorar von CHF 3'763.– und Auslagen von CHF 219.80 geltend. Der Aufwand bis und mit dem 28. April 2025 betrifft offensichtlich nicht das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren und ist daher mit der Parteientschädigung nicht zu entschädigen. Im Zusammenhang mit dem verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren wird mit der Honorarnote ein Zeitaufwand der Anwältin von 0.25 Stunden zu einem Stundenansatz von CHF 250.– und ein Zeitaufwand der Volontärin von 14.96 Stunden zu einem Stundenansatz von CHF 175.– geltend gemacht. Der Aufwand der Volontärin ist angesichts der eher bescheidenen Bedeutung und Schwierigkeit der Sache sehr hoch. Unter Mitberücksichtigung der beschränkten Erfahrung einer Volontärin kann das geltend gemachte Honorar von CHF 2'680.50 insgesamt aber gerade noch als angemessen qualifiziert werden. Weiter werden mit der Honorarnote im Zusammenhang mit dem verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren Auslagen von CHF 88.60 geltend gemacht. Für Telefonate, Porti, Kopien usw. kann gemäss § 23 Abs. 1 des Honorarreglements (HoR, SG 291.400) eine Pauschale von maximal 3 % des Honorars in Rechnung gestellt werden. Ausserordentliche Auslagen, die gemäss § 23 Abs. 2 HoR separat in Rechnung gestellt werden könnten, macht die Rechtsvertreterin der Rekurrentin nicht geltend. Folglich ist bloss eine Auslagenpauschale von 3 % des Honorars entsprechend CHF 80.50 zu entschädigen. Die volle Parteientschädigung für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren einschliesslich Auslagen beträgt somit CHF 2'761.–. Davon hat das JSD die Hälfte zu bezahlen. Die Mehrwertsteuer wird zusätzlich berücksichtigt (vgl. § 24 HoR).

5.2

5.2.1   Die Rekurrentin beantragt eventualiter die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren.

5.2.2   Gemäss Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.

5.2.3   Wie vorstehend bereits festgestellt worden ist (oben E. 4.2), ist es glaubhaft, dass das durchschnittliche Einkommen der Rekurrentin nicht mehr als EUR 870.– pro Monat beträgt. Die Rekurrentin ist zwar im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren ebenfalls jegliche Angaben und jegliche Beweismittel für ihren Bedarf schuldig geblieben. Auch wenn das Preisniveau in Portugal rund halb so hoch ist wie in der Schweiz und bei der Prüfung der prozessualen Bedürftigkeit der allfällige Überschuss von zwölf Monaten zu berücksichtigen ist (vgl. oben E. 4.2), ist es offensichtlich, dass es mit dem Überschuss, der einer Einzelperson mit einem Einkommen von EUR 870.– in Portugal nach Deckung ihres prozessualen Notbedarfs verbleibt, nicht möglich ist, neben der von der Rechtsvertreterin der Rekurrentin für das verwaltungsinterne Rekursverfahren geltend gemachten Entschädigung von CHF 1'377.– (vgl. oben E. 4.2) auch noch die Hälfte der Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens von CHF 500.– (vgl. oben E. 5.1.2) und die Hälfte der Entschädigung der Rechtsvertreterin der Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren von CHF 2'761.– zuzüglich Mehrwertsteuer (vgl. oben E. 5.1.3) zu bezahlen. Daher ist die prozessuale Bedürftigkeit der Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren zu bejahen. Trotz teilweiser Abweisung kann ihr Rekurs nicht als aussichtslos qualifiziert werden und die Vertretung durch eine Rechtsbeiständin ist zur Wahrung ihrer Interessen erforderlich gewesen. Folglich ist der Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit ihrer Rechtsvertreterin als unentgeltlicher Rechtsbeiständin zu gewähren.

5.2.4   Aufgrund der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit unentgeltlicher Verbeiständung gehen die reduzierten Gerichtskosten zu Lasten der Gerichtskasse. Zudem steht die Forderung auf die reduzierte Parteientschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin und nicht der unentgeltlich vertretenen Rekurrentin zu (vgl. VGE VD.2017.208 vom 9. Dezember 2020 E. 5.2.2.3 mit Nachweisen) und ist der unentgeltlichen Rechtsbeiständin aus der Gerichtskasse eine Entschädigung auszurichten im Umfang der Differenz zwischen einer vollen nach den für die unentgeltliche Rechtspflege geltenden Grundsätzen bemessenen Entschädigung für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren und der reduzierten Parteientschädigung (vgl. VD.2017.91 vom 15. September 2017 E. 2.3 und 3). Für die Entschädigung der unentgeltlichen Verbeiständung beträgt der Stundenansatz für die Anwältin CHF 200.– (§ 20 Abs. 2 HoR) und für die Volontärin aufgerundet maximal CHF 135.– (vgl. § 21 HoR). Die Multiplikation des Aufwands der Anwältin von 0.25 Stunden und des Aufwands der Volontärin von 14.96 Stunden (vgl. oben E. 5.1.3) mit diesen Stundenansätzen ergibt ein Honorar von insgesamt CHF 2'069.60. Zusätzlich ist in Anwendung von § 23 Abs. 1 HoR eine Auslagenpauschale von CHF 62.10 zu berücksichtigen. Eine volle nach den für die unentgeltliche Rechtspflege geltenden Grundsätzen bemessene Entschädigung für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren beträgt somit CHF 2'131.70 zuzüglich Mehrwertsteuer. Nach Abzug der reduzierten Parteientschädigung von CHF 1'380.50 verbleibt eine aus der Gerichtskasse zu bezahlende Entschädigung von CHF 751.20 zuzüglich Mehrwertsteuer.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        In teilweiser Gutheissung des Rekurses werden Ziffer 1 des Dispositivs des Entscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements des Kantons Basel-Stadt vom 12. Mai 2025 sowie die Verfügung des Bundesamts für Zoll und Grenzsicherheit vom 17. April 2025 aufgehoben.

Die Verfügung des Bundesamts für Zoll und Grenzsicherheit vom 17. April 2025 wird als formlose Aufforderung an die Rekurrentin, sich bis zum 23. April 2025 nach Portugal zu begeben, bestätigt.  

Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen.

Der Rekurrentin wird für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt mit Advokatin MLaw Eva Maria Jacqueira als unentgeltlicher Rechtsbeiständin.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF 250.–, einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement hat der unentgeltlichen Rechtsbeiständin der Rekurrentin, Advokatin MLaw Eva Maria Jacqueira, für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 1'380.50, einschliesslich Auslagen und zuzüglich 8,1 % MWST von CHF 111.80, insgesamt somit CHF 1'492.30, zu bezahlen.

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird der Rechtsbeiständin der Rekurrentin, Advokatin MLaw Eva Maria Jacqueira, für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine reduzierte Entschädigung von CHF 751.20, einschliesslich Auslagen und zuzüglich 8,1 % MWST von CHF 60.85, insgesamt somit CHF 812.05, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

-       Rekurrentin

-       Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-       Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-       Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die a.o. Gerichtsschreiberin

MLaw Lorena Christ

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.