Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
VD.2013.190
URTEIL
vom 24. März 2014
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Jeremy Stephenson und Gerichtsschreiber
lic. iur. Pascal Riedo
Beteiligte
A_____ Rekurrent
[…]
vertreten durch [...], Rechtsanwalt,
[…]
gegen
Migrationsamt Basel-Stadt
Spiegelgasse 12, 4051 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements
vom 22. August 2013
betreffend Familiennachzug
Sachverhalt
Der serbische Staatsangehörige A_____ (vormals A_____; Rekurrent), geboren am [...], reiste am 22. Mai 2003 rechtswidrig in die Schweiz ein. Sein hier gestelltes Asylgesuch wurde mit Entscheid der Asylrekurskommission vom 19. September 2003 rechtskräftig abgewiesen, worauf der Rekurrent nach eigenen Angaben in den Kosovo zurückkehrte.
Am 11. Mai 2004 kehrte er wieder in die Schweiz zurück, stellte hier ein Asylgesuch und heiratete in der Folge die in der Schweiz niedergelassene serbische Staatsangehörige B_____, geboren am [...]. Nach dem Rückzug seines Asylgesuchs erteilte ihm das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft am 8. November 2004 die Bewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau. Mit Verfügung vom 26. November 2007 ordnete dieses Amt die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung an und wies den Rekurrenten aus der Schweiz weg, da die Ehe nicht mehr gelebt werde. Diese wurde am 10. April 2008 rechtskräftig geschieden. Beschwerden gegen den Wegweisungsentscheid wurden vom Regierungsrat am 13. Mai 2008 abgewiesen und vom Kantonsgericht am 8. August 2008 als gegenstandslos abgeschrieben.
Zwei Tage vor Ablauf der Ausreisefrist stellte der Rekurrent am 5. September 2008 beim Bereich Bevölkerungsdienste und Migration (BdM) des Kantons Basel-Stadt ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für sechs Monate zur Vorbereitung der Heirat mit der in der Schweiz niedergelassenen Landsfrau C_____, geboren am [...]. Trotz mehrfacher Aufforderung reichte der Rekurrent die von ihm zur Prüfung dieses Gesuchs verlangten Unterlagen nicht ein, worauf das Verfahren mit Verfügung vom 7. Januar 2009 zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben worden ist. Ein dagegen erhobener Rekurs wurde vom Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) mit Verfügung vom 11. Januar 2012 ebenfalls als gegenstandslos abgeschrieben, nachdem der Rekurrent am 29. November 2011 die in der Schweiz niedergelassene serbische Staatsangehörige D_____, geboren am [...], geheiratet hatte.
Am 10. Mai 2012 stellte der Rekurrent ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner neuen Ehefrau. Am 31. Mai 2012 stellte die Ehefrau ihrerseits ein Gesuch um Einreisebewilligung und Aufenthaltsregelung zum Daueraufenthalt für den Rekurrenten. Nach erfolgten Abklärungen und Gewährung des rechtlichen Gehörs lehnte der Bereich BdM am 10. Januar 2013 das Gesuch um Familiennachzug ab und wies den Rekurrenten aus der Schweiz weg. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies das JSD mit Entscheid vom 22. August 2013 ab.
Gegen diesen Entscheid des JSD richtet sich der mit Eingaben vom 5. und 24. September 2013 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 14. Oktober 2013 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit dem Rekurs beantragt der Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Bewilligung des Familiennachzugsgesuchs. Das Gesuch um vorsorgliche Bewilligung der Einreise sowie des Aufenthalts und der Arbeitstätigkeit in der Schweiz während der Dauer des Verfahrens wies der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 17. Oktober 2013 ab. In der Folge wurden die Akten der Vorinstanz bezogen. Auf die Einholung einer Vernehmlassung wurde verzichtet. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.
Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100). Der Rekurrent ist vom angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf seinen rechtzeitig angemeldeten und begründeten Rekurs ist somit einzutreten. In der Rekursbegründung wird auch die Ehefrau des Rekurrenten als Verfahrenspartei genannt. Der Rekurs wurde indessen mit Schreiben vom 5. September 2013 nur im Namen des Rekurrenten angemeldet. Seine Ehefrau ist somit nicht als Verfahrensbeteiligte anzusehen.
Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines fremdenpolizeirechtlichen Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3).
2.
2.1 Ausländische Ehegatten von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben gemäss Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. Dieser Anspruch erlischt aber nach Art. 51 Abs. 2 lit. a AuG, wenn er rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn eine Ehe nur zum Schein eingegangen worden ist, um fremdenpolizeiliche Bestimmungen zu umgehen.
2.2 Ein Rechtsmissbrauch darf nicht leichthin angenommen werden (BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151; BGer 2C_58/2012 vom 1. Oktober 2012, E. 3.1; BGer 2C_799/2010 vom 20. Februar 2011 E. 2.1). Es ist Sache der Migrationsbehörden, aufgrund einer Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen eine Scheinehe nachzuweisen. Ob eine Schein- resp. Ausländerrechtsehe geschlossen wurde, entzieht sich oft einem direkten Beweis und ist bloss durch Indizien zu erstellen (BGE 130 II 113 E. 10.2 f. S. 135 f.; BGer 2C_118/2013 vom 27. August 2013 E. 2.3). Erforderlich sind konkrete Hinweise darauf, dass die Ehegatten nicht eine eigentliche Lebensgemeinschaft führen wollen, sondern die Ehe nur aus fremdenpolizeilichen Überlegungen eingegangen sind. Diesbezügliche Indizien lassen sich unter anderem darin erblicken, dass dem Ausländer die Wegweisung drohte, etwa weil er ohne Heirat keine Aufenthaltsbewilligung erhalten hätte oder sie ihm nicht verlängert worden wäre. Für das Vorliegen einer Ausländerrechtsehe können weiter die Umstände und die kurze Dauer der Bekanntschaft sprechen sowie insbesondere die Tatsache, dass die Ehegatten eine Wohngemeinschaft gar nie aufgenommen haben. Weitere Indizien für den Bestand einer Scheinehe können nach den Weisungen des Bundesamts für Migration zum Ausländerbereich vom 30. September 2011 resp. 25. Oktober 2013 (Ziff. 6.13.2.1) ein grosser Altersunterschied der Ehegatten, die Zugehörigkeit des anwesenheitsberechtigten Ehegatten zu einer sozialen Randgruppe, eine fehlende sprachliche Verständigungsmöglichkeit, fehlende Kenntnis der Lebensumstände des anderen Ehegatten, fehlender Bezug zur Schweiz, widersprüchliche Angaben der Ehegatten bei Befragungen oder die Leistung von Geld für die Eingehung der Ehe bilden. Dass die Begründung einer wirklichen Lebensgemeinschaft gewollt war, kann umgekehrt nicht schon daraus abgeleitet werden, dass die Ehegatten während einer gewissen Zeit zusammenlebten und intime Beziehungen unterhielten; ein derartiges Verhalten kann auch nur vorgespielt sein, um die Behörden zu täuschen. Eine Scheinehe liegt demgegenüber nicht bereits dann vor, wenn ausländerrechtliche Motive für den Eheschluss mitentscheidend waren. Erforderlich ist zusätzlich, dass der Wille zur Führung einer Lebensgemeinschaft – zumindest bei einem der Ehepartner – von Anfang an nicht gegeben ist (vgl. BGE 121 II 97 E. 3b S. 101 f. mit Hinweisen; BGer 2C_58/2012 vom 1. Oktober 2012 E. 3.2; VGE VD.2012.102 vom 4. April 2013 E. 2.2).
2.3 Auf der Grundlage dieser Prinzipien haben die Vorinstanzen die Annahme einer Scheinehe auf das frühere Verhalten des Rekurrenten gestützt. Sie haben erwogen, dass der Rekurrent bereits in den Jahren 2003 und 2004 zweimal erfolglos um Asyl in der Schweiz nachgesucht habe. Die in der Folge am 25. Juni 2004 geschlossene Ehe mit der hier niedergelassenen Landsfrau B_____ sei am 21. Mai 2007 gerichtlich getrennt worden. Die Ehefrau habe den Behörden daraufhin ein vom Rekurrenten unterzeichnetes und auf den 29. Mai 2007 datiertes Schreiben eingereicht, worin er dieser alle Möbel überlasse und ratenweise den Gesamtbetrag von CHF 15'000.– zahle, wenn sie ihm im Gegenzug die Aufenthaltsbewilligung B überlasse. Nachdem dem Rekurrenten die Aufenthaltsbewilligung nicht mehr verlängert worden sei, habe er zunächst auf dem Rechtsmittelweg weiterhin rechtsmissbräuchlich an dieser nicht mehr gelebten Ehe festgehalten. Als ihm in der Folge nach rechtskräftiger Erledigung seiner Beschwerden Frist zur Ausreise bis zum 7. September 2008 gesetzt worden sei, habe er zwei Tage vor Abreise dieser Ausreisefrist ein Gesuch um Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat mit der in der Schweiz niedergelassenen serbischen Staatsangehörigen C_____ gestellt. Das Gesuch sei am 7. Januar 2009 abgeschrieben worden, da der Rekurrent die zu dessen Behandlung notwendigen Unterlagen nicht einreichte. Dagegen habe er Rekurs erhoben mit der Begründung, er würde seine Verlobte lieben und wolle sie heiraten. Am 29. November 2011 habe er dann die ebenfalls in der Schweiz niedergelassene Landsfrau D_____ geheiratet. Aus dieser Vorgeschichte leitete die Vorinstanz ab, dass der Rekurrent bereits mehrfach versucht habe, einen Aufenthaltsstatus in der Schweiz zu erlangen oder seine Anwesenheit in der Schweiz missbräuchlich fortzusetzen. Er verfüge ohne Familiennachzug über keine Möglichkeit zum Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz. Diese Vorgeschichte bilde daher ein gewichtiges Indiz, dass der Rekurrent auch bei der Eheschliessung mit D_____ nicht die Absicht gehabt habe, eine wirkliche Ehe zu führen, sondern diese nur zur Umgehung der ausländerrechtlichen Vorschriften über die Zulassung und den Aufenthalt eingegangen sei. Ein weiteres Indiz stellten die widersprüchlichen Aussagen der Ehegatten anlässlich ihrer Befragung vom 12. Juli 2012 dar. Im Einzelnen bezieht sich die Vorinstanz dabei auf die Aussagen über den Ort und die Umstände ihres Kennenlernens, den Zeitpunkt der Aufnahme eines gemeinsamen Haushalts, die Initiative bezüglich des Heiratsentschlusses sowie den Austausch von Ringen und Geschenken bei der Hochzeit. Schliesslich bilde die Aussage des Rekurrenten, in der Schweiz bessere wirtschaftliche Verhältnisse nutzen zu wollen, ein weiteres Indiz für die Annahme einer Scheinehe. Es bestünden daher in Würdigung aller Umstände zahlreiche konkrete Indizien, welche in ihrer Gesamtheit auf eine Scheinehe schliessen liessen. Daraus folge, dass sich der Rekurrent auch nicht auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK berufen könne.
2.4 Der Rekurrent bestreitet die als Indiz für den Bestand einer Scheinehe gewertete Vorgeschichte nur punktuell. So macht er geltend, aus dem Umstand, dass er von seiner Ex-Frau zu einer Geldzahlung für den Erhalt seines Aufenthaltsanspruchs genötigt worden sei, könne nicht auf einen zu Beginn der Ehe und in deren Verlauf nicht vorhandenen Ehewillen geschlossen werden. Anhaltspunkte für die behauptete Nötigung können den Akten aber nicht entnommen werden. Auch ist von den Behörden zu keinem Zeitpunkt ausgeführt worden, dass es sich bei der geschiedenen Ehe mit B_____ um eine Scheinehe gehandelt habe. Den Akten kann allein eine polizeiliche Intervention am 14. April 2007 wegen erheblicher häuslicher Gewalt zum Nachteil der damaligen Ehefrau entnommen werden, welche von deren Schwester bezeugt worden ist. In der folgenden Befragung hat der Rekurrent eingeräumt, seine Ehefrau mit der Hand und einem Gürtel geschlagen und gewürgt zu haben. Dieser Vorfall hat zur Aufnahme des Getrenntlebens der damaligen Ehegatten geführt. In der Folge hat die damalige Ehefrau den Behörden ein vom Rekurrenten unterzeichnetes und auf den 29. Mai 2007 datiertes Schreiben mit dem Titel „Vertrag um Aufenthalts Bewilligung B“ eingereicht, welches ihr vom Rekurrenten vorgelegt worden sei. Darin bestätigt er das bestehende Getrenntleben. Zudem wurde vereinbart, dass er der Ehefrau „alle Möbel überlasse und den Betrag von 15'000.- Sfr monatlich je zu 500 Sfr“ mit 30 Monatsbeträgen abzahle, wofür ihm die Ehefrau „im Gegenzug das Aufenthalts Bewilligung B“ überlässt, um in der Schweiz weiterhin bleiben zu können. Auf dieses Dokument wurde der Rekurrent bei der Gewährung des rechtlichen Gehörs durch das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft am 2. Oktober 2007 angesprochen. Er hat dabei erklärt, dass er es zum ersten Mal sehe, er dieses nicht unterschrieben habe und die Ehefrau dieses auch bei der gerichtlichen Trennung nicht vorgelegt habe. Er wisse auch nicht, warum das jemand geschrieben habe sollte. Wie vor diesem Hintergrund das Schriftstück von der vormaligen Ehefrau zu seiner Nötigung gebraucht worden sein könnte, ist nicht ersichtlich und der entsprechende Einwand im Rekurs unbehelflich. Zusammenfassend kann daher mit der Vorinstanz und deren Erwägungen im angefochtenen Entscheid festgestellt werden, dass der Rekurrent vor dem Eheschluss mit D_____ zahlreiche Versuche unternommen hat, über den Weg des Familiennachzuges und mittels Asylgesuchen einen Aufenthaltsstatus zu erlangen, da er ansonsten keine Möglichkeit zur Erlangung einer Aufenthaltsbewilligung gehabt hätte.
2.5 Mit Bezug auf die widersprüchlichen Aussagen der Ehegatten über den Zeitpunkt ihres Zusammenziehens anlässlich der Befragung vom 12. Juli 2012 macht der Rekurrent ein Missverständnis zwischen der befragenden Person und ihm geltend. Die protokollierten Aussagen seien aufgrund offensichtlicher Fehler der befragenden Person nicht aussagekräftig. Die weiteren Widersprüche seien marginal. Darin kann dem Rekurrenten mit der Vorinstanz wiederum nicht gefolgt werden. Wie dem Protokoll der Befragung vom 12. Juli 2012 zu entnehmen ist, hat der Rekurrent dieses durchgelesen, teilweise gerade einzelne Daten im chronologischen Ablauf der beschriebenen Beziehung handschriftlich korrigiert und Seite für Seite visiert. Vor diesem Hintergrund kann ein Verständigungsfehler ausgeschlossen werden. Daraus folgt, dass der Rekurrent auf die Frage, seit wann er bei seiner Ehefrau wohne, angab, „seit 2010“, er „glaube seit März.“ Im Juni 2010 sei er dann für drei Monate nach Serbien zurückgekehrt. Seine Frau habe ihn für einen Monat begleitet. Als er zurückgekommen sei, habe er wieder bei ihr gelebt. Demgegenüber gab die Ehefrau auf die entsprechende Frage an, der Rekurrent wohne seit circa einem Monat vor der zivilrechtlichen Trauung, also seit Oktober 2011 bei ihr. Sie glaube, dass es schon früher war. Zuvor habe er zwei Jahre bei seinem Bruder in Biel gelebt. Bis er ausgeschafft worden sei, habe er immer bei seinem Bruder gelebt. Darauf habe er drei Monate bei seinem Vater in Serbien gelebt und sei dann wieder für drei Monate bei seinem Bruder in der Schweiz gewesen. Aus diesen Ausführungen ergeben sich nicht nur unterschiedliche Daten, die allenfalls auf einem Missverständnis beruhen könnten, sondern grundlegende Abweichungen im chronologischen Ablauf der Geschehnisse. Auch aus diesem Grund kann ein reines Missverständnis ausgeschlossen werden.
Im Übrigen kann auch nicht davon gesprochen werden, dass die weiteren Widersprüche zwischen den Angaben der Ehegatten marginal gewesen wären. Hierzu kann vollumfänglich auf die Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (E. 10 f.). Die erheblichen Differenzen über die Umstände des Kennenlernens, die Dauer des sich Kennens, den Wohnort des Rekurrenten vor dem Zusammenziehen, die Frage des Austauschs von Ringen oder die zusammen verbrachten Ferien sind vor dem Hintergrund einer Heirat aufgrund einer effektiv gelebten Beziehung nicht nachvollziehbar. Weiter hat der Rekurrent erklärt, sie seien lediglich auf dem Zivilstandsamt gewesen und ein Fest habe es nicht gegeben, da man in seiner Kultur eigentlich nur einmal heirate. Demgegenüber sprach seine Ehefrau davon, dass sie das Fest nachholen wollten und daneben auch eine religiöse Trauung in der Moschee stattgefunden habe. Schliesslich konnte der Rekurrent auch nur punktuelle Angaben zur Biographie seiner Ehefrau machen. Vor dem Hintergrund der ganzen Vorgeschichte hat die Vorinstanz diese Differenzen in den Aussagen der Ehegatten zurecht dahingehend gewertet, dass zumindest von Seiten des Ehemanns eine Scheinehe eingegangen worden ist. Daran ändert nichts, dass andere Kriterien, die auf den Bestand einer Scheinehe hindeuten können, im vorliegenden Fall nicht erfüllt werden, handelt es sich dabei doch allein um Anhaltspunkte für den Bestand einer Scheinehe aber keineswegs um kumulativ erforderliche Voraussetzungen einer solchen.
3.
Aus dem Dargelegten folgt, dass das JSD mit dem angefochtenen Entscheid weder das anwendbare Recht noch das ihm zustehende Ermessen überschritten hat. Der Rekurs ist somit abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 1'200.– sowie seine eigenen Kosten.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Der Rekurrent trägt die Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'200.–, einschliesslich Auslagen.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
lic. iur. Pascal Riedo
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.