Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2016.63
URTEIL
vom 5. April 2017
Mitwirkende
lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),
Dr. Stephan Wullschleger, MLaw Jacqueline Frossard
und Gerichtsschreiberin Dr. Patrizia Schmid Cech
Beteiligte
A____ Beschwerdeführer
[...]
vertreten durch [...], Advokatin
[...]
gegen
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Beschwerdegegnerin
Rheinsprung 16/18, 4001 Basel
B____ Beigeladene
[...]
vertreten durch [...], Advokat
[...]
Gegenstand
Beschwerde gegen einen Beschluss der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 13. August 2015
betreffend Aufhebung der Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB
Sachverhalt
Der am […] 2008 geborene C____ ist der Sohn von A____ und B____. Die Eltern haben sich noch vor der Geburt getrennt und sind geschieden. Mit Verfügung vom 4. März 2008 errichtete das Zivilgericht Basel-Stadt für C____ eine Besuchsrechtsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB und beauftragte die Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt (heute Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt, KESB) mit dem Vollzug der Massnahme.
Mit Beschluss vom 1. April 2008 setzte die Vormundschaftsbehörde D____ als Beistand ein. Am 26. Mai 2009 regelte sie das Besuchsrecht des Vaters und erteilte der Mutter gestützt auf Art. 307 ZGB eine Weisung, verbunden mit einer Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB im Falle einer Widerhandlung. Eine von der Mutter dagegen erhobene Beschwerde wies das Appellationsgericht mit Urteil vom 9. September 2009, soweit es darauf eintrat, ab. Auf Antrag von B____ wurde mit Beschluss vom 8. Juli 2010 ein Wechsel der Beistandsperson vorgenommen. Neu wurde E____ als Beiständin bestimmt. Am 24. Mai 2012 beantragte die Mutter erneut einen Wechsel der Beistandsperson. Mit Beschluss der Vormundschaftsbehörde vom 2. November 2012 wurde F____ zur neuen Beiständin ernannt. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das gemäss per 1. Januar 2013 in Kraft getretenem neuen Recht (Art. 360 ff. ZGB) direkt zuständige Appellationsgericht als Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 20. Juni 2013 ab (VGE VD.2013.7 vom 20. Juni 2013).
Aufgrund von Problemen bei der Ausübung des Besuchsrechts erstattete die Abteilung Kindesund Jugendschutz des Erziehungsdepartements (AKJS) zudem am 25. Juni 2012 Anzeige gegen B____ wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB. Mit Urteil vom 25. Juni 2014 (SB.2013.93) hat das Appellationsgericht B____ in zweiter Instanz schuldig gesprochen und zu einer Busse verurteilt.
Mit Bericht vom 24. April resp. 23. Juli 2015 beantragte die Beiständin die Aufhebung der Besuchsrechtsbeistandschaft, da sich gezeigt habe, dass ein Besuchsrecht ohne die Mitwirkung der Mutter in der Praxis nicht durchsetzbar sei. Mit Entscheid vom 13. August 2015 kam die KESB zum Schluss, dass die Massnahme wegen Aussichtslosigkeit beendet werden müsse, und verfügte deren Aufhebung sowie die Entlassung von F____ aus dem Amt als Beiständin. Im Einzelnen lautet der Entscheid der KESB wie folgt:
1. Die für C____ gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB geführte Beistandschaft wird aufgehoben.
2. F____, Sozialarbeiterin, KJD, wird mit bestem Dank für die geleisteten Dienste aus dem Amt als Beiständin entlassen.
3. Der Bericht vom 24. April 2015, resp. vom 23. Juli 2015, über die Zeit vom 2. November 2012 bis 24. April 2015, resp. 23. Juli 2015 wird als Schlussbericht entgegengenommen und genehmigt.
4. Es wird vorschriftsgemäss auf Art. 454 f. ZGB betreffend die allfällige Geltendmachung der Verantwortlichkeit gegenüber den bisher zuständigen kindes- und erwachsenenschutzrechtlichen Organen hingewiesen.
5. Für diesen Entscheid wird gestützt auf § 23 Abs. 1 Ziff. 2 lit. a Verordnung zum kantonalen Kindes- und Erwachsenenschutzgesetz (VoKESG) eine Gebühr von CHF 150.- erhoben.
Gegen diesen Entscheid hat A____ am 9. März 2016, vertreten durch Advokatin G____, Beschwerde erhoben. Er beantragt die Aufhebung des Entscheides der KESB, unter o/e Kostenfolge, sowie die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Zustellung der Verfahrensakten. Gleichzeitig ersucht er um sofortiges Besuchsrecht beim KJD. Mit Verfügung vom 15. März 2016 hat der instruierende Appellationsgerichtspräsident dem Beschwerdeführer die Akten zustellen lassen und mitgeteilt, dass über das Kostenerlassgesuch nach Eingang der entsprechenden Unterlagen entschieden werde. Der Antrag auf Anordnung einer vorsorglichen Massnahme werde abgewiesen, da das Besuchsrecht bereits geregelt sei. Mit Verfügung desselben Datums wurde die Beschwerde der KESB sowie der Beigeladenen zur Stellungnahme innert Frist bis 14. April 2016 zugestellt.
Mit Eingabe vom 17. März 2016 zeigte Advokatin H____ die Mandatsübernahme der Beigeladenen an und ersuchte um unentgeltliche Rechtspflege sowie Zustellung der Akten. Mit Stellungnahme zur Beschwerde vom 7. April 2016 liess die Beigeladene die Abweisung der Beschwerde und der Verfahrensanträge beantragen und belegte gleichzeitig ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Diese wurde ihr mit Verfügung vom 13. Mai 2016 bewilligt. Mit Eingabe vom 11. Mai 2016 hat die KESB sich vernehmen lassen und beantragt ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Dazu hat der Beschwerdeführer am 23. Mai 2016 (recte wohl 11. Juli 2016) repliziert. Mit Verfügung vom 13. Juli 2016 wurde die Replik den Parteien zur Kenntnis zugestellt und wurden diese zur Hauptverhandlung geladen.
Mit Eingabe vom 17. März 2017 teilte das Sekretariat der Vertreterin der Beigeladenen deren schwere Erkrankung und die damit zusammenhängende Übernahme des Mandats durch Advokat I____ an. Mit Eingabe vom 21. März 2017 liess die erkrankte Vertreterin ihre Honorarnote einreichen. Am 24. März 2017 zeigte I____ die Übernahme des Mandates der Beigeladenen an.
An der Verhandlung vom 5. April 2017 sind der Beschwerdeführer, die Beigeladene und die Beiständin befragt worden sowie die Vertreter des Beschwerdeführers, der Beigeladenen und der KESB zum Vortrag gelangt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Einzelheiten der Standpunkte der Parteien ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
1.1 Gegen Entscheide der KESB kann gemäss Art. 450 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 440 Abs. 3 und 314 Abs. 1 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) sowie § 17 Abs. 1 des kantonalen Kindes- und Erwachsenenschutzgesetzes (KESG; SG 212.400) Beschwerde ans Verwaltungsgericht geführt werden. Zuständig ist gemäss § 92 Ziff. 10 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht. Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid zweifellos betroffen und nach Art. 450 Abs. 2 ZGB zur Beschwerde legitimiert. Auf die rechtzeitig erhobene und begründete Beschwerde ist daher einzutreten.
1.2 Das Verfahren richtet sich gemäss § 19 KESG nach dem Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG; SG 270.100); zudem enthält auch das Bundesrecht Bestimmungen zum Verfahren (vgl. Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 450 ff. ZGB). Subsidiär gilt gemäss Art. 450 f ZGB die Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272). Es gelten dabei mit Bezug auf die Regelung von Kinderbelangen auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Offizialmaxime und der Untersuchungsgrundsatz (Art. 296 ZPO).
1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach Art. 450a Abs. 1 ZGB. Demnach kann eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit des Entscheids gerügt werden. Da in Angelegenheiten des Kinderschutzes im Interesse des Kindeswohls neue Entwicklungen zu berücksichtigen sind, ist dabei – wie schon nach bisherigem Recht (dazu Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, BJM 2005 S. 300 f. m.w.H.; VGE 612/2013.32 vom 13. August 2013 E. 1.2) – im Sinne von Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheids des Verwaltungsgerichts abzustellen.
2.
2.1 Vorliegend hat die Besuchsrechtsbeiständin ihren Antrag an die KESB damit begründet, dass zwar anlässlich der Scheidung dem Beschwerdeführer grundsätzlich ein Anspruch auf ein Besuchsrecht für seinen Sohn zugesprochen worden sei. Es hätten sich jedoch, trotz sehr grosser Bemühungen der Beiständin, keine regelmässigen Kontakte für den Vater etablieren lassen. Die Beigeladene habe sich seit der Errichtung der Beistandschaft vehement und mit allen Mitteln der Durchführung regelmässiger Besuche des Sohnes bei seinem Vater widersetzt. Es habe sich gezeigt, dass ein Besuchsrecht ohne die Mitwirkung der Beigeladenen in der Praxis nicht durchsetzbar sei (vgl. Schlussbericht der Beiständin vom 24. April 2015 resp. vom 23. Juli 2015).
2.2 Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid festgehalten, der Beschwerdeführer habe anlässlich seiner Anhörung erklärt, dass er alles versucht habe, um den Kontakt zu seinem Sohn aufbauen zu können. Es sei jedoch vergeblich gewesen. Die Beigeladene habe anlässlich ihrer Anhörung geäussert, sie sei zermürbt vom Kampf zum Wohle ihres Sohnes. Sie werde aber weiter kämpfen. Der Vater schade dem Kind. Dieses habe nie Kontakt zu seinem Vater gewünscht. Sie möchte die Aufhebung der Beistandschaft. Der Sohn selber habe sich nur im Beisein der Mutter äussern wollen und erklärt, er wolle seinen Vater nicht sehen und auch nicht sprechen (vorinstanzlicher Entscheid, Ziff. 7-9). Die KESB hat erwogen, seit März 2008 sei ein Beistand mit der hochstrittigen Situation der Eltern befasst. Es seien unterschiedliche Hilfsangebote wie begleitete Besuchstage oder sozialpädagogische Begleitung der Besuche initiiert worden. Des Weiteren sei versucht worden, im Rahmen von Weisungen an die Mutter den Anspruch des Kindes auf Besuchskontakte mit seinem Vater umzusetzen. Schliesslich sei die Beigeladene in zweiter Instanz des Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen schuldig gesprochen worden. Es hätten indessen durch den aktiven und starken Widerstand der Beigeladenen gegen einen Besuchskontakt zwischen Vater und Sohn keine Kontakte entstehen oder aufgebaut werden können (vor-instanzlicher Entscheid, Ziff. 10). Angesichts diese Ausführungen und Würdigungen, so die KESB, komme die Spruchkammer zum Schluss, dass die Massnahme wegen Aussichtslosigkeit beendet werden müsse.
2.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB hätten Eltern, denen die persönliche Sorge nicht zustehe, und das unmündige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr. Dabei handle es sich um ein Pflichtrecht. Der Beschwerdeführer habe ein gesetzliches Recht auf Kontakt zu seinem Sohn. Dieses sei ihm auch zugesprochen worden und für dessen Regelung eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet worden (Beschwerde, Ziff. 12/13.). Er führt aus, gemäss Art. 274 Abs. 1 ZGB hätten der Vater und die Mutter alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil erschwere. Eine Aufhebung der Beistandschaft komme faktisch dem Entzug des Kontaktrechts zwischen dem Beschwerdeführer und dessen Sohn gleich. Ein völliges Unterbinden des Kontaktes, was die Folge der Massnahme wäre, stelle nach der klaren Rechtsprechung die Ultima Ratio dar und setze eine Gefährdung des Kindeswohls voraus, welche vorliegend nicht gegeben sei (Beschwerde Ziff. 14/15). Der Beschwerdegegner macht geltend, die KESB unterstütze die Kindsmutter in ihrem gesetzwidrigen Verhalten, wenn sie nun die Beistandschaft aufhebe. Anstatt die Massnahme aufzuheben, haben sie das Besuchsrecht zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn autoritativ durchzusetzen. Von einer Aussichtslosigkeit, welche die Aufhebung der Beistandschaft rechtfertigen würde, könne keine Rede sein. Diese sei deshalb aufrechtzuerhalten (Beschwerde Ziff.16-20).
2.4 Die Beigeladene hält dem entgegen, der Sachverhalt werde im Urteil der Vorinstanz und auch in der Beschwerde nicht korrekt wiedergegeben. Insbesondere sei der Umstand, dass seit März 2012 keine Besuche des Vaters mehr stattgefunden hätten, nicht allein auf ein allfälliges renitentes Verhalten der Mutter zurückzuführen. Vielmehr habe das Kind, nachdem es einmal völlig durchnässt von der Mutter habe in Empfang genommen werden müssen, nicht mehr zu den begleiteten Besuchstagen (BBT) gehen wollen. Zudem habe sich der Kindsvater selbst letztmals am 16. Juni 2012 zu den BBT begeben und sei anschliessend ohne Abmeldung nicht mehr zu den vorgesehenen Terminen erschienen – dies im Gegenteil zur Beigeladenen, welche sich jeweils vergeblich bei den BBT eingefunden habe (Stellungnahme Beigeladene, S. 3 f.). Wie die Beiständin in ihrem Schlussbericht ausgeführt habe, habe sich der Beschwerdeführer auch nur „in grösseren Abständen“ bei ihr gemeldet. Es sei somit offensichtlich, dass er gar nicht an einem regelmässigen Kontakt interessiert gewesen sei. Die Beigeladene vermute einen engen Zusammenhang zwischen dem Interesse des Beschwerdeführers am Kontakt mit dem Kind und dem Zeitpunkt der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Stellungnahme Beigeladene, a.a.O.). Das Kind selbst wolle ausserdem keinen Kontakt zum Vater. Es könne nicht das Recht des Beschwerdeführers massgebend sein, um eine Massnahme aufrechtzuerhalten, die nicht im Interesse des Kindes sei (Stellungnahme Beigeladene, S. 6).
2.5 Die KESB führt in ihrer Stellungnahme aus, seit März 2008 seien die Behörden mit der hochstrittigen Situation der Eltern befasst. Die Mutter habe von Anfang an versucht, den Kontakt zwischen Vater und Sohn mit allen Mitteln zu unterbinden. Während sie zu Beginn die Besuche noch mehrheitlich sichergestellt habe, habe dies in den folgenden Jahren stetig abgenommen. So habe sie im Jahr 2012 ihren Sohn bereits im Januar von acht Terminen abgemeldet (Stellungnahme KESB Ziff. 1 2./3.) Die KESB führt aus, es seien unterschiedliche Hilfen angeboten worden wie Begleitung durch Sozialpädagogische Familienbegleitung (SPF) oder durch die BBT. Es hätten zwei Beistandswechsel stattgefunden sowie zwei Bedarfsabklärungen. Zudem sei der Beigeladenen aufgrund der wiederholten Vereitelung der Besuche eine Weisung erteilt und in der Folge wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung eine Strafanzeige erhoben worden (Stellungnahme KESB Ziff. II 7). Sie führt weiter aus, der Beschwerdeführer gehe fehl, wenn er geltend mache, die Aufhebung der Besuchsrechtsbeistandschaft komme einem Entzug des Besuchsrechts gleich. Weder das Besuchsrecht als Ganzes noch dessen Umfang seien Gegenstand des angefochtenen Entscheides. Der Entscheid befasse sich lediglich mit der Frage, ob die Massnahme noch geeignet sei, um das angestrebte Ziel zu erreichen. Auch der Beschwerdeführer gebe zu, dass alle bisherigen Massnahmen gescheitert seien. Weitere Zwangsmassnahmen seien nicht ersichtlich und auch nicht zielführend, wirke sich doch der vorliegende Elternkonflikt schon jetzt negativ auf die Entwicklung des Kindes aus (Stellungnahme KESB Ziff. II 7/8). Der Entscheid unterstützte das Verhalten der Kindsmutter in keiner Weise oder heisse dieses gut. Es sei bedauerlich, dass die Massnahme aufgehoben werden müsse, aber es sei zum jetzigen Zeitpunkt keine andere Lösung ersichtlich.
2.6 Der Beschwerdeführer hält den Ausführungen der Beigeladenen in seiner Replik entgegen, die Behauptung, es liege auch in seiner Verantwortung, dass das Besuchsrecht nicht regelmässig ausgeübt werde, sei nicht korrekt und widerspreche auch den Ausführungen der Beschwerdegegnerin. Weiter halte er daran fest, dass eine Aufhebung der Beistandschaft einem Entzug des Kontaktrechts zwischen Vater und Sohn gleichkomme (Replik S. 2/3). Weitere Zwangsmassnahmen seien durchaus erfolgversprechend. Insbesondere sei davon auszugehen, dass weitere Strafanzeigen und höhere Bussen als die bisher ausgesprochene die Kindsmutter beeindrucken würden (Replik S. 4). Die Beschwerdegegnerin habe autoritativ das dem Beschwerdeführer zustehende Besuchsrecht festzulegen und dafür zu sorgen, dass ein Kontaktrecht auch entgegen dem Willen der Kindsmutter zustande komme (Replik S. 5).
3.
3.1 Unbestritten ist, dass gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB Eltern, denen die persönliche Sorge nicht zusteht, und das unmündige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr haben. Ebenfalls richtig ist, dass gemäss Art. 274 Abs. 2 ZGB dieses Recht auf persönlichen Verkehr nur entzogen werden darf, wenn das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet wird, wenn die Eltern diesen pflichtwidrig ausüben, sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert haben oder wenn andere wichtige Gründe vorliegen. Eine Einschränkung des persönlichen Verkehrs stellt Ultima Ratio dar (s. dazu BGE 142 III 1 f., E. 3.3-3.6). Vorliegend ist jedoch nicht zu prüfen, ob ein Anwendungsfall von Art. 274 Abs. 2 ZGB vorliegt, da dies gar nicht Gegenstand des Entscheids der KESB bildet (s. dazu oben Sachverhalt). Insoweit kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden, wenn er geltend macht, die Aufhebung der Beistandschaft komme einem Entzug des Besuchsrechts gleich (s. dazu oben E. 2.5). Die KESB hat lediglich entschieden, dass die errichtete Besuchsrechtsbeistandschaft nicht mehr zielführend bzw. wegen Aussichtslosigkeit aufzuheben sei. Fraglich und zu prüfen ist somit im Folgenden ausschliesslich, ob dieser Entscheid rechtens ist.
3.2
3.2.1 Gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB kann die Kindesschutzbehörde einem von ihr ernannten Beistand bestimmte Befugnisse, unter anderem zur Regelung des persönlichen Verkehrs, übertragen. Eine Beistandschaft für die Überwachung des persönlichen Verkehrs gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB ist anzuordnen, wenn erhebliche, das Kindswohl gefährdende Auseinandersetzungen im Umfeld des Besuchsrechts zu befürchten sind. Der Beistand hat die für einen reibungslosen Verlauf der einzelnen Besuche nötigen Modalitäten festzulegen, so dass Spannungen abgebaut und negative Beeinflussungen vermieden werden (vgl. Breitschmid, Basler Kommentar, Art. 308 N 14). Mit Entscheid von 4. März 2008 hat das Zivilgericht eine solche Besuchsrechtsbeistandschaft errichtet und die Vormundschaftsbehörde mit dem Vollzug der Massnahme beauftragte (s. dazu oben Sachverhalt). Mit dem Scheidungsurteil vom 26. Oktober 2010 wurde die Besuchsbeistandschaft bestätigt.
3.2.2 Dem Bericht der Beiständin lässt sich entnehmen, dass die Mutter sich bei der Ausübung des Besuchsrechts höchst unkooperativ verhalten habe (Schlussbericht der Beiständin vom 24. April 2015 resp. vom 23. Juli 2015, s. dazu oben E 2.1). Erstellt sind zudem die zahlreichen Wünsche betreffend Wechsel der Beistandschaft, die Anfechtung der Weisung durch die Vormundschaftsbehörde sowie die Tatsache, dass ihr wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung eine Busse erteilt werden musste. Auch an der zweitinstanzlichen Verhandlung äusserte sie sich dahingehend, dass der Vater dem Kind schade und er es nur immer dann besucht habe, „wenn er eine Bewilligung brauchte oder der Unterhalt sistiert werden musste“ (zweitinstanzliches Protokoll, S. 3). Ausserdem wolle der Sohn den Vater seit dem Vorfall im Jahr 2012, als sie ihn durchnässte habe bei den BBT abholen müssen, nicht mehr sehen. Er habe Angst vor ihm und verstecke sich, wenn er ihn auf der Strasse sehe. Nach dem Grund dafür befragt gab sie an, der Vater habe bei dem Vorfall das Geschlechtsteil des Sohnes angefasst und das möchte dieser nicht mehr. Der Vater sei eine perverse Person (zweitinstanzliches Protokoll, S. 4). Sie führt weiter aus, der Vater habe keine seelische Bindung zum Kind, die Vater/Sohn-Beziehung sei nur „pro forma“. Das habe dem Kind enorm geschadet (zweitinstanzliches Protokoll S. 4). Im Übrigen habe sie das Kind „nicht aus ihrem Wunsch“ auf die Welt gebracht (zweitinstanzliches Protokoll S. 3), womit sie auf den schon früher im Verfahren geäusserten Vorwurf, sie sei vom Beschwerdeführer vergewaltigt worden, Bezug zu nehmen scheint.
Ganz allgemein war an der Verhandlung des Appellationsgerichts offensichtlich, dass die Mutter eigene, unverarbeitete negative Gefühle gegen den Kindsvater auf das Kind projiziert („Er hat mir sogar gesagt, das Kind sei nicht von ihm“, „Ich musste als Mutter im 3-Schichtenbetrieb arbeiten, er hat ein paar Stunden pro Tag gearbeitet“, „Er hat seit 2013 keinen Rappen Alimente bezahlt“, „er hat schon längst eine neue Partnerin“, vgl. zweitinstanzliches Protokoll, S. 4). Auf die Frage, ob sie ihren Sohn zu den Besuchstagen bringen würde, wenn die Beistandschaft weitergeführt würde, antwortete sie zuerst mit „ja“, relativierte dies jedoch sofort, indem sie angab, sie möchte nicht, dass ihr Sohn dazu gezwungen werde, sein Wille sei zu respektieren. Auf die Frage, ob Frau G____ mit dem Sohn allein sprechen könnte, gab sie an, sie habe „kein Vertrauen zum AKJS“, sie würde „nur zustimmen, nur wenn es eine Kamera gäbe“ und sie zusehen könne. Sie wolle nicht, dass ihr Kind „geimpft“ werde (zweitinstanzliches Protokoll, S. 5). Damit ist offensichtlich, dass die Mutter dem Vater und auch dem KJD äusserst negativ gegenüber steht und auch inskünftig eine Kooperation betreffend Besuche zumindest sehr schwierig erscheint.
3.2.3 Der Vater hat an der zweitinstanzlichen Verhandlung auf Frage angegeben, er habe seinen Sohn seit 3,5 Jahren nicht mehr bei den BBT gesehen. Die Frage, ob er ihn seit Dezember 2012 sonst gesehen oder Kontakt zu ihm gehabt habe, verneinte er. Ob er etwas unternommen habe für den Kontakt, konnte er nicht beantworten (zweitinstanzliches Protokoll, S. 2). Er führte aus, die Mutter habe den Sohn einmal zu den BBT gebracht, dann wieder nicht, einmal sei er krank gewesen, einmal in den Ferien. Er wolle seinen Sohn schon sehen, aber es funktioniere nicht (a.a.O.). Auf die Frage, was er erwarte, wenn es ohne Beistand weitergehe, meinte er, er erwarte nichts, aber jemand müsse kontrollieren, wie es dem Kind gehe, „das AKJS oder so“ (zweitinstanzliches Protokoll, S. 3).
3.2.4 Die Beiständin hat an der zweitinstanzlichen Verhandlung ausgeführt, es sei eine hochstrittige Situation zwischen den Eltern. Sie habe gewünscht, mit dem Sohn allein Kontakt aufzunehmen, um seine Meinung zum Besuch zu erfahren, dieser habe sich jedoch komplett verweigert. Sie habe mit der Mutter Kontakt gehabt, diese habe ihr mitgeteilt, für sie sei das abgeschlossen, sie wolle keinen Besuch (zweitinstanzliches Protokoll, S. 2). Weiter gab sie an, sie habe einmal einen Hausbesuch gemacht. Der letzte Kontakt mit dem Kind sei 2013 gewesen. Auf die Frage, ob es normal sei, dass eine Besuchsrechtsbeiständin während 4 Jahren keinen Kontakt zu dem Kind habe, meinte sie, nein, dies sei nicht normal. Sie habe ja versucht, das Kind allein zu sehen, aber die Mutter habe sich geweigert. Andere Möglichkeiten, wie z.B. in die Schule zu gehen, habe sie nicht. Auf Frage, ob allenfalls das Angebot „Kind im Blick“ vorliegend sinnvoll wäre, meinte sie, auch bei hochstrittigen Parteien brauche es dafür ein Minimum an Bereitschaft, das Interesse des Kindes und die gemeinsame Elternschaft anzuerkennen. Dies sei bei der Beigeladenen nicht vorhanden, sie weigere sich komplett (a.a.O.). Ihr, der Beiständin, seien deshalb auch die Hände gebunden. Sie sei mit ihren beraterischen Möglichkeiten nicht an die Mutter herangekommen. Sobald man versucht habe, „intensiver an die Sache heranzugehen“, habe es Anträge auf Beistandswechsel gegeben (zweitinstanzliches Protokoll, S. 3).
3.3
3.3.1 Gemäss Zusammenstellung der BBT vom 11. Dezember 2012 (Beilage 2 zur Stellungnahme der Beigeladenen) hat die Mutter das Kind zwischen 8. Januar 2012 und 15. Dezember 2012 insgesamt neunmal nicht zu den verabredeten Terminen gebracht, wobei bei insgesamt sechs Terminen steht „durch Kindsmutter im Januar abgemeldet.“. Es ist davon auszugehen, dass es sich hierbei um bereits Anfang Jahr mitgeteilte Ferien oder ähnliches, etwa religiöse Feiertage, handelt (siehe dazu Aussagen der Beigeladenen, zweitinstanzliches Protokoll S. 2). Zweimal fand eine kurzfristige Abmeldung des Kindes wegen Unfalls bzw. Krankheit statt, wobei der Vater an einem der Termine ohnehin nicht gekommen war (s. dazu unten). An einem anderen Termin waren beide Eltern nicht erschienen. Beim ersten Termin am 8. Januar 2012 ist vermerkt, die Mutter habe das Datum nicht gekannt. Insgesamt fanden zwischen Januar 2012 und Dezember 2012 sieben Besuche statt, wobei dreimal vermerkt wird, das Kind wolle die Besuche nicht.
Gemäss Aufstellung der BBT ist der Vater, da ihm die Abmeldungen wegen Ferien o.ä. im Voraus mitgeteilt worden seien (siehe dazu Aussagen Beiständin, zweitinstanzliches Protokoll S. 3), entgegen seinen Angaben somit lediglich einmal – nämlich am 8. Januar 2012 – vergeblich erschienen. An den anderen Daten war das Kind wegen Ferien, Krankheit oder Unfall abgemeldet. In diesem Zusammenhang ist weiter darauf hinzuweisen, dass auch der Vater den BBT verschiedentlich fernblieb. Am 16. Juni 2012 hat sich der Vater letztmals – zusammen mit dem Kind und der Mutter – bei den BBT eingefunden. Für die beiden Termine im Juli war das Kind bereits im Januar abgemeldet worden. Im August sind beide Eltern ohne Abmeldung nicht erschienen. Am 2. September steht „durch KM wegen Krankheit abgemeldet. KV nicht gekommen“. Am 15. September erschien der Kindsvater nicht, während die Kindsmutter das Kind brachte. Für den 7. Oktober war das Kind infolge Herbstferien wiederum bereits im Januar abgemeldet worden. Zwischen dem 20. Oktober und 15. Dezember 2012 kam der Vater kein einziges Mal mehr, während die Mutter ihren Sohn viermal vergeblich zu den BBT brachte. Insgesamt hat die Mutter das Kind im Jahr 2012 somit fünfmal vergeblich zu den BBT gebracht, während der Vater selbst nur einmal vergeblich erschienen ist. Im Jahresplan 2013 ist bei den ersten drei Terminen im Januar bzw. Februar 2013 ebenfalls vermerkt, der Vater sei nicht erschienen (Jahresplan 2013, Beilage 3 zur Stellungnahme der Beigeladenen).
Auf diesen Umstand angesprochen, vermochte der Vater an der Verhandlung des Appellationsgerichts keine genügende Erklärung anzugeben. Er gab an, er sei davon ausgegangen, die Mutter bringe das Kind sowieso nicht, bzw. ein Lehrer habe ihm gesagt, er solle besser nicht mehr zu den Besuchstagen gehen (zweitinstanzliches Protokoll S. 2). Dies überzeugt gerade angesichts der Tatsache, dass vor seinem Fernbleiben ab August 2012 drei BBT mit Kind stattgefunden hatten – nämlich im Mai/Juni, während C____ im Juli ferienhalber abgemeldet war–, nicht. Auf Nachfrage, wieso er sich nicht bei der Beiständin gemeldet habe, anstatt einfach nicht mehr zu kommen, vermochte er ebenfalls keine überzeugende Antwort zu geben. Vielmehr gab er an, wenn er nicht mehr gekommen sei, dann hätte sich doch die Beiständin bei ihm melden und ihn darauf aufmerksam machen sollen, dass sein Kind dagewesen sei, aber er nicht („Wenn ich einmal nicht komme, warum sagt mir niemand, dein Sohn ist da, wo bist Du?“, zweitinstanzliches Protokoll S. 2). Diese Haltung zeugt nicht von grossem Interesse am Kontakt mit seinem Kind. Auch die Beiständin hat die Frage, ob sich der Vater zwischen 2013 und 2015 je bei ihr gemeldet habe, verneint und ausgeführt, dieser sei „sehr zurückhaltend“ gewesen (zweitinstanzliches Protokoll S. 2). Vor diesem Hintergrund sind die Beteuerungen des Beschwerdeführers, er wollte Kontakt zu seinem Sohn, dieser werde ihm aber durch die Mutter verunmöglicht, nicht sehr überzeugend.
3.3.2 Damit ist zwar einerseits erstellt, dass die Mutter sich in Bezug auf das Besuchsrecht unkooperativ verhalten hat. Allerdings ist auch darauf hinzuweisen, dass der Vater nicht sehr engagiert scheint. So hat er selbst das Besuchsrecht ebenso wenig regelmässig wahrgenommen, sondern ist insgesamt rund achtmal unabgemeldet nicht bei den BBT erschienen – teilweise obwohl das Kind da war. Seinem Argument, das Kind wäre „sowieso nicht gekommen“, ist wie gesagt entgegen zu halten, dass er lediglich einmal, nämlich beim ersten Besuch am 8. Januar 2012, vergebens gekommen ist. Danach fanden dreimal BBT statt, wo das Kind anwesend war. Auch ansonsten war das Kind lediglich an den Daten, an denen es bereits im Januar wegen Ferien abgemeldet wurde – was dem Vater nach Auskunft der Beiständin mitgeteilt worden sei – sowie je einmal wegen Krankheit und Unfall nicht anwesend (s. dazu oben E. 3.3.1). Festzuhalten ist weiter, dass er sich auch nur in losen Abständen telefonisch bei der Beiständin nach dem Kind erkundigt und zu keinem Zeitpunkt versucht hat, in irgend einer anderer Form mit seinem Sohn Kontakt aufzunehmen, sei es telefonisch oder durch das Schreiben von Geburtstagskarten oder ähnlichem, was ihm zweifellos frei gestanden wäre (vgl. zweitinstanzliches Protokoll S. 2). Auf die Frage, wie es ohne Beistandschaft weitergehen solle, schien es ihm schliesslich vorwiegend darum zu gehen, dass jemand die Kindsmutter und ihre Erziehung „kontrolliert“ (s. oben E. 3.2.3) und weniger darum, wie er selbst auch ohne Beistandschaft aktiv werden könnte. Somit scheint auch von Seiten des Vaters keine übermässige Motivation zum Aufrechterhalten des Kontakts zu seinem Sohn zu bestehen. Damit ist fraglich, ob eine Fortführung der Beistandschaft angesichts des Verhaltens beider Eltern sinnvoll und im Interesse des Kindes ist.
3.3.3 Oberste Richtschnur bei allen kindesschutzrechtlichen Massnahmen ist das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist. Allfällige Vorlieben der Eltern haben zurückzustehen (vgl. BGE 131 III 209 E. 5 S. 212 ff., 130 III 585 E. 2.1 S. 587 f., mit Hinweisen). Eine Weiterführung der Besuchsrechtsbeistandschaft ist somit auch unter diesem Aspekt zu prüfen.
3.3.4 Die Beiständin gab auf die Frage, wie sich eine Weiterführung der Beistand-schaft aufs Kindswohl auswirken, an, dies sei schwierig, und führte aus, was es dafür brauchen würde, wäre die Unterstützung der Mutter. C____ habe beispielsweise nicht aus dem Auto aussteigen wollen (zweitinstanzliches Protokoll, S. 5). Sie führte weiter aus, um das Kindeswohl genau einzuschätzen, müsste sie jedoch mit C____ allein sprechen können, wobei dafür auch evtl. „ein anderer Rahmen als der KJD“ besser geeignet wäre (zweitinstanzliches Protokoll, a.a.O.). Die Vertreterin der KESB äusserte sich an der zweitinstanzlichen Verhandlung dahingehend, dass eine Fortführung der Beistandschaft bzw. eine autoritative Durchsetzung nicht dem Kindeswohl entsprächen. Sie führt aus, C____ befinde sich bereits jetzt in einem starken Loyalitätskonflikt. Die Beistandschaft stelle eine eigentliche „Streitbühne“ für die Eltern dar. Dieser Konflikt schaukle sich hoch und C____ sei „dazwischen“ (Auss. Vertreterin KESB, zweitinstanzliches Protokoll S. 6). Man hoffe auf eine Beruhigung der Situation, wenn C____ älter sei und eine klare Meinung habe. Dann könne man die Sache neu aufrollen. Die momentan bestehenden Elternkonflikte und die diversen Verfahren seien jedoch nicht im Sinne von C____ (zweitinstanzliches Protokoll, a.a.O.).
3.3.5 Vorliegend wurde von den Behörden alles versucht, um die Beistandschaft bzw. deren Aufgabe erfolgversprechend durchzusetzen. So wurden – neben verschiedenen anderen Interventionen – gegenüber der Mutter eine Weisung mit Straf-androhung und eine Busse ausgesprochen, ohne dass das gewünschte Ziel erreicht worden wäre. Eine weitere autoritative Durchsetzung, wie sie der Beschwerdeführer verlangt, ist – soweit überhaupt ersichtlich ist, wie diese aussehen sollte – nicht mit dem Kindeswohl vereinbar. Dies gilt insbesondere für die von der Vertreterin des Beschwerdeführers an der Hauptverhandlung beantragte zwangsweise Durchsetzung des Besuchsrechts mittels Einsetzung der Polizei oder gar Neuzuteilung der Obhut, was keiner weiterer Ausführungen bedarf (Plädoyer Beschwerdeführer, zweitinstanzliches Protokoll S. 6). Auch die Möglichkeit weiterer Strafdrohungen oder höherer Bussen, wie der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdebegründung beantragen lässt, scheint angesichts der Vorgeschichte nicht erfolgversprechend und hätte, wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, lediglich eine Kriminalisierung der Mutter zu Folge, was ganz offensichtlich nicht im Interesse des Kindes ist (vgl. Stellungnahme KESB vom 11. Mai 2016, S. 2).
3.3.6 Anzufügen ist nicht zuletzt, dass C____, jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt, seinen Vater gar nicht sehen will. Dies belegen sowohl die Einträge der BBT als auch die Aussagen der Mutter und der Beiständin an der Verhandlung des Appellationsgerichts. Zwar ist festzuhalten, dass von einer autonomen Willensbildung grundsätzlich erst ab dem 12. Lebensjahr auszugehen ist (BGer 5A_404/2015 E. 5.2.5). Auch darf die Regelung des angemessenen gegenseitigen Verkehrs des Kindes mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil nicht allein vom Willen des Kindes abhängen, insbesondere wenn dessen Haltung hauptsächlich durch den obhutsberechtigten Elternteil beeinflusst wird (BGer 5A_459/2015 vom 13. August 2015, E. 6.2.2). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang weiter erwogen, die Urteilsfähigkeit eines unter 12jährigen Kindes, dem die Reife fehle, Entscheid zu treffen, die sein Empfinden einbezögen, und das aufgrund des jahrelangen Loyalitätskonflikts wegen der zerstrittenen Eltern stark verunsichert sei, müsse relativiert werden (BGer 5A_459/2015 vom 13. August 2015, a.a.O.). Es hat aber auch festgehalten, wenn allerdings ein Kind sich nachdrücklich und wiederholt aufgrund eigener Erfahrungen den Kontakten mit Vater oder Mutter widersetze, seien solche Kontakte zugunsten des Kindeswohls zu verweigern (BGer 5A_459/2015 vom 13. August 2015, a.a.O.; m.H. auf BGer 5C.250/2005 vom 3. Januar 2006, E. 3.2.1).
Selbst wenn vorliegend eine starke Beeinflussung des Kindes durch die Mutter in dieser Frage anzunehmen ist, ist somit dennoch festzuhalten, dass jedenfalls auch unter diesem Aspekt die Fortführung der Massnahme und der Zwang des Kindes zum Kontakt mit seinem Vater momentan nicht zielführend scheinen. Insofern ist die Haltung von C____, in Zusammenschau mit der Tatsache der nicht Durchsetzbarkeit der Massnahme und der nicht gross scheinenden Motivation beider Eltern, ebenfalls zu berücksichtigen. Um eine erfolgsversprechende Änderung der Situation herbeizuführen, wäre wohl, wie es auch die Beiständin angesprochen hat, eine therapeutische Intervention, möglicherweise mit sämtlichen involvierten Personen, zumindest aber beim Kind, notwendig. Eine solche stellt aber – neben der Tatsache, dass auch hier eine Kooperationsbereitschaft der Eltern notwendig wäre – auch für A____ eine potentielle Belastung dar. Da sich dieser grundsätzlich bei seiner Mutter gut zu entwickeln scheint, ist auch hier im Interesse des Kindes Zurückhaltung bei der Schaffung neuer emotionaler Herausforderungen geboten.
3.3.7 Damit steht einer Weiterführung der Massnahme mit autoritativer Umsetzung zum einen das Kindeswohl entgegen. Zum anderen ist die Besuchsrechtsbeistandschaft jedoch auch offensichtlich nicht mehr das geeignete Mittel, um das angestrebte Ziel – nämlich ein regelmässiges Besuchsrecht bzw. Kontakt zwischen Vater und Sohn herzustellen – herbeizuführen. Wie die Vorinstanz erwogen hat, besteht einzig noch die Möglichkeit weiterer Strafandrohungen gemäss Art. 292 StGB, wobei sich die Beigeladene bis anhin davon unbeeindruckt gezeigt hat. Damit ist die Massnahme auch nicht mehr verhältnismässig im Sinne der Prinzipien des Verwaltungsrechts, wonach eine Massnahme neben derer Erforderlichkeit und Verhältnismässigkeit i.e.S. auch geeignet sein muss, das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel zu erreichen. Eine Massnahme, die keine Wirkungen im Hinblick auf den angestrebten Zweck entfaltet, ist ungeeignet (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich/ St. Gallen 2016, § 8, insb. RZ 522). Dies ist vorliegend, wie erwogen, der Fall. Die Beistandschaft ist somit auch aus diesen Gründen aufzuheben.
3.3.8 Nach dem Gesagten ist die angeordnete Besuchsrechtsbeistandschaft aufzuheben und der angefochtene Entscheid der Vorinstanz zu bestätigen. Das Recht des Beschwerdeführers auf persönlichen Verkehr gemäss Art. 274 ZGB wird dadurch nicht tangiert. Dieses steht ihm von Gesetzes wegen zu und wurde ihm von der KESB zu keinem Zeitpunkt entzogen. Es steht dem Vater nach wie vor frei, sich über sein Besuchsrecht mit der Mutter zu verständigen, in Bezug auf eine andere Form der Kontaktaufnahme mit seinem Sohn selbst tätig zu werden oder zu gegebenem Zeitpunkt, bzw. soweit eine Veränderung der Verhältnisse stattgefunden hat, einen Antrag auf erneute Prüfung ähnlicher oder anderer Kindesschutzmassnahmen bei der KESB zu stellen.
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer grundsätzlich dessen Kosten (Art. 30 Abs. 1 VRPG). Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gehen diese jedoch zu Lasten des Staates und ist der Vertreterin des Beschwerdeführers auf der Grundlage ihrer Honorarrechnung vom 5. April 2017 ein Honorar von 11,25 Stunden, zuzüglich 2 Stunden Hauptverhandlung, zum Ansatz von CHF 200.– sowie Auslagen von CHF 76.25 Auslagen, zuzüglich 8 % MWST, aus der Gerichtskasse auszurichten.
Der ehemaligen Vertreterin der Beigeladenen, H____, ist gemäss ihrer Honorarnote vom 31. März 2017 ein Honorar von 9,66 Stunden à CHF 200.–, sowie Auslagen von CHF 60.50, zuzüglich 8 % MWST, aus der Gerichtskasse auszurichten.
Dem Vertreter der Beigeladenen ist ebenfalls zufolge Gewährung des Kostenerlasses auf der Grundlage seiner Honorarnote vom 5. April 2017 ein Honorar von 5,5 Stunden, zuzüglich 2 Stunden Hauptverhandlung, zum Ansatz von CHF 200.–, sowie Auslagen von CHF 40.–, zuzüglich 8 % MWST, .aus der Gerichtskasse auszurichten.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Die Beschwerde wird abgewiesen.
Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1‘200.– (einschliesslich Auslagen). Diese gehen jedoch zufolge Bewilligung des Kostenerlasses zu Lasten des Staates.
Der Vertreterin des Beschwerdeführers im Kostenerlass, G____, wird für das Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 2‘726.25 (inkl. Auslagen), sowie 8 % MWST in Höhe von CHF 218.10, aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Der ehemaligen Vertreterin der Beigeladenen im Kostenerlass, H____ wird für das Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 1‘993.83 (inkl. Auslagen), zuzüglich 8 % MWST in Höhe von CHF 159.52, insgesamt CHF 2‘153.35, aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Dem Vertreter der Beigeladenen im Kostenerlass, I____, wird für das Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 1‘540.– (inkl. Auslagen), zuzüglich 8 % MWST in Höhe von CHF 123.20, aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Mitteilung an:
- Beschwerdeführer
- Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
- Beigeladene
- Beiständin
- Kinder- und Jugenddienst
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
Dr. Patrizia Schmid Cech
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.