Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte
AK.2023.31
ENTSCHEID
vom 2. Februar 2024
Mitwirkende
lic. iur. Christian Hoenen, lic. iur. Dominik Kiener,
lic. iur. Patrik Müller-Arenja, Dr. David Jenny, Dr. Oscar Olano
und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher
Beteiligte
A____, Advokat
[...]
Gegenstand
Anzeige des Vorsitzenden Präsidenten des Appellations-gerichts Basel-Stadt vom 20. November 2023
betreffend Einleitung eines Disziplinarverfahrens
Sachverhalt
Am 20. November 2023 gelangte der Vorsitzende Präsident des Appellationsgerichts Basel-Stadt mit einer gegen den Advokaten A____ gerichteten Anzeige an die Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte mit dem Ersuchen um Prüfung, ob die vom beanzeigten Advokaten gegen ihn in elektronischer und brieflicher Form in erhobenen Drohungen und Vorwürfe mit den einschlägigen Berufsregeln vereinbar seien. Nachdem dem beanzeigten Advokaten Frist zur Stellungnahme eingeräumt worden war, teilte der Vorsitzende Präsident des Appellationsgerichts am 19. Dezember 2023 mit, dass jener sich bei ihm in einem persönlichen Gespräch von seinem Verhalten distanziert und sich entschuldigt habe, was er angenommen habe. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2023 bestätigte Advokat A____, dass er sich von seinen damaligen Äusserungen distanziere und sich hierfür entschuldige, und beantragte hierauf gestützt, das Verfahren einzustellen und jedenfalls von der Einleitung eines Disziplinarverfahrens abzusehen. Für die weiteren Ausführungen des Anzeigestellers und des betroffenen Advokaten wird, soweit von Belang, auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.
1.1 Gemäss § 18 Abs. 2 des kantonalen Advokaturgesetzes (AdvG, SG 291.100) ist die paritätisch zusammengesetzte Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte funktionell zuständig zur Beurteilung des Verhaltens von Angehörigen der Anwaltschaft, welches als mögliche Pflichtverletzung im Sinne des Anwaltsgesetzes (BGFA, SR 935.61) Anlass zur Verhängung einer Disziplinarmassnahme sein kann. Die Kommission wird gemäss § 24 Abs. 1 AdvG entweder von Amtes wegen oder auf Anzeige hin tätig. Vorliegend hat die Aufsichtskommission durch den Anzeigesteller Kenntnis von möglichen Verstössen gegen die Berufsregeln erhalten. In örtlicher Hinsicht ist die hiesige Aufsichtskommission für in Basel-Stadt erfolgte Vorkommnisse sowie für die hier ansässigen bzw. im Anwaltsregister eingetragenen Advokaten zuständig. Der beanzeigte Advokat A____ ist im Anwaltsregister Basel-Stadt eingetragen und es haben sich die beanzeigten Vorkommnisse im Rahmen eines vor dem Appellationsgericht geführten Beschwerdeverfahrens zugetragen, weshalb die Aufsichtsbeschwerde in die Kompetenz der basel-städtischen Aufsichtskommission fällt.
1.2 Aus der Bestimmung von § 21 Abs. 2 AdvG, worin bei der Auflistung der Zuständigkeiten der Aufsichtskommission die Einleitung eines Disziplinarverfahrens und allfällige vorsorgliche Massnahmen sowie die Verhängung von Disziplinarmassnahmen separat aufgeführt sind, folgt die Zweistufigkeit des aufsichtsrechtlichen Verfahrens. Das heisst, die Aufsichtskommission prüft in einem ersten Schritt, ob überhaupt ein förmliches Disziplinarverfahren eröffnet werden muss, und nur, wenn dies der Fall ist, wird – nach erneuter Anhörung des betroffenen Advokaten – abschliessend über die Frage einer Verletzung von Berufspflichten und über die Aussprechung einer allfälligen Sanktion entschieden. Vorliegend steht somit erst die Frage der Einleitung eines Disziplinarverfahrens zur Diskussion.
2.
2.1 Gemäss den Ausführungen des Anzeigestellers liegt seiner Anzeige folgendes Geschehen zugrunde: In einem hochstrittigen Verbeiständungsverfahren vertrat der beanzeigte Advokat die Kinder des Verbeiständeten (nachfolgend: Beigeladene) in einem vor dem Appellationsgericht geführten Beschwerdeverfahren, das von der Lebenspartnerin des Verbeiständeten angehoben worden war. Im Rahmen dieses Verfahrens stellten die Beigeladenen ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, welches der Anzeigesteller als Verfahrensleiter zunächst mit Verfügung vom 15. Mai 2023 und auf Gesuch um Wiedererwägung hin nochmals mit Verfügung vom 6. Juni 2023 abwies. Separat zu ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde verlangten die Beigeladenen am 12. Juni 2023 die superprovisorische Erweiterung der Aufgaben der errichteten und streitgegenständlichen Beistandschaft um den Bereich «Wohnen» und erneuerten ihr Kostenerlassgesuch. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 19. Juni 2023 wies der Instruktionsrichter das Gesuch um Erlass der beantragten superprovisorischen Massnahme ab und verwies im Übrigen darauf, dass das neuerliche Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung im Rahmen der Beurteilung der Sache geprüft werde.
Auf diese Verfügung reagierte der beanzeigte Advokat mit Mail vom 3. Juli 2023 an den Instruktionsrichter. Er warf dem Anzeigesteller vor, «vollkommen sachverhaltswidrig» davon auszugehen, «dass sich [X.] (Wohnsitz in Basel) in [A.] aufhalte und es um seinen ‘Betreuungsbedarf’ gehen solle. Du scheinst den Kern der Sache fundamental und fatal zu übersehen.» Das Schreiben schloss der beanzeigte Advokat mit folgenden Worten:
«Schliesslich ist es nach der Häufung von unakzeptablen Vorkommnissen an Deinem Gericht an der Zeit, zu einer Aussprache zusammenzukommen. Wo Rauch ist auch Feuer. Ich bin kaum an den Gerichten tätig und umso mehr entsetzt über die Qualität der von den Einwohnern mit Steuergeldern finanzierten Gerichte. Es kann nicht sein, dass die Verfügungen Deines Gerichts schlechter sind als das, was Kl schon jetzt machen könnte. Beides kann ich so nicht akzeptieren – weder als Anwalt und schon gar nicht als steuerzahlender Einwohner. Was kannst Du zu einer Lösung beitragen? Wo liegt das Problem? Ich schlage vor, dass wir diese Aussprache entweder zu zweit oder in Anwesenheit des Präses und ggf. eines Vertreters Deines Gerichts machen. Bist Du damit einverstanden, dass ich die vorliegende eMail B____ zustelle? Hast Du einen anderen problemlösenden Vorschlag? Ich bin offen für ein vorbereitendes Telefongespräch.»
Der Anzeigesteller antwortete dem beanzeigten Advokaten darauf wie folgt:
«Wie Du weisst, verkehrt das Gericht in hängigen Verfahren nicht per Mail mit den Parteien. Im Übrigen verbieten sich die von Dir vorgeschlagenen, für die übrigen Verfahrensbeteiligten intransparenten bilateralen Unterredungen in einem hängigen Verfahren. Ich kann Deinem Schreiben daher keine weitere Folge geben.»
Der beanzeigte Advokat replizierte hierauf mit Mail vom 6. Juli 2023, entschuldigte sich für die Kommunikation per Mail und kündigte eine schriftliche Eingabe an. Im Weiteren führte er Folgendes aus:
«Ich gehe aufgrund Deiner intrinsischen und zumindest parteipolitisch-sozialen Motivation davon aus. dass Du Deine derart am Sachverhalt vorbeigehende und deshalb nichtige Verfügung am Verbessern bist, auch wenn die formell korrekte und eigentlich nicht nötige Aufforderung an Dich erst morgen eintrifft. Es würde Dir gut anstehen, diese Angelegenheit durch Dich selber einer korrekten Lösung zuzuführen.
(…)
Ich will mir nicht ausmalen, wie die Medien reagieren, wenn ruchbar wird, dass Du die Aufrechterhaltung der Entführung eines bald 60jährigen, total kranken und urteilsunfähigen Mannes begünstigst.»
Aus Transparenzgründen legte der Instruktionsrichter diesen Mailwechsel in der Folge den übrigen Verfahrensbeteiligten offen (Verfügung vom 7. Juli 2023).
2.2 Gemäss der Generalklausel in Art. 12 lit. a BGFA haben Anwältinnen und Anwälte ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben. Diese Norm gilt in erster Linie für das Verhältnis zur Klientschaft; sie verlangt jedoch darüber hinaus von den Advokaten ganz allgemein ein korrektes Verhalten bei ihrer gesamten Anwaltstätigkeit und ihrem sonstigen Geschäftsgebaren (vgl. Botschaft zum BGFA, BBl 1999 S. 6013 ff., 6054; BJM 2006 S. 47 ff., 48). Ein wesentlicher Zweck des anwaltsrechtlichen Disziplinarwesens liegt darin, die Vertrauenswürdigkeit des Anwaltsstandes zu erhalten (vgl. dazu auch BGE 130 II 270 E. 3.2; BGer 2A.368/2005 vom 12. Oktober 2005 E. 2.2; Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Auflage, Bern 2017, N 213). Diese kann grundsätzlich durch jegliches Fehlverhalten beeinträchtigt werden (vgl. statt vieler AKE AK.2016.25 vom 22. März 2017 E. 1.2). Die Sorgfaltspflicht bezieht sich nicht nur auf das Verhältnis mit der Klientschaft, sondern auch auf das Verhalten gegenüber den Gerichten und sonstigen Behörden, wie auch gegenüber der Gegenpartei, den Berufskollegen und der Öffentlichkeit (BGE 130 II 270 E. 3.2; BGer 2C_907/2017 vom 13. März 2018 E. 3.1; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, § 30 Rz 25; Fellmann, a.a.O., N 212 und 260; AGE VD.2016.228 vom 19. Juli 2017 E. 5.3.1 mit Hinweisen).
Der Anwalt hat das Recht und die Pflicht, die Interessen seines Klienten energisch zu vertreten und dabei auch an den Behörden bzw. Gerichten Kritik zu üben bzw. seinem Missfallen Ausdruck zu geben. Der Advokat hat hierbei indessen alles zu unterlassen, was die Vertrauenswürdigkeit der Anwaltschaft in Frage stellt. Aufgrund seiner besonderen Stellung ist er zu einer gewissen Zurückhaltung bzw. zur Sachlichkeit verpflichtet. Auseinandersetzungen unter anderem mit den Behörden sollen nicht auf der persönlichen Ebene ausgetragen werden, zumal dadurch der geordnete Gang der Rechtspflege behindert wird und die wirksame Wahrung der Interessen des Klienten letztlich darunter leiden kann. Kritik an der Justiz findet dort ihre Schranke, wo sie den Boden der Sachlichkeit verlässt und ohne zwingenden Grund die Integrität des Gerichts oder der beteiligten Richter bestreitet oder in Frage stellt. Vom Anwalt darf erwartet werden, dass er im Kontakt mit Behörden sachlich bleibt und auf persönliche Beleidigungen, Verunglimpfungen und Beschimpfungen verzichtet (Fellmann, a.a.O., N 270; Brunner/Henn/Kriesi, Anwaltsrecht, Zürich 2015, S. 110 f.; BGer 2C_247/2014 vom 26. November 2014 E. 2.2; ferner AKE AK.2012.7 vom 2. Mai 2013 E. 4.1.2). Ein aufsichtsrechtliches Einschreiten ist jedoch nur bei einer qualifizierten Norm- bzw. Sorgfaltswidrigkeit geboten (BGer 2C_247/2014 vom 26. November 2014 E. 2.2 ["un manquement significatif aux devoirs de la profession"]; in allgemeiner Weise auch Fellmann, a.a.O., N 199; Brunner/Henn/Kriesi, a.a.O., S. 90).
2.3 Es steht ausser Zweifel, Ton und Wortwahl des beanzeigten Advokaten in seinen beiden Mails vom 3. und 6. Juli 2023 sind geharnischt und anmassend. Es mag sein, dass der beanzeigte Advokat ob der Abweisung der beantragten superprovisorischen Massnahme (sowie ob des Aufschubs der nochmaligen Prüfung des Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung) in der Verfügung vom 19. Juni 2023 erbost war. Es ist jedoch nicht im Entferntesten ersichtlich, inwiefern es in diesem Zusammenhang angezeigt gewesen wäre, zu einem Rundumschlag gegen das Appellationsgericht auszuholen («… nach der Häufung von unakzeptablem Vorkommnissen an Deinem Gericht …»; «Ich bin […] umso mehr entsetzt über die Qualität der von den Einwohnern mit Steuergeldern finanzierten Gerichte.»; «Es kann nicht sein, dass die Verfügungen Deines Gerichts schlechter sind als das, was KI schon jetzt machen könnte.») und hiermit auch den Anzeigesteller in seiner Funktion als Vorsitzender ebendieses Gerichts persönlich anzugreifen. Geradezu von oben herab war sein «Vorschlag», sich bezüglich dieser «Zustände», gegebenenfalls unter Beizug des Präses der Advokatenkammer, zu einer Aussprache zu treffen und sich so zur Aufsichtsinstanz über das Appellationsgericht und dessen Vorsitzenden aufzuspielen («Beides kann ich so nicht akzeptieren – weder als Anwalt und schon gar nicht als steuerzahlender Einwohner. Was kannst Du zu einer Lösung beitragen? Wo liegt das Problem? Ich schlage vor, dass wir diese Aussprache entweder zu zweit oder in Anwesenheit des Präses und ggf. eines Vertreters Deines Gerichts machen. Bist Du damit einverstanden, dass ich die vorliegende eMail B____ zustelle? Hast Du einen anderen problemlösenden Vorschlag? Ich bin offen für ein vorbereitendes Telefongespräch.»).
Grösste Bedenken weckt auch, dass der beanzeigte Advokat für seine Diffamierungen den informellen Weg wählte, indem er sich per Mail an den ihn privat bekannten Anzeigesteller wandte. Dieses die übrigen Verfahrensbeteiligten ausschliessende Vorgehen ist geeignet, das Ansehen der Justiz wie auch die Vertrauenswürdigkeit der Anwaltschaft zu schädigen, wenn an die Öffentlichkeit dringen würde, dass Anwältinnen und Anwälte in der Lage sind bzw. versuchen, in einem laufenden Verfahren in intransparenter Weise mit ihnen persönlich bekannten Vertretern der Justiz Absprachen zu treffen oder auf deren Entscheide Einfluss zu nehmen. Immerhin hat der beanzeigte Advokat nach entsprechendem Hinweis des Verfahrensleiters in dessen Antwortmail vom 3. Juli 2023 eingesehen, dass Gerichte in hängigen Verfahren nicht per Mail mit den Parteien verkehren können, und sich deswegen in seiner Mail vom 6. Juli 2023 hierfür auch entschuldigt.
Geradezu unverschämt ist indessen die unverblümte Aufforderung des beanzeigten Advokaten in ebendieser Mail an den Instruktionsrichter, seine – in den Augen des Beanzeigten sach- bzw. rechtswidrige – Verfügung vom 19. Juni 2023 eigeninitiativ, d.h. ohne Abwarten des Eingangs einer angekündigten Eingabe auf postalischem Weg, abzuändern («Ich gehe aufgrund Deiner intrinsischen und zumindest parteipolitisch-sozialen Motivation davon aus. dass Du Deine derart am Sachverhalt vorbeigehende und deshalb nichtige Verfügung am verbessern bist, auch wenn die formell korrekte und eigentlich nicht nötige Aufforderung an Dich erst morgen eintrifft. Es würde Dir gut anstehen, diese Angelegenheit durch Dich selber einer korrekten Lösung zuzuführen.»). Diese Aufforderung unterstrich der beanzeigte Advokat mit der nicht minder verhüllten, aber ebenso wenig statthaften Androhung, die Medien einzuschalten («Ich will mir nicht ausmalen, wie die Medien reagieren, wenn ruchbar wird, dass Du die Aufrechterhaltung der Entführung eines bald 60jährigen, total kranken und urteilsunfähigen Mannes begünstigst.»). Hiermit versuchte er, den Verfahrensleiter unter Druck zu setzen, seinen Entscheid im Sinne des Antrags auf Erlass einer superprovisorischen Massnahme zu revidieren.
Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass auch der am 28. August 2023 an die Adresse des Anzeigestellers gerichtete Vorwurf, in seiner Verfügung vom 19. August 2023 scheine «expliziter Sexismus» durch, mangels näherer Begründung kryptisch erscheint und daher in jeder Hinsicht gegenüber einer Gerichtsperson unangebracht war.
Mit seiner pauschalisierenden Kritik an der Arbeit des Appellationsgerichts wie auch mit seinem persönlichen Angriff auf den Anzeigesteller in dessen Funktionen als Vorsitzender ebendieses Gerichts wie auch als Verfahrensleiter im hängigen Beistandsverfahren hat der beanzeigte Advokat in jeder Hinsicht den Boden der Sachlichkeit verlassen und ohne zwingenden Grund die Integrität des Gerichts wie auch des Instruktionsrichters in Frage gestellt. Inwiefern dieses überscharfe Vorgehen durch die Interessen seiner Mandanten geboten gewesen wäre, ist in keiner Weise ersichtlich. Vielmehr drohte der beanzeigte Advokat seinen Klienten damit zu schaden. Erschwerend kommt hinzu, dass seine Worte nicht in der Hitze einer mündlichen Verhandlung fielen, sondern im Rahmen von elektronischen Korrespondenzen, wo es dem Verfasser möglich gewesen wäre, seine Wortwahl zu überdenken und übereilte Äusserungen zu vermeiden (BGer 2C_243/2020 vom 25. Juni 2020 E. 3.5.3 mit Hinweis). Unter diesen gravierenden Umständen ist insgesamt von einem qualifizierten Verstoss gegen die Berufsregel von Art. 12 lit. a BGFA auszugehen.
3.
3.1 Dass sein Verhalten und seine Äusserungen die Grenzen des Tolerablen überschritten haben, hat auch der beanzeigte Advokat erkannt. Unmittelbar nachdem er die aufsichtsrechtliche Anzeige vom 20. November 2023 zur Stellungnahme erhalten hatte, wandte er sich an den Anzeigesteller und entschuldigte sich «in aller Form (…) für meine Unterstellungen, für meine Vorwürfe und meine Androhungen im fraglichen Zeitraum zwischen Ende Juni und Ende August und nehme sie zurück» und bat um eine kurze persönliche Unterredung (E-Mail vom 25. November 2023). Am 19. Dezember 2023 teilte der Anzeigesteller mit, dass er sich mit dem beanzeigten Advokaten auf dessen Vorschlag hin tags zuvor zu einem Gespräch getroffen habe. Dieser habe ihm glaubhaft versichert, dass er sein Verhalten rückblickend nicht mehr verstehe und sich davon in aller Entschiedenheit distanziere. Er habe diese Entschuldigung angenommen. Mit Eingabe vom 22. Dezember 2023 bestätigte der beanzeigte Advokat unter Bezugnahme auf dieses Gespräch, dass er sich von seinen damaligen Äusserungen distanziere und sich in aller Form und Entschiedenheit entschuldige. Er sei im Frühling dieses Jahres in eine zusehends schwierige familiäre Situation geraten, wie er sie so nicht gekannt habe; sie habe begonnen, ihn privat zunehmend aus der Bahn zu werfen, woraufhin er ab Ende Juli fremde Hilfe in Anspruch genommen habe, die bis im November angedauert habe. Im «bezüglich der menschlichen Hintergründe tragischen» Beistandsbeschwerdeverfahren sei es zu den Entgleisungen vom 3./6. Juli und 28. August 2023 gekommen, die untragbar seien. Er habe diese deshalb nicht nur zurückgezogen, sondern sich gegenüber dem Anzeigesteller in einem persönlichen Gespräch noch einmal entschuldigt. Aufgrund des Umstands, dass der Konflikt zwischen ihnen beiden nun ausgeräumt sei und dass seine berufliche Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit nicht in Frage stehe, beantrage er, das Verfahren einzustellen und jedenfalls von der Einleitung eines Disziplinarverfahrens abzusehen.
3.2 Die anwaltsrechtliche Disziplinaraufsicht hat grundsätzlich nicht pönalen, sondern administrativen Charakter. Sie dient nicht dazu, begangenes Unrecht zu bestrafen, sondern soll das rechtsuchende Publikum schützen und die anwaltliche Standeswürde wahren. Die Aufsicht soll im Sinne ihrer präventiven Natur dazu führen, dass der fehlbare Anwalt in Zukunft seine Berufspflichten erfüllt. Die Aufsichtsbehörde soll daher den betroffenen Anwalt mit der Anordnung einer der im Gesetz vorgesehenen Disziplinarmassnahme (Art. 17 Abs. 1 BGFA) zu einer korrekten Berufsausübung anhalten (BGE 125 I 417 E. 2a; BGer 2C_897/2015 vom 25. Mai 2016 E. 5.2; Fellmann, a.a.O., N 696; allgemein zum Disziplinarrecht Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, Rz 1505 ff.). Für die Bestimmung der Sanktion ist namentlich auf das Verschulden, die Einsicht und Reue sowie den aufsichtsrechtlichen Leumund abzustellen (Brunner/Henn/Kriesi, a.a.O., S. 251 f.). Allerdings zieht nicht jeder Berufspflichtverstoss zwingend eine Disziplinar-massnahme nach sich. Die Aufsichtsbehörde kann vielmehr aufgrund des Opportunitätsprinzips auch auf die Verhängung einer Sanktion verzichten, wenn sie zur Auffassung gelangt, der Zweck des Disziplinarrechts verlange keine Disziplinarmassnahme (Fellmann, a.a.O., N 698 und 742; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz 1517).
3.3 Aufgrund der ungesäumt gezeigten Einsicht sowie der mehrfach aufrichtig bekundeten Reue und Entschuldigung bedarf es vorliegend keiner Disziplinarmassnahme, um den beanzeigten Advokaten vor weiteren Berufspflichtverletzungen im Sinne der vorliegenden verbalen Entgleisungen zu bewahren. Dass er sich künftig nicht mehr zu unangebrachten Äusserungen hinreissen lassen wird, darf umso mehr erwartet hat, als diese vor dem Hintergrund einer schwierigen privaten Situation erfolgt sind, deren Ursache nach seinen Angaben nun behoben ist. Erkennt der Anwalt sein Fehlverhalten schon bei Zustellung der Aufsichtsanzeige zur Stellungnahme, hat die Verfahrenseinleitung bereits ihren Zweck erfüllt. Trotz festgestellter Verfehlungen erübrigt es sich daher, ein formelles Disziplinarverfahren einzuleiten, das infolge offensichtlicher Reue ohne Verhängung einer Sanktion abgeschlossen würde.
4.
Nach dem Gesagten ist von der Einleitung eines Disziplinarverfahrens abzusehen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben.
Demgemäss erkennt die Aufsichtskommission:
://: Gegen den Advokaten A____ wird kein Disziplinarverfahren eingeleitet.
Für das vorliegende Verfahren werden keine Kosten erhoben.
Mitteilung an:
- Beanzeigter
- Anzeigesteller
- Advokatenkammer Basel-Stadt
AUFSICHTSKOMMISSION ÜBER DIE
ANWÄLTINNEN UND ANWÄLTE BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher