Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
BEZ.2023.59
ENTSCHEID
vom 23. April 2024
Mitwirkende
Dr. Olivier Steiner, lic. iur. André Equey, lic. iur. Sara Lamm
und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher
Parteien
A____ Beschwerdeführerin
[...]
gegen
B____ Beschwerdegegner
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
Gegenstand
Beschwerde gegen einen Entscheid des Zivilgerichts
vom 26. September 2022
betreffend Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrags Personalverleih
Sachverhalt
Im Rahmen einer Streitigkeit über die Einhaltung eines Gesamtarbeitsvertrags und eine darauf gestützte Konventionalstrafe gelangte der B____ (nachfolgend Verein) am 29. November 2021 mit einer gegen die A____ (nachfolgend Verleiherin) gerichteten Klage an das Zivilgericht Basel-Stadt. Damit verlangte der Verein die Feststellung, dass die Verleiherin sieben namentlich genannten Arbeitnehmenden Forderungen in der Höhe von insgesamt CHF 449.30 vorenthalten habe. Darüber hinaus forderte er die Zahlung von CHF 8'149.30 zuzüglich Zins von 5 % seit dem 18. Januar 2020 auf CHF 7'700.– bzw. seit dem 6. Oktober 2020 auf CHF 449.30. Mit Entscheid vom 26. September 2022 hiess das Zivilgericht die Klage vollumfänglich gut.
Gegen den nachträglich schriftlich begründeten Entscheid hat die Verleiherin am 8. September 2023 beim Appellationsgericht Beschwerde erhoben, mit welcher sie die «Zurückweisung» des angefochtenen Entscheids verlangt. Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort ist verzichtet worden. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1. Eintreten
1.1 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Wird dieser Streitwert nicht erreicht, kann der Entscheid mit Beschwerde angefochten werden (Art. 319 lit. a ZPO). Im vorliegenden Fall liegt der Streitwert aufgrund der – bis zuletzt aufrechterhaltenen – Rechtsbegehren des Vereins (Feststellung von geldwerten Verstössen im Umfang von CHF 449.30 sowie Verpflichtung der Verleiherin zur Bezahlung von CHF 8'149.30) unter CHF 10'000.– (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 1.2), so dass das vorliegende Rechtsmittel als Beschwerde entgegenzunehmen ist.
Zum Entscheid über die vorliegende Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Mit der Beschwerde können gemäss Art. 320 ZPO die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden.
1.2 Gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet einzureichen. Begründen im Sinn dieser Bestimmung bedeutet, aufzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dieser Anforderung genügt die Beschwerdeführerin im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht, wenn sie lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Rechtsmittelinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass die Beschwerdeführerin im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen ihre Kritik beruht (BGer 5D_146/2017 vom 17. November 2017 E. 3.3.2; AGE BEZ.2019.71 vom 29. November 2019 E. 4). Bei juristischen Laien werden diese Voraussetzungen weniger streng ausgelegt. Als Begründung reicht es in diesem Fall aus, wenn auch nur ganz rudimentär zum Ausdruck kommt, weshalb der angefochtene Entscheid nach Auffassung der Beschwerde führenden Partei unrichtig sein soll (AGE BEZ.2019.71 vom 29. November 2019 E. 4 und BEZ.2019.39 vom 5. Juli 2019 E. 2.1).
Die Verleiherin weist alle Schlussfolgerungen des Zivilgerichts, die ihren eigenen Ansichten widersprechen, unter Verweis auf die im erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Rechtsschriften zurück (Beschwerde, S. 2). Dieser pauschale Verweis auf die vor dem angefochtenen Entscheid eingereichten Rechtsschriften, die keine Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Zivilgerichts enthalten können, genügt auch den für juristische Laien geltenden reduzierten Anforderungen an die Beschwerdebegründung nicht. Darauf ist daher nicht weiter einzugehen.
1.3 Die Verleiherin rügt eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 320 lit. b ZPO). Im angefochtenen Entscheid (Tatsachen, Ziff. VII) stellte das Zivilgericht fest, dass die Verhandlung in Anwesenheit des Rechtsvertreters des Vereins, des einzelzeichnungsberechtigten Mitglieds des Verwaltungsrats der Verleiherin und dessen kollektivzeichnungsberechtigten Sohns stattgefunden habe. Die Verleiherin macht zwar zu Recht geltend, dass diese Feststellung insoweit unrichtig ist, als es sich beim Kollektivzeichnungsberechtigten nicht um den Sohn, sondern um den Neffen des Verwaltungsratsmitglieds handelt (Beschwerde, S. 2). Da dieses Verwandtschaftsverhältnis für die Beurteilung des vorliegenden Falls irrelevant ist, kann die Verleiherin daraus aber nichts zu ihren Gunsten ableiten.
2. Zivilgerichtsentscheid
Das Zivilgericht prüfte zunächst die Klagelegitimation des Vereins, welche letztlich auf Art. 357b Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) zurückgeht (Zivilgerichtsentscheid, E. 2). Gemäss dieser Bestimmung könnten die Vertragsparteien in einem zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrag (GAV) vereinbaren, dass ihnen gemeinsam ein Anspruch auf Einhaltung des Vertrags gegenüber den beteiligten Arbeitgebern und Arbeitnehmern zustehe. Dabei sei der mögliche Inhalt eines der Vertragsgemeinschaft zustehenden Anspruchs gegenüber den einzelnen Arbeitgebern und Arbeitnehmern auf in der genannten Gesetzesbestimmung abschliessend genannten Gegenstände begrenzt (u. a. Abschluss, Inhalt und Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wobei der Anspruch nur auf Feststellung gehe [lit. a]; Kontrolle, Kautionen und Konventionalstrafen [lit. c]). Gemäss Art. 7 des vom Bundesrat allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrags Personalverleih (GAVP) stehe den GAV-Vertragsparteien gegenüber den beteiligten Arbeitgebern und Arbeitnehmenden ein gemeinsamer Anspruch auf Einhaltung der gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen gemäss Art. 357b OR zu. Der Vollzug, die Förderung und Durchführung der berufsbegleitenden Aus- und Weiterbildung sowie die Förderung der Arbeitssicherheit und des Gesundheitsschutzes der verliehenen Arbeitnehmenden würden einem paritätisch zusammengesetzten Verein übertragen, wobei der Vollzug in GAV-Bereichen den dafür vorgesehenen Organen delegiert werde. Die gemeinsame Umsetzung, Durchführung und Durchsetzung der GAV-Bestimmungen würden im Rahmen der Bestimmung des GAVP der Schweizerischen Paritätischen Berufskommission Personalverleih (SPKP) obliegen (Art. 32 GAVP). Gemäss den Statuten des als Verein organisierten Klägers handle es sich bei der SPKP mit den ihr unterstellten Regionalen Paritätischen Berufskommissionen (RPK) um seinen Vorstand. Sowohl die SPKP als auch die RPK könnten gemäss Art. 35 GAVP Betriebsprüfungen zur Kontrolle der Einhaltung der Bestimmungen des GAVP anordnen und durchsetzen. Nach Art. 38 Abs. 2 komme der SPKP zudem die Kompetenz zur Auferlegung von Konventionalstrafen und Kontrollkosten für die in Art. 35 GAVP und Art. 357b Abs. 1 OR erwähnten Gegenstände zu. Gestützt hierauf bejahte das Zivilgericht die Legitimation des Vereins zur Klageerhebung.
Gegenstand des Verfahrens vor Zivilgericht bildeten die gerichtliche Feststellung verschiedener geldwerter und nichtgeldwerter Verstösse der Verleiherin gegen den GAV, wie sie im Rahmen einer von der zuständigen RPK angeordneten und am Sitz der Verleiherin vorgenommenen Lohnbuchkontrolle vom 26. Oktober 2017 festgestellt und von der Kontrollunternehmung in deren Bericht vom 11. Januar 2018 festgehalten worden waren, sowie die daraus folgende Konventionalstrafe (Zivilgerichtsentscheid, E. 3). Dabei kam das Zivilgericht zunächst zum Schluss, dass bei drei Arbeitnehmenden die Ferienentschädigung falsch berechnet worden sei, indem hierfür bloss auf den Basislohn und nicht auch auf die Feiertagsentschädigung abgestellt worden sei. Dadurch habe die Verleiherin den Arbeitnehmenden zu Unrecht Ferienentschädigungen (umfangmässig jeweils im zweistelligen Frankenbetrag) vorenthalten (E. 5). Infolgedessen sei es in diesen drei Fällen bei der Berechnung des 13. Monatslohns zu (betragsmässig geringfügigen) «Folgefehlern» gekommen, da sich der 13. Monatslohn auf der Grundlage der Summe von Basislohn, Feiertagsentschädigung und Ferienentschädigung berechnet habe (E. 6). Das Zivilgericht stellte sodann fest, dass in sieben Fällen Arbeitnehmenden keine Entschädigung für geleistete Tages- bzw. Wochenüberzeit und Nachtarbeit bezahlt oder der Zuschlag falsch berechnet worden sei, indem der anteilsmässige 13. Monatslohn nicht miteinbezogen worden sei. Dadurch seien diesen Arbeitnehmenden Beiträge zwischen CHF 8.15 und CHF 133.85 vorenthalten worden (E. 7). Des Weiteren kam das Zivilgericht zur Erkenntnis, dass die Verleiherin die Arbeitnehmenden in acht Fällen gar nicht und in weiteren acht Fällen verspätet der beruflichen Vorsorge (BVG) unterstellt habe (E. 8 und 9). Schliesslich habe sie in insgesamt dreizehn Fällen den Ferienlohn direkt mit dem Lohn ausbezahlt, obwohl dieser gemäss den Bestimmungen des GAV erst beim Bezug der Ferien oder bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses hätte ausbezahlt werden dürfen (E. 10).
Mit Bezug auf die eingeforderten Konventionalstrafen führte das Zivilgericht aus, dass die zuständige RPK die erste Konventionalstrafe von CHF 7'700.– gemäss den Ansätzen im Reglement zum GAVP festgesetzt habe. Aufgrund der fehlenden BVG-Versicherung in acht Fällen habe sie eine Strafe von CHF 4'000.– (8 x CHF 500.–) festgesetzt. Die ungenügende BVG-Versicherung (falscher Zeitpunkt) in weiteren acht Fällen habe in einem Betrag von CHF 2'400.– (8 x CHF 300.–) resultiert. Schliesslich habe sie für die Auszahlung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn in dreizehn Fällen eine Strafe von CH 1'300.– (13 x CHF 100.–) festgelegt. Für die festgestellten geldwerten Verstösse sei keine Konventionalstrafe auferlegt worden, zumal diese Verstösse als geringfügig beurteilt worden seien. Das Zivilgericht sah keinen Anlass, diese Konventionalstrafe als übermässig im Sinn von Art. 163 Abs. 3 OR herabzusetzen, zumal ein grosser Teil der im Rahmen der Stichproben kontrollierten Arbeitnehmenden der Verleiherin nicht bzw. nicht ausreichend BVG-versichert gewesen sei. Vor diesem Hintergrund erscheine die ausgesprochene Konventionalstrafe von CHF 7'700.– angesichts der in Art. 38 Abs. 4 GAVP vorgesehenen maximal möglichen Konventionalstrafe von CHF 50'000.– nicht sehr hoch (Zivilgerichtsentscheid, E. 11). Auch bezüglich der zweiten Konventionalstrafe über CHF 449.30, welche von der zuständigen RPK aufgrund der verweigerten Ausgleichszahlung nach festgestellten geldwerten Verstössen gegen den GAV festgesetzt worden war, sah das Zivilgericht keinen Anlass, diese ermessensweise herabzusetzen, dies auch mit Blick auf die gemäss Reglement für diesen Fall vorgesehenen Maximalstrafe von CHF 5'000.– (E. 12).
3. Unterstellung unter die berufliche Vorsorge
In E. 8 des angefochtenen Entscheids erkannte das Zivilgericht, dass die Verleiherin acht Arbeitnehmende in Verletzung von Art. 31 GAVP nicht der beruflichen Vorsorge unterstellt habe. Dabei stellte es fest, dass die Einsatzverträge in diesen Fällen entgegen der Ansicht der Verleiherin nicht befristet, sondern unbefristet gewesen seien (Zivilgerichtsentscheid, E. 8.3 f. und 8.6 f.). In ihrer Beschwerde (S. 2) hält die Verleiherin an ihrer Ansicht fest, dass es sich um befristete Verträge gehandelt habe, setzt sich aber nicht ansatzweise mit den Erwägungen des Zivilgerichts auseinander, mit denen ihre Ansicht widerlegt worden ist. Ihre Beschwerde ist daher nicht geeignet, Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Zivilgerichts zu erwecken.
Die Verleiherin macht darüber hinaus geltend, selbst wenn der Ansicht des Zivilgerichts gefolgt werde, müsse anerkannt werden, dass diesbezüglich unterschiedliche begründete Betrachtungen der Rechtslage bestünden, damals noch kein rechtskräftiges Urteil vorgelegen habe und sie die Arbeitnehmenden über die Meinungsverschiedenheit informiert und ihnen die Möglichkeit geboten habe, sich rückwirkend ab dem ersten Einsatztag versichern zu lassen. Aus diesen Gründen hätte die Konventionalstrafe nach Ansicht der Verleiherin aufgehoben oder zumindest herabgesetzt werden müssen (vgl. Beschwerde S. 2–4). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Verleiherin nicht dartut, wo sie dieses Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen hat, so dass sie allein schon deswegen damit nicht gehört werden kann (oben E. 1.2). Selbst wenn die Tatsachen, dass die Verleiherin den Arbeitnehmenden nachträglich angeboten hat, sie rückwirkend der beruflichen Vorsorge zu unterstellen, und dass in einem Fall nachträglich eine rückwirkende Unterstellung erfolgt ist, zu berücksichtigen wären, änderten sie nichts daran, dass die Verleiherin Art. 31 GAVP verletzt hat, indem sie die Arbeitnehmenden nicht von Anfang an der beruflichen Vorsorge unterstellt hat. Die Verleiherin legt nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, wie sie angesichts der vom Zivilgericht festgestellten Tatsachen (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 8.4 und 8.6 f.) in guten Treuen hätte der Ansicht sein können, die Verträge seien befristet gewesen. Jedenfalls ist für die Verleiherin bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt erkennbar gewesen, dass es sich um unbefristete Verträge handelt. Mit Beschluss der zuständigen RPK vom 11. Dezember 2019 (Klagebeilage 8) wurde die Verleiherin darüber in Kenntnis gesetzt, dass nach Ansicht der RPK in 14 Fällen die Arbeitnehmenden nicht oder verspätet der beruflichen Vorsorge unterstellt worden waren, was die Verleiherin auch nicht bestritten habe. Gemäss der Rechtsmittelbelehrung auf diesem Beschluss (S. 13) hätte die Verleiherin innert 30 Tagen seit Eröffnung Zeit gehabt, bei der Rekurskommission GAV Personalverleih Rekurs zu erheben, was sie jedoch nicht getan hat (dazu auch Beschluss der RPK vom 17. Juni 2020, S. 4 [Klagebeilage 263]). Nachdem die RPK die BVG-Versicherungspflicht in den angesprochenen Fällen festgestellt und die Verleiherin zur rückwirkenden Anmeldung der bislang nicht oder verspätet der beruflichen Vorsorge unterstellten Arbeitnehmenden aufgefordert hatte, kann sich die Verleiherin zu ihrer Entlastung nicht darauf berufen, sie habe den betroffenen Arbeitnehmenden die Möglichkeit geboten, sich freiwillig der Versicherungspflicht nach BVG zu unterstellen. Dies gilt umso, als sie ihre betreffenden Schreiben erst am 17. Dezember 2020 und damit ein Jahr nach Zugang des RPK-Beschlusses vom 11. Dezember 2019 sowie eines diesbezüglichen Mahnschreibens versandte (Beschwerdebeilagen 10). Die Verleiherin hat sich damals keineswegs einsichtig gezeigt und die Arbeitnehmenden auch nicht transparent über die Einschätzung der RPK informiert. Das nachträgliche Verhalten der Verleiherin kann deshalb auch nicht strafmildernd berücksichtigt werden.
4. Direktauszahlung des Ferienlohns
4.1 In E. 10 des angefochtenen Entscheids erkannte das Zivilgericht, dass die Verleiherin gegen Art. 13 Abs. 2 GAVP verstossen habe, indem sie in 13 Fällen den Ferienlohn direkt mit dem Lohn ausbezahlt habe. In ihrer Beschwerde bestreitet die Verleiherin dies nicht mehr, macht aber geltend, dass es sich dabei um geringfügige Verstösse handle und für solche keine Konventionalstrafe ausgesprochen werden dürfe. Zudem ergebe sich aus Art. 20 Abs. 2 AVG, dass der Verein überhaupt keine Konventionalstrafe hätte aussprechen dürfen, weil er dem zuständigen Arbeitsamt keine Meldung erstattet habe (vgl. Beschwerde, S. 4 f.).
Die Verleiherin behauptet nicht einmal, sie habe bereits im erstinstanzlichen Verfahren geltend gemacht, dass der Verein die streitgegenständlichen Verstösse dem zuständigen kantonalen Arbeitsamt nicht gemeldet habe. Bei summarischer Prüfung findet sich ein entsprechendes Vorbringen auch nicht in den Akten des Zivilgerichts. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Verleiherin die betreffende Tatsachenbehauptung erstmals mit ihrer Beschwerde vorbringt. Neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (sogenannte Noven) sind im Beschwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO). Eine Ausnahme gilt nur für Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, zu deren Vorbringen erst der angefochtene Entscheid Anlass gegeben hat (vgl. AGE BEZ.2020.9 vom 20. April 2020 E. 1.2 mit Nachweisen). Zur Behauptung, der Verein habe die Verstösse dem Arbeitsamt nicht gemeldet, hätte die Verleiherin bereits im erstinstanzlichen Verfahren Anlass gehabt, wenn sie dies für relevant erachtet. Aus den vorstehenden Gründen ist die Behauptung, der Verein habe dem zuständigen Arbeitsamt keine Meldung erstattet, im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht zu berücksichtigen. Im Übrigen könnte die Verleiherin daraus aus den nachstehenden Gründen selbst bei Berücksichtigung und Wahrunterstellung nichts zu ihren Gunsten ableiten.
4.2
4.2.1 Gemäss Art. 20 Abs. 2 des Arbeitsvermittlungsgesetzes (AVG, SR 823.11) ist das im allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag zur Kontrolle vorgesehene paritätische Organ zur Kontrolle des Verleihers berechtigt. Bei nicht geringfügigen Verstössen muss es dem kantonalen Arbeitsamt Meldung erstatten und kann dem fehlbaren Verleiher nach Massgabe des Gesamtarbeitsvertrags eine Konventionalstrafe auferlegen (lit. a) und die Kontrollkosten ganz oder teilweise auferlegen (lit. b). Zunächst erscheint es fraglich, ob diese Bestimmung auf die Kontrolle der Einhaltung des GAVP und die Auferlegung von Konventionalstrafen nach Massgabe des GAVP überhaupt anwendbar ist, oder ob ihr Anwendungsbereich wie derjenige von Art. 20 Abs. 1 AVG auf andere (branchenspezifische) Gesamtarbeitsverträge beschränkt ist (vgl. dazu Krummenacher/Weibel, in: Kull [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AVG, Bern 2014, Art. 20 N 1; Looser, Der Personalverleih, Diss. Basel 2015, N 739–741). Die Frage kann offenblieben, weil die Verleiherin aus Art. 20 Abs. 2 AVG vorliegend ohnehin nichts zu ihren Gunsten ableiten kann.
4.2.2 Selbst wenn Art. 20 Abs. 2 AVG im vorliegenden Fall direkt und damit auch betreffend Meldung an das Arbeitsamt anwendbar wäre, könnte aus dem Umstand, dass diese Bestimmung das Kontrollorgan bei nicht geringfügigen Verstössen zur Meldung an das Arbeitsamt verpflichtet, entgegen der Ansicht der Verleiherin, welche sich auf den Entscheid des Präsidenten des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft West 150 20 2790 IV vom 2. Februar 2022, E. 13 (Beschwerdebeilage 28) abstützt, nicht geschlossen werden, dass die Meldung eine Voraussetzung der Kompetenz zur Auferlegung einer Konventionalstrafe darstellt. Aufgrund der Formulierung der Gesetzesbestimmung ist vielmehr davon auszugehen, dass die Pflicht und die Kompetenz unabhängig voneinander bestehen.
Dass ein nicht geringfügiger Verstoss Voraussetzung für die Auferlegung einer Konventionalstrafe ist, ergibt sich bereits aus Art. 37 f. GAVP 2012 und 2016. Art. 38 Abs. 4 GAVP bestimmt sowohl in der Fassung von 2012 und als auch in derjenige von 2016 unter dem Titel «Konsequenzen bei festgestellten Verstössen», dass die paritätischen Berufskommissionen gegenüber Betrieben, die Bestimmungen des GAVP verletzen, Konventionalstrafen von bis zu CHF 50'000.– aussprechen können. Sodann legt Art. 37 Abs. 1 GAVP 2012 und 2016 unter dem Titel «Konsequenzen bei kleinen oder geringen Verstössen gegen den GAV Personalverleih» fest, dass bei kleinen oder geringfügigen Verstössen die paritätischen Berufskommissionen über die Verrechnung der Kontrollkosten entscheiden. Aus der Systematik von Art. 37 f. GAVP 2012 und 2016 ist zu schliessen, dass das Aussprechen einer Konventionalstrafe einen nicht geringfügigen Verstoss voraussetzt. Dementsprechend werden gemäss Art. 31 Abs. 1 Reglement des Vereins Paritätischer Vollzug, Weiterbildung und Sozialfonds für den Personalverleih (Reglement PVP) Konventionalstrafen für geldwerte und nichtgeldwerte Verstösse auferlegt, sofern die Verstösse nicht geringfügig im Sinn von Art. 20 Abs. 2 AVG sind.
Die Behauptung der Verleiherin, welche sich auf den Entscheid des Präsidenten des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft West 150 21 3057 II vom 30. März 2023 E. 8e (Beschwerdebeilage 25) abstützt, Lehre und Rechtsprechung gingen davon aus, dass Art. 20 Abs. 2 AVG für die Auferlegung einer Konventionalstrafe entsprechend der französischen und entgegen der deutschen und italienischen Sprachfassung nicht bloss einen nicht geringfügigen, sondern einen schweren Verstoss voraussetze, entbehrt der Grundlage. Im als Beleg zitierten Entscheid OGer ZH NP200016-O/U vom 18. September 2020 hielt das Obergericht des Kantons Zürich zwar fest, dass die französischsprachige Lehre die französische und die deutschsprachige Lehre die deutsche Sprachfassung übernehme, prüfte aber selbst, ob ein mehr als geringfügiger Verstoss vorliegt (E. 4.4.5.1 und 5). Daraus ist zu schliessen, dass nach Ansicht des Obergerichts des Kantons Zürich ein mehr als geringfügiger Verstoss für die Auferlegung einer Konventionalstrafe genügt. Ein Grund, weshalb entgegen der deutschen und italienischen Sprachfassung ein schwererer Verstoss erforderlich sein sollte, ist nicht ersichtlich und wird weder von der Verleiherin noch im genannten Entscheid des Präsidenten des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft West genannt. Der Wortlaut der französischen Sprachfassung allein stellt keinen hinreichenden Grund dafür dar, einen schweren Verstoss als Voraussetzung einer Konventionalstrafe zu verlangen.
4.2.3 Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Reglements PVP liegen keine geringfügigen Verfehlungen gemäss Art. 20 Abs. 2 AVG und Art. 37 GAVP vor, wenn der Anteil der geldwerten Verfehlungen an der SOLL-Lohnsumme mindestens 2 % beträgt (lit. a) und/oder wenn unabhängig von der 2 %-Grenze eine der folgenden geldwerten Verfehlungen mehrfach vorliegt: missbräuchliche Verwendung von Prämienüberschüssen (Überschussbeteiligung), zu hoher Prämienanteil KTG, keine/falsche Abrechnung von Vollzugs- und WB-Beiträgen (lit. b) und/oder wenn eine der folgenden nichtgeldwerten Verfehlungen mehrfach vorliegt: fehlende BVG-Versicherung, ungenügende BVG-Versicherung (falscher Zeitpunkt), fehlende KTG-Versicherung, ungenügende oder falsche KTG-Versicherung (falscher Zeitpunkt, falsche Leistungsdauer), Nichteinhaltung der Kündigungsfrist, regelmässig zu späte Lohnzahlung (lit. c). Gemäss Art. 31 Abs. 1bis des Reglements PVP berechnen sich Konventionalstrafen mit dem Konventionalstrafenrechner im Anhang 1 des Reglements PVP. Liegt eine nichtgeldwerte Verfehlung gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. c des Reglements PVP mehrfach vor, so handelt es sich gemäss Ziff. 2 von Anhang 1 des Reglements PVP um nicht geringfügige Verstösse im Sinn von Art. 20 Abs. 2 AVG und Art. 37 GAVP und ist damit eine Konventionalstrafe aufzuerlegen. Das Nichtzurückbehalten der Ferienguthaben wird weder in Art. 31 Abs. 1 lit. c des Reglements PVP noch in Ziff. 2 des Anhangs 1 dieses Reglements als nicht geringfügiger Verstoss erwähnt. Daraus ist jedoch nicht zwingend zu schliessen, dass jedenfalls das mehrfache Nichtzurückbehalten der Ferienguthaben nicht als solcher Verstoss qualifiziert werden könnte. Trotz Fehlens eines ausdrücklichen Hinweises ist es denkbar, dass die Aufzählungen nicht abschliessend, sondern bloss beispielhaft sind, und daher auch in den erwähnten Bestimmungen nicht erwähnte Verstösse als nicht geringfügig qualifiziert werden können. Dafür, dass dies der Einschätzung der zuständigen Organe des PVP entsprechen könnte, spricht, dass in Ziff. 2 des Anhangs 1 des Reglements PVP nicht nur für die in Art. 31 Abs. 1 lit. c des Reglements PVP erwähnten, sondern auch für sechs weitere nichtgeldwerte Verfehlungen Pauschalbeträge vorgesehen werden.
Die Fragen, ob mehrfaches Nichtzurückbehalten des Ferienlohns unter Umständen als nicht geringfügige Verfehlung qualifiziert werden kann und ob die Voraussetzungen dafür im vorliegenden Fall erfüllt sind, können offenbleiben, weil die Berücksichtigung des Pauschalbetrags von CHF 100.– pro Arbeitnehmerin bzw. Arbeitnehmer für das Nichtzurückbehalten der Ferienguthaben selbst dann nicht zu beanstanden ist, wenn diese Verstösse als geringfügig qualifiziert werden.
Gemäss Art. 38 Abs. 4 Satz 1 GAVP 2012 und 2016 können die paritätischen Berufskommissionen gegenüber Betrieben, die Bestimmungen des GAVP verletzen, Konventionalstrafen von bis zu CHF 50'000.– aussprechen. Für die Bemessung der Konventionalstrafen werden gemäss Art. 38 Abs. 4 Satz 2 GAVP 2012 und 2016 die Höhe der vorenthaltenen geldwerten Leistungen, die Kontrolldauer, die Anzahl kontrollierter Arbeitnehmender, strafmildernde Elemente wie rasche Nachzahlung der vorenthaltenen geldwerten Leistungen, strafverschärfende Elemente wie Verletzung nicht geldwerter GAV-Bestimmungen sowie ein Zuschlag für besondere Schwere bei mehrfacher Verletzung berücksichtigt. Wie das Obergericht des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Dietikon mit eingehender und überzeugender Begründung festgestellt haben, kann aus dem die Bemessung der Konventionalstrafe betreffenden Satz 2 von Art. 38 Abs. 4 GAVP 2012 und 2016 nicht geschlossen werden, dass das Aussprechen einer Konventionalstrafe eine (nicht geringfügige [vgl. oben E. 4.1 und 4.2.1 f.]) Verletzung einer geldwerten GAV-Bestimmung voraussetze, und kann gestützt auf Art. 38 Abs. 4 GAVP 2012 und 2016 eine Konventionalstrafe auch bei einer (nicht geringfügigen [vgl. oben E. 4.1 und 4.2.1 f.]) Verletzung einer nicht geldwerten GAV-Bestimmung ausgesprochen werden (vgl. OGer ZH NP210004-O/U vom 11. Mai 2021 E. 3.1 und 4).
Im vorliegenden Fall hat die Verleiherin auch Verstösse begangen, die zweifellos nicht geringfügig sind und in Art. 31 Abs. 1 lit. c des Reglements PVP ausdrücklich als nicht geringfügige Verstösse genannt werden (mehrfach fehlende bzw. ungenügende BVG-Versicherung). Daher ist ihr ohnehin eine Konventionalstrafe aufzuerlegen. Selbst wenn das mehrfache Nichtzurückbehalten der Ferienguthaben als geringfügige Verfehlungen qualifiziert wird und daher als selbständiger Grund für die Auferlegung einer Konventionalstrafe ausscheidet, können das mehrfache Nichtzurückbehalten der Ferienguthaben zumindest im Rahmen der Bemessung der wegen der nicht geringfügigen Verstösse auferlegten Konventionalstrafe strafschärfend berücksichtigt und die erwähnten Pauschalbeträge unter diesem Titel zur Grundkonventionalstrafe addiert werden. Dies scheint auch der Ansicht des Vereins zu entsprechen (vgl. Klage, Rz 111 [Beschwerdebeilage 3]).
5. Beschwerdeentscheid
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Entsprechend diesem Ausgang des Verfahrens hat die Verleiherin die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden in Anwendung von § 13 Abs. 1 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 sowie § 2 GGR auf CHF 1'000.– festgesetzt. Mangels Einholung einer Beschwerdeantwort ist keine Parteientschädigung geschuldet.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: Die Beschwerde gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 26. September 2022 (V.2021.1116) wird abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'000.–.
Mitteilung an:
- Beschwerdeführerin
- Beschwerdegegner
- Zivilgericht Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.