Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Ausschuss
VD.2013.180
URTEIL
vom 23. Dezember 2014
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer
und Gerichtsschreiberin Dr. Salome Stähelin
Beteiligte
A_____ Rekurrent
[...]
vertreten durch [...], Advokatin,
[...]
gegen
Präsidialdepartement, Museum [...]
Rathaus - Marktplatz 9, 4001 Basel vertreten durch den Zentralen Personaldienst, Abteilung Recht,
Rebgasse 14, Postfach, 4005 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Beschluss der Personalrekurskommission
vom 29. August 2013
betreffend Kündigung des Arbeitsverhältnisses
Sachverhalt
A_____ (Rekurrent) arbeitete seit dem [...]2000 als Aufseher im Museum [...]; nachfolgend Anstellungsbehörde) mit einem Beschäftigungsgrad von 50 %. Am 8. März 2012 wurde dem Rekurrenten aufgrund eines Vorkommnisses vom [...] 2012 schriftlich eine Bewährungsfrist bis zum 28. Februar 2013 auferlegt. In dieser wurde festgehalten, dass er unter anderem die folgenden beiden Auflagen einzuhalten habe, nämlich während des Dienstes keine Gespräche mit Besucherinnen und Besuchern sowie Mitarbeitenden zu führen und an Gäste keine Schriften abzugeben. Wegen Nichteinhalten resp. Verstössen gegen diese Bewährungsauflagen kündigte die Anstellungsbehörde mit Verfügung vom 21. März 2013 das Arbeitsverhältnis mit dem Rekurrenten gestützt auf § 30 Abs. 2 lit. d des Personalgesetzes (PG, SG 162.100) per 30. Juni 2013. Des Weiteren wurde der Rekurrent unter Beibehaltung seines bisherigen Lohnanspruchs per sofort vom Erbringen der Arbeitsleistung freigestellt.
Gegen die Kündigungsverfügung vom 21. März 2013 reichte der Rekurrent am 3. April 2013 Rekurs bei der Personalrekurskommission ein. In der Rekursbegründung vom 24. April 2013 beantragt er sinngemäss die Aufhebung der Kündigung, da die Voraussetzungen für eine Kündigung nach § 30 Abs. 2 lit. d PG nicht erfüllt seien. Eventualiter sei ihm mit den Rahmenbedingungen seines bisherigen Anstellungsverhältnisses eine neue Stelle im Museum [...] anzubieten, subeventualiter beim Arbeitgeber Basel-Stadt.
Mit Entscheid vom 29. August 2013 hat die Personalrekurskommission den Rekurs abgewiesen. Gegen diesen Entscheid hat der Rekurrent am 18. September 2013 Rekurs angemeldet. Der begründete Entscheid der Personalrekurskommission ist dem Rekurrenten am 15. April 2014 zugestellt worden.
Der Rekurrent hat am 15. April 2014 ein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung gestellt. Mit Verfügung vom 22. April 2014 hat der Instruktionsrichter dem Rekurrenten diese mit einem vom Rekurrenten zu bestimmenden, in einem Anwaltsregister eingetragenen Anwalt resp. einer entsprechenden Anwältin bewilligt. Gleichzeitig wurde der Rekurrent aufgefordert, mit der Rekursbegründung umfassende Angaben zu seiner wirtschaftlichen Situation zu machen. Der Rekurrent hat in der Folge Angaben über seine finanziellen Verhältnisse gemacht und am 15. Mai 2014 eine Rekursbegründung eingereicht. Darin beantragt der Rekurrent, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Personalrekurskommission zurückzuweisen, bzw. im Sinne der Anträge des Rekurses an die Personalrekurskommission zu entscheiden.
Mit Eingabe vom 17. Juni 2014 beantragt die Personalrekurskommission sinngemäss die Abweisung des Rekurses. Das Präsidialdepartement, vertreten durch den Zentralen Personaldienst, beantragt in seiner Rekursantwort vom 23. Juni 2014 die Abweisung des Rekurses. Der Rekurrent hat am 18. August 2014, nunmehr vertreten durch [...], Advokatin, eine Replik eingereicht.
Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Belang sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg getroffen worden.
Erwägungen
1.
1.1 Nach § 43 Abs. 1 PG ist das Verwaltungsgericht zuständig zur Beurteilung von Rekursen gegen Entscheide der Personalrekurskommission betreffend Kündigung, fristlose Auflösung des Anstellungsverhältnisses und Abfindung. Auf den vorliegenden, frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist daher einzutreten. Das Verwaltungsgericht entscheidet gemäss § 43 Abs. 2 PG mit drei Mitgliedern in einem einfachen und raschen Verfahren über den Rekurs.
Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheides von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Er ist deshalb gemäss § 13 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100) zum Rekurs legitimiert. Auf den rechtzeitig eingereichten und begründeten Rekurs ist einzutreten.
1.2 Hinsichtlich der Kognition enthält das Personalgesetz keine besonderen Vorschriften. Aufgrund der Verweisungsnorm von § 40 Abs. 5 PG findet das Verwaltungsrechtspflegegesetz Anwendung. Nach § 8 VRPG ist im Folgenden zu prüfen, ob die Personalrekurskommission den Sachverhalt mangelhaft festgestellt, die mass-gebenden Vorschriften unrichtig angewendet, ihr Ermessen verletzt oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze bzw. verfassungsmässige Garantien verstossen hat.
1.3 Der Rekurrent hat nach entsprechender Fristansetzung durch den Instruktionsrichter keinen Antrag auf Durchführung einer Parteiverhandlung gestellt, sondern eine schriftliche Replik eingereicht. Wie in der Verfügung angekündigt, ist somit von einem Verzicht auf die Durchführung einer Parteiverhandlung auszugehen. Der Entscheid ist demgemäss auf dem Zirkulationsweg ergangen.
2.
2.1 Die Personalrekurskommission ist im angefochtenen Entscheid zum Schluss gelangt, dass die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses gemäss § 30 Abs. 2 lit. d PG wegen wiederholter Missachtung vertraglicher oder gesetzlicher Pflichten erfüllt seien. Die ausgesprochene Kündigung sei daher rechtmässig. Die Personalrekurskommission hat es als erstellt erachtet, dass der Rekurrent am [...] 2012 bei seiner Tätigkeit als Aufseher mit einer Dame ins Gespräch gekommen sei und dieser ein oder zwei Blätter abgegeben habe, womit er eine Pflichtverletzung begangen habe. Dabei sei unerheblich, ob der Rekurrent die Dame angesprochen oder diese das Gespräch gesucht habe. Die Anstellungsbehörde sei unter diesen Umständen berechtigt gewesen, dem Rekurrenten eine Bewährungsfrist aufzuerlegen. Die Auflagen in der Bewährungsfrist seien klar gewesen und hätten im Einklang mit dem Pflichtenheft des Rekurrenten gestanden. Es sei deutlich gemacht worden, dass der Rekurrent keine Schriftstücke abgeben und sich auf keine Gespräche mit Museumsbesucherinnen und -besuchern einlassen dürfe. Zudem sei aus dem Schreiben unmissverständlich hervor gegangen, dass er bei Widerhandlung dieser Auflagen mit einer Kündigung zu rechnen habe. Die Dauer der Bewährungsfrist sei angemessen. Die Personalrekurskommission hat es weiter als erstellt erachtet, dass der Rekurrent während der Bewährungsfrist gegen die Auflagen verstossen habe. Es sei erstellt, dass der Rekurrent im Dezember 2012 einem von ihm angesprochenen Besucher eine Liste mit Literaturangaben über christliche Bücher abgegeben habe. Dem Rekurrenten habe im Dezember 2012 aufgrund der auferlegten Bewährungsfrist vom 8. März 2012 klar sein müssen, dass er mit dem Gespräch und v.a. durch das Verteilen der Bücherliste eine Auflage seiner Bewährungsfrist verletzt habe. Die Kündigung sei gemäss § 30 Abs. 2 lit. d PG wegen wiederholter Pflichtverletzung durch den Rekurrenten zu Recht ausgesprochen worden.
2.2 Der Rekurrent macht in seiner Rekursbegründung sowie in seiner Replik geltend, dass es sich beim Vorfall vom [...] 2012 nicht um eine Pflichtverletzung bzw. allenfalls lediglich um eine einfache Pflichtverletzung gehandelt habe. Solche Pflichtverletzungen würden toleriert und hätten nie zu personalrechtlichen Massnahmen geführt. Der Rekurrent sei zudem vor Erlass der Abmahnung nicht resp. nicht in genügender, dem Prinzip von Treu und Glauben entsprechender Form angehört worden. Es fehle im Weiteren an einer Grundlage für die Rücknahme der Abmahnung zu Gunsten einer Bewährungsfrist. Das Auferlegen einer Bewährungsfrist sei unverhältnismässig sowie deshalb nicht zulässig gewesen. Wiederum sei dem Rekurrenten das rechtliche Gehör nicht in genügender Form gewährt worden. Der Inhalt der Auflagen, welche der Rekurrent während der Bewährungsfrist hätte einhalten müssen, sei ihm unklar gewesen. So sei ihm nicht bewusst gewesen, dass auch die Abgabe einer handschriftlichen Notiz unter das Verbot der Abgabe von Schriften falle. Es habe sich beim Vorfall vom 16. Dezember 2012 lediglich um einen geringfügigen Verstoss gehandelt, welcher unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht für eine Kündigung ausreiche.
2.3 Die Rechtsvertretung der Anstellungsbehörde macht demgegenüber geltend, dass es sich bei den relevanten Vorfällen um deutliche Verstösse gegen die spezifischen, schriftlich verfassten Verhaltensvorschriften gehandelt habe. Die Anstellungsbehörde sei nach dem ersten Vorfall berechtigt gewesen, anstelle einer Abmahnung das mildere Mittel des Auferlegens einer Bewährungsfrist zu wählen. Aus den anwendbaren Normen ergäbe sich keine Verpflichtung zur Gewährung des rechtlichen Gehörs vor Übergabe einer Bewährungsfrist, da diese nicht in Verfügungsform ergehe. Die Bewährung sei im Einklang mit den Vorgaben abgefasst gewesen und habe den erforderlichen Inhalt aufgewiesen. Der Rekurrent habe gegen die klaren Vorgaben verstossen. Vor dem Aussprechen der Kündigung sei dem Rekurrent die Möglichkeit eingeräumt worden, seine Sicht der Dinge darzulegen. Die Kündigung sei daher gerechtfertigt.
3.
3.1 Die Anstellungsbehörde kann ein Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit durch ordentliche Kündigung beenden, wenn einer der in § 30 Abs. 2 PG genannten Kündigungsgründe vorliegt. Im aktuellen Fall stützt sich die Kündigung auf § 30 Abs. 2 lit. d PG, der zwei unterschiedliche Tatbestände enthält, nämlich einerseits die „wiederholte Missachtung von vertraglichen oder gesetzlichen Pflichten“ und andererseits die „schwere Pflichtverletzung“. Während bei „normalen“ Pflichtverletzungen wie beispielsweise Unpünktlichkeit, zu viele private Telefonate, übermässigem privates Internetsurfen und Flüchtigkeiten in der Arbeitserledigung (vgl. VGE 689/2003 vom 21. Januar 2004 E. 3b) eine Bewährungsfrist auferlegt werden muss und die Kündigung nur zulässig ist, wenn sich der Betroffene während der ihm gesetzten Bewährungsfrist nicht hinreichend gebessert hat, ist dies bei schweren Pflichtver-letzungen nicht nötig. Da schwere Pflichtverletzungen zu einer empfindlichen Störung des dem Arbeitsverhältnis zugrunde liegenden Vertrauensverhältnisses führen, wäre das Auferlegen einer Bewährungsfrist nicht geeignet, das verlorene Vertrauen wieder herzustellen (VGE 767/2006 vom 14. September 2007 E. 2.1, 632/2005 vom 1. September 2006 E. 3.2.2 und 689/2003 vom 21. Januar 2004 E. 5).
3.2 Zunächst ist zu prüfen, ob die Personalrekurskommission zu Recht von einer Pflichtverletzung ausgegangen ist, welche bei Auferlegen einer Bewährungsfrist und einer erneuten Pflichtverletzung während ihrer Geltungsdauer zur Kündigung führen kann. Die Personalrekurskommission hat es als erstellt erachtet, dass der Rekurrent am [...] 2012 bei seiner Tätigkeit als Aufseher mit einer Dame ins Gespräch gekommen ist und dieser ein oder zwei Blätter abgab, womit er eine Pflichtverletzung begangen habe. Die Anstellungsbehörde sei unter diesen Umständen berechtigt gewesen, dem Rekurrenten eine Bewährungsfrist aufzuerlegen. Der Rekurrent bestreitet dies in seiner Rekursbegründung an das Verwaltungsgericht nicht (mehr). Er führt vielmehr selbst aus, er habe die Dame angesprochen, kurz bevor sie mit dem Kind den zweiten Stock verlassen habe, "in der Absicht, ihr nützliche Hinweise zur Verbesserung der Befindlichkeit des Kindes zu geben", da "das Kind auf ihn einen auffallend gehemmten und geängstigten Eindruck gemacht und er jahrelang verhaltensgeschädigte Kinder unterrichtet" habe. In der Folge seien im Gespräch von der Dame ein Guru und von seiner Seite ein bedeutender christlicher Geistlicher mit ganzheitlichem Lebensverständnis genannt worden. Zudem sei über die jeweilige Religionszugehörigkeit gesprochen worden. Da sich die Dame interessiert gezeigt hatte, habe er ihr auf Zettel einige grundlegende Titel zur Gesundheit und Spiritualität aufgeschrieben. Beim Abschied habe das Kind, welchem er auch die Hand habe geben wollen, ihn nicht angesehen, worauf er ihm lächelnd sinngemäss auf Italienisch gesagt habe, wie es empfinden würde, wenn es bei einer Begegnung nicht angeschaut würde. Bereits aufgrund der Schilderung des Sachverhalts seitens des Rekurrenten wird ersichtlich, dass die Personalrekurskommission zu Recht von einer Pflichtverletzung ausgegangen ist. Der Rekurrent ist sich offenbar seiner Rolle als Aufseher in einem Museum ohne pädagogischen oder auf Wissensvermittlung gerichteten Auftrag nicht bewusst und hat daher gegen die ihm bekannten Grenzen und insbesondere das Pflichtenheft (vgl. Beilage 6 zur Rekursantwort der Personalabteilung des Präsidialdepartements an die Personalrekurskommission) verstossen. In Letzterem ist klar festgehalten, dass es dem Aufsichtspersonal untersagt ist, sich mit Besucherinnen und Besucher in Gespräche einzulassen. Der Vorfall ist auch deshalb als gravierend anzusehen, weil der Rekurrent die Besucherin mit ihrem Kind ohne jeglichen Bezug zum Museum in höchstpersönlichen Belangen, nämlich der Erziehung von Kindern und religiös-weltanschaulichen Sichtweisen, angesprochen hat. Mit diesem Vorgehen hat er in Kauf genommen, dass sich die Angesprochene durch das Vorgehen belästigt fühlt, was sich in der Folge denn auch bewahrheitet hat. Der Rekurrent musste sich der Problematik umso mehr bewusst sein, als ihm im Rahmen einer schriftlichen Abmahnung bereits im Jahr 2002 die Kündigung angedroht worden ist für den Fall, dass er weiterhin entgegen den Vorschriften Museumsbesucherinnen und -besucher anspreche. Er wurde explizit darauf hingewiesen, dass nur die Beantwortung allgemeiner Fragen (z.B. wo sich die Toilette befindet oder wie lange das Museum offen ist) zulässig sind (Beilage 1 zur Rekursbegründung vom 14. Mai 2014, vgl. auch die Aktennotiz der Besprechung vom 17. September 2002, Beilage 5 zur Rekursantwort der Personalabteilung des Präsidialdepartements an die Personalrekurskommission).
3.3 Nach Eingang der Information über den Vorfall vom [...] 2012 hat die Verwaltungsleitung des [...] Museums Basel dem Rekurrenten ein mit „Abmahnung“ bezeichnetes Schreiben übergeben. Darin wurde der obige Vorfall beschrieben und als grobe Pflichtverletzung qualifiziert. Weiter wurde ausgeführt, dass dem Rekurrenten gekündigt werden müsse, wenn innerhalb der nächsten zwei Jahre wieder ein ähnliches Vorkommnis gemeldet werden sollte und der Rekurrent weiterhin Gespräche mit den Gästen führe (Beilage 5 zur Rekursbegründung vom 14. Mai 2014). Vom Rekurrenten wird moniert, dass es sich bei diesem Schreiben um einen Verweis im Sinne von § 24 PG handle, welcher die vorgängige Gewährung des rechtlichen Gehörs bedinge. Da im Schreiben vom [...] 2012 eine Kündigung angedroht worden ist für den Fall eines erneuten Verstosses gegen die dort genannten Pflichten ist diese „Abmahnung“ als Einräumung einer Bewährungsfrist im Sinne von § 30 Abs. 3 PG zu qualifizieren, auf welche die Vorschriften von § 9 ff. der Verordnung zum Personalgesetz (SG 162.110) nicht Anwendung finden. Immerhin ist zu bemerken, dass dem Auferlegen einer Bewährungsfrist gemäss § 30 Abs. 3 PG entweder der Vorwurf einer Pflichtverletzung oder der Erbringung von ungenügenden Leistungen zu Grunde liegt und dass dieser auch bei einer Einhaltung der Bewährungsfrist aktenkundig bleibt. Aufgrund des Grundsatzes von Treu und Glauben sowie der Fürsorgepflicht im öffentlichen Dienstrecht ist daher auch bei der Einräumung einer Bewährungsfrist grundsätzlich ein Anspruch auf ein vorgängiges Gespräch mit der Möglichkeit zur Stellungnahme zu bejahen. Die Anforderungen können aber aufgrund der beschränkten unmittelbaren Wirkung einer Bewährungsfrist nicht gleich hoch sein wie diejenigen des formellen rechtlichen Gehörs, welches vor dem Aussprechen der Kündigung oder eines Verweises im Sinne von § 24 Abs. 2 PG gewährt werden muss. Im vorliegenden Fall ist der Rekurrent vor der Aushändigung der „Abmahnung“ vom [...] 2012 angehört worden. Nach Eingang der Reklamation hat zunächst ein Gespräch zwischen dem Rekurrenten und seinem Vorgesetzten stattgefunden, in welchem der Rekurrent mit dem Vorwurf konfrontiert worden ist und in welcher er sich dazu äussern konnte (vgl. Aussage von Herrn B_____, Verhandlungsprotokoll der Personalrekurskommission, S. 2). Zudem hat am gleichen Tag auch ein Gespräch mit Frau C_____, der Verwaltungsleiterin bei der Anstellungsbehörde stattgefunden. Im Übrigen ist zu beachten, dass die schriftliche „Abmahnung“ vom [...] 2012 durch die Bewährungsfrist im Schreiben vom 8. März 2012 ersetzt worden ist. Darauf wurde der Rekurrent im Antwortschreiben vom 23. März 2012 an den damaligen Rechtsvertreter des Rekurrenten explizit hingewiesen. Im Bewährungsfrist-Schreiben vom 8. März 2012 wurden sowohl der gegenüber dem Rekurrenten erhobene Vorwurf als auch die vom Rekurrenten während der Bewährungsfrist einzuhaltenden Auflagen präzisiert sowie die Geltungsdauer auf ein Jahr reduziert. Vor Erlass dieses zweiten Schreibens vom 8. März 2012, welches das Erste vom [...] 2012 ersetzt hat, wurde dem Rekurrenten zusätzlich die Möglichkeit eingeräumt, die Durchführung eines Gespräches unter Beizug einer Vertrauensperson zu verlangen. Dieses Angebot wurde vom Rekurrenten aber nicht genutzt. Nach dem Auferlegen der Bewährungsfrist im Schreiben vom 8. März 2012 hat zudem der damalige Rechtsvertreter die Sicht des Rekurrenten schriftlich dargelegt, worauf die Anstellungsbehörde an der Bewährungsfrist festgehalten hat. Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs im Zusammenhang mit dem Auferlegen der Bewährungsfrist kann unter diesen Umständen keine Rede sein.
3.4 § 14 Abs. 2 der Verordnung zum Personalgesetz präzisiert zum Auferlegen einer Bewährungsfrist, dass diese schriftlich und begründet zu erfolgen hat. Die Bewährungsfrist soll einen klaren zeitlichen Endtermin enthalten, und der Adressat muss ihr entnehmen können, dass es darum geht, dass er sich innerhalb dieser Frist bewähren kann (VGE 671/2006 vom 19. Januar 2007 E. 3.1, vom 12. August 2002 E. 3b). Die von der Anstellungsbehörde mit Schreiben vom 8. März 2012 gesetzte Frist mit schriftlich formulierten Auflagen erfüllt diese Anforderungen. In der Begründung wird der Vorfall des Gesprächs mit der Dame und dem Kind gemäss den obigen Ausführungen zutreffend beschrieben. Der Rekurrent wird zur Einhaltung der folgenden Auflagen angehalten:
Keine Gespräche mit Gästen und Mitarbeitenden während des Dienstes gem. „Pflichtenheft für das Aufsichts- und Kassenpersonal des [...]", Absatz 8., sowie Befolgung der übrigen Vorschriften innerhalb des genannten Pflichtenheftes (von Ihnen am 14. Juli 2000 gegengezeichnet und danach noch mehrere Male zur Erinnerung erhalten) und der Hausordnung.
Keine Abgabe von Schriften an Gäste.
3.5 Die Auflagen sind entgegen den Ausführungen des Rekurrenten in der Replik klar. Es wird deutlich zum Ausdruck gebracht, dass während des Dienstes keine Gespräche mit Mitarbeitenden oder Gästen geführt und dass keine Schriften abgegeben werden dürfen. Die Dauer der Bewährungsfrist von einem Jahr ist zwar eher als lang zu bezeichnen. Aufgrund des langjährigen Arbeitsverhältnisses und der Tatsache, dass mit den Auflagen lediglich das verlangt wird, was ohnehin zur Pflichterfüllung gehört, hat die Anstellungsbehörde ihr Ermessen mit einer Bewährungsfrist von einem Jahr nicht überschritten. In der Bewährungsfrist wird darauf hingewiesen, dass Verstösse gegen die Auflagen während ihrer Geltungsdauer zur Kündigung führen können. Das Auferlegen der Bewährungsfrist ist somit rechtmässig erfolgt.
4.
4.1 Es ist nun zu prüfen, ob der Rekurrent während der Bewährungsfrist gegen die Auflagen verstossen hat und ob die Voraussetzungen für eine Kündigung wegen wiederholter Missachtung von vertraglichen oder gesetzlichen Pflichten erfüllt sind. Die Vorinstanz ist zum Schluss gekommen, dass das Ansprechen von Besuchern am [...] 2012 und ein Vorfall, welcher zu einer Reklamation gegenüber dem Vorgesetzten des Rekurrenten, D_____, geführt habe, nicht nachgewiesen werden könne. Zudem stelle ein beobachtetes Gespräch mit zwei jüngeren Herren in der Kalenderwoche 7 des Jahres 2013 keinen Kündigungsgrund dar. Dies wird auch zu Recht weder von der Anstellungsbehörde noch ihrer Rechtsvertretung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren in Frage gestellt, so dass darauf nicht weiter eingegangen werden muss. Als Pflichtverletzung während der Dauer der Bewährungsfrist, welche zusammen mit der dem Auferlegen der Bewährungsfrist zu Grunde liegenden Pflichtverletzung eine Kündigung rechtfertigen würde, hat die Vorinstanz allerdings den Vorfall vom 16. Dezember 2012 gewertet. Aufgrund der glaubwürdigen Angaben des Besuchers E_____ hat es die Vorinstanz als erstellt erachtet, dass der Rekurrent im Dezember 2012 ihm eine Liste mit Literaturangaben über christliche Bücher abgegeben hat, obwohl ihm aufgrund der Bewährungsfrist vom 8. März 2012 klar sein musste, dass er mit dem Gespräch und v.a. durch das Verteilen der Bücherliste eine Auflage verletzt.
4.2 Der Rekurrent hat im vorinstanzlichen Verfahren den Vorfall mit Herrn E_____ noch bestritten. In der Rekursbegründung an das Verwaltungsgericht macht er geltend, dass er sich an den Vorfall nicht mehr erinnern könne. Gleichzeitig führt der Rekurrent aber aus, dass sich „Herr E_____ kulturell und künstlerisch sehr interessiert“ gezeigt habe, so dass er „ihm auf einen Zettel grundlegende Titel aus verschiedenen Fachbereichen aufgeschrieben [habe], wobei er sich nicht mehr an alle Titel erinnern könne“. Entgegen den Angaben von Herrn E_____ sei dabei niemand "from the bible belt region of the USA" (Beilage 11 zur Rekursbegründung vom 14. Mai 2014) gewesen, wie Herr E_____ irrtümlicherweise geschrieben habe. Keines der Bücher sei missionarischen Charakters gewesen. Da er weder fundamentalistisch ausgerichtet sei noch einer Sekte angehöre, seien ihm solche Autoren von ihrer Grundhaltung her sehr fern und auch nicht bekannt. Die Tatsache, dass er Herrn E_____ bedauerlicherweise einen selbstgeschriebenen Zettel gegeben habe, sei zugegebenermassen eine Pflichtverletzung.
Der Vorfall und die Pflichtverletzung werden vom Rekurrenten somit im Wesentlichen anerkannt. Es liegen denn auch keine Hinweise dafür vor, dass der Besucher E_____ gegenüber der Anstellungsbehörde die Unwahrheit gesagt haben könnte. Den Ausführungen des Rekurrenten ist weiter zu entnehmen, dass er sich durchaus bewusst war, dass er mit der Abgabe des selbst geschriebenen Zettels mit den grundlegenden Titeln aus verschiedenen Fachbereichen gegen die Vorschriften und damit auch gegen die Auflagen der Bewährungsfrist verstösst. Es ist deshalb unverständlich, wenn die Rechtsvertreterin des Rekurrenten in der Replik geltend macht, er habe nicht gewusst, dass das Verbot der Abgabe von Schriften auch die Abgabe von handschriftlich verfassten Zetteln umfassen würde. Entgegen den Ausführungen des Rekurrenten ist auch in diesem Fall keinerlei Zusammenhang ersichtlich zwischen der Ausstellung über Scheich Ibrahim, einem nach eigenen Angaben zum Islam übergetretenen Basler Forscher, und der Abgabe einer Liste von christlichen Büchern, wie sie von Herrn E_____ in seiner E-Mail vom 16. September 2012 glaubwürdig geschildert wird.
4.3 Es liegen somit Verstösse gegen die Auflagen der Bewährungsfrist sowie die vertraglichen Pflichten des Rekurrenten vor. Diese Pflichtverletzung kommt zu derjenigen hinzu, welche zum Auferlegen der Bewährungsfrist geführt hat. Die Voraussetzungen für eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses gemäss § 30 Abs. 2 lit. d PG sind somit erfüllt.
4.4 Zu prüfen bleibt, ob das Aussprechen der Kündigung aufgrund der genannten Pflichtverletzungen als verhältnismässig zu qualifizieren ist. Dies ist zu bejahen. Der Rekurrent hat nicht nur gegen klare Vorgaben des Dienstverhältnisses verstossen. Er hat zum Ausdruck gebracht, dass er sich nicht an die definierte Rolle in einem Mu-seum hält und durch seine Kontaktaufnahmen mit Gästen in Kauf genommen, dass diese sich belästigt fühlen. Ein damaliger Arbeitskollege des Rekurrenten hat somit anlässlich der Verhandlung vor der Personalrekurskommission zu Recht ausgeführt, dass es dem Rekurrenten offenbar an grundsätzlicher Einsicht fehle und dass er ein grosses Sendungsbedürfnis habe (Protokoll der Verhandlung vor der Personalrekurskommission S. 4). Der Rekurrent war damals, und ist gemäss den Ausführungen in seiner Rekursbegründung auch heute noch der Meinung, dass er Besucherinnen und Besucher mit seinen pädagogischen Fähigkeiten sowie seinen Kenntnissen über „grundlegende Titel aus verschiedenen Fachbereichen“ beglücken müsse, obwohl er damit klar gegen seine Pflichten als Aufseher im Museum verstossen hat. Mit dem Ansprechen von höchstpersönlichen und weltanschaulichen Themen hat der Rekurrent die negativen Reaktionen der Museumsbesucherinnen sowie -besucher provoziert und damit zu einer Verschlechterung des Rufes der Anstellungsbehörde beigetragen. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Anstellungsbehörde aufgrund der genannten Vorfälle die Kündigung ausgesprochen hat. Daran ändert auch nichts, dass es im Museum [...] gemäss den schriftlichen Ausführungen einer anderen Mitarbeiterin zu verschiedenen, nicht geahndeten Verletzungen von Arbeitspflichten, wie etwa Gespräche mit Arbeitskollegen oder Besuchern, Lesen, Sitzen oder Schlafen resp. längerem Verlassen der Arbeitsstelle bzw. Besuchen von Bekannten während der Arbeitszeit gekommen sei (Beilage 3 zur Replik vom 15. August 2014). Zunächst ist zu beachten, dass im Bestätigungsschreiben der Arbeitskollegin des Rekurrenten nicht geltend gemacht wird, dass diese Regelverstösse von der Anstellungsbehörde erkannt und dennoch toleriert wurden. Vom Vorgesetzten des Rekurrenten wurde in nachvollziehbarer sowie glaubwürdiger Weise geschildert, dass er die Weisung betreffend das Unterlassen von Gesprächen mit Besuchern eher kulant handhabe, solange sich die Gespräche auf die Arbeit resp. auf die Ausstellung des Museums beziehen (Verhandlungsprotokoll Personalrekurskommission, S. 3). Von der Personalrekurskommission ist denn auch das vom Rekurrenten zugegebene Gespräch mit zwei Studenten während der „Scheich Ibrahim“-Ausstellung (Verhandlungsprotokoll Personalrekurskommission, S. 6) zu Recht nicht als ausreichende Begründung für eine Kündigung angesehen worden. Anders sind jedoch die beiden anderen Fälle zu werten, zumal der Rekurrent im ersten Fall die Dame auch gemäss eigenen Ausführungen erst dann angesprochen hat, als sie das Stockwerk verlassen wollte. Dem Besucher E_____ hat er ungefragt Informationen über das Christentum und eine Liste mit christlichen Büchern zukommen lassen. Zudem haben die hier relevanten Regelverstösse des Rekurrenten zu Reklamationen von Seiten der Museumsbesucherinnen sowie -besucher geführt und damit direkt negative Auswirkungen für die Anstellungsbehörde zur Folge gehabt.
4.5 Aus dem Verhalten des Rekurrenten geht hervor, dass es sich bei seinen Verstössen nicht um isolierte Einzelhandlungen handelt. Vielmehr zeugen die Verstösse gegen die Arbeitspflichten resp. die Verletzung der Auflagen von einer fehlenden Bereitschaft, sich bei seiner Tätigkeit als Aufseher an die entsprechenden Beschränkungen und Vorschriften zu halten. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Anstellungsbehörde aufgrund der Vorfälle die Kündigung ausgesprochen und nicht eine mildere Massnahme gemäss § 24 PG angeordnet hat.
5.
Die Anstellungsbehörde hat gemäss den Ausführungen weder den Sachverhalt mangelhaft festgestellt, noch die massgebenden Vorschriften unrichtig angewendet, oder das ihr zustehende Ermessen überschritten, indem sie dem Rekurrenten wegen wiederholter Pflichtverletzung i.S. von § 30 Abs. 2 lit. d PG gekündigt hat. Der Rekurs ist daher als unbegründet abzuweisen.
Das Verfahren ist gemäss § 40 Abs. 4 PG kostenlos. Dem Ausgang desselben entsprechend ist dem Rekurrenten keine Parteientschädigung auszurichten. Dem Rekurrenten ist mit Verfügung vom 22. April 2014 die unentgeltliche Verbeiständung mit einer von ihm zu bestimmenden Anwältin resp. einem Anwalt bewilligt worden, wobei die Prüfung der noch anzugebenden finanziellen Verhältnisse vorbehalten wurde. Der Rekurrent hat daraufhin [...], Advokatin, mandatiert, welche als Rechtsvertreterin des Rekurrenten die Replik verfasst hat. Aus den eingereichten Unterlagen des Rekurrenten geht zwar seine Prozessbedürftigkeit hervor. Der von ihr eingereichten Honorarnote vom 19. August 2014 ist allerdings zu entnehmen, dass der Rekurrent gegenüber seiner Rechtsanwältin eine Anzahlung von CHF 2‘000.– geleistet hat. Es ist daher davon auszugehen, dass der Rekurrent in diesem Umfang zur Tragung eines Selbstbehalts in der Lage ist. Daran ändert auch nichts, dass die Rechtsvertreterin nachträglich eine abgeänderte Honorarnote eingereicht hat, in welchem dieser „fälschlicherweise“ vorgenommene Abzug nicht mehr enthalten ist. Dementsprechend ist die unentgeltliche Rechtspflege in Abweichung der Verfügung vom 22. April 2014 unter Vorbehalt dieses Selbstbehalts zu gewähren. Der von der Rechtsvertreterin des Rekurrenten geltend gemachte Gesamtaufwand von 19.42 Stunden ist zwar eher als hoch anzusehen. Da sie sich neu in den Fall einarbeiten musste, ist er aber zu akzeptieren. Es wird ihr für den Aufwand der bei unentgeltlicher Prozessführung festgelegte Stundenansatz von CHF 200.– zugesprochen. Eine Spesenpauschale, welche nicht auf substantiierten Auslagen basiert, wird im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege nicht akzeptiert. Die Rechtsvertreterin macht denn auch zusätzlich Kosten für 39 Kopien geltend, welche zum Ansatz von CHF 0.25 pro Seite vergütet werden.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Dem Rekurrenten wird die unentgeltliche Verbeiständung mit [...], Advokatin, mit einem Selbstbehalt von CHF 2‘000.– gewährt.
Der unentgeltlichen Rechtsbeiständin wird ein Honorar von CHF 3‘884.–, zuzüglich Auslagen von CHF 9.75 sowie 8 % Mehrwertsteuer von CHF 311.50 zugesprochen. Sie wird dabei im Umfang von CHF 2‘000.– auf den ihrem Mandanten auferlegten Selbstbehalt verwiesen und es wird ihr der Betrag von CHF 2‘205.25 aus der Gerichtskasse ausgerichtet.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
Dr. Salome Stähelin
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Bei Entscheiden über öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme von CHF 15‘000.– gemäss Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG erreicht oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.
Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.