ZB.2023.55 — Basel-Stadt Appellationsgericht 07.08.2024 ZB.2023.55 (AG.2024.585)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2023.55

ENTSCHEID

vom 7. August 2024

REKTIFIKAT

betreffend Auszahlung an den unentgeltlichen Rechtsbeistand

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),

lic. iur. André Equey, Prof. Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiberin MLaw Stephanie von Sprecher

Parteien

A____ Berufungskläger

[...] Ehemann

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

B____ Berufungsbeklagte

[...] Ehefrau

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 7. September 2023

betreffend Getrenntleben

Sachverhalt

Die Ehegatten B____ und A____ haben am [...] 2010 geheiratet. Aus der Ehe sind die beiden Kinder C____, geboren [...] 2011, und D____, geboren [...] 2014, hervorgegangen. Mit Eingabe vom 3. März 2023 beantragte die Ehefrau dem Zivilgericht die Bewilligung des Getrenntlebens. Das Zivilgericht hörte die Kinder am 3. Mai 2023 an und führte am 11. Mai 2023 sowie am 31. August 2023 zwei Parteiverhandlungen durch. Dabei waren seitens der Ehefrau folgende, mit Eingabe vom 11. August 2023 gestellten Anträge zu beurteilen:

«1. Es sei festzustellen, dass die Ehegatten seit dem [...] 2023 getrennt leben.

2. Die eheliche Liegenschaft sei für die Dauer des Getrenntlebens der Ehefrau zur Nutzung zuzuweisen.

3. Es seien die beiden gemeinsamen Kinder der Ehegatten C____, geb. [...] 2011, und D____, geb. [...] 2014, unter der gemeinsamen elterlichen Sorge zu belassen.

4. Es seien die gemeinsamen Kinder unter die Obhut der Ehefrau zu stellen und dem Ehemann ein angemessenes Besuchsrecht sowie drei Wochen Ferien einzuräumen.

5. Es sei der Ehemann zu verpflichten, der Ehefrau an den Unterhalt der gemeinsamen Kinder monatlich und monatlich vorauszahlbar einen Barunterhaltsbeitrag in Höhe von CHF 1'649.– für C____ und CHF 1'639.– für D____ sowie einen Betreuungsunterhaltsbeitrag in Höhe von je CHF 1'022.– zuzüglich allfälliger ihm ausbezahlter Kinderzulagen zu bezahlen.

6. Es sei festzustellen, dass beim Bedarf der Kinder gemäss Ziff. 5 hiervor eine Unterdeckung in Höhe von CHF 1'714.– besteht.

7. Es sei festzustellen, dass der Ehemann der Ehefrau aufgrund der momentanen finanziellen Lage keinen Ehegattenunterhalt schuldet.

8. Es sei der Ehemann zu verpflichten, sämtliche Bonuszahlungen der Ehefrau unaufgefordert anzuzeigen und ihr vom jeweiligen ausbezahlten Nettobetrag 2/3 zukommen zu lassen.

9. Es sei der Ehemann zur Leistung eines Parteikostenvorschusses in Höhe von CHF 4'000.– an den Unterzeichneten zu verpflichten.

10. Eine Neubezifferung der genannten Rechtsbegehren wird ausdrücklich vorbehalten.

11. Unter Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich MWST zulasten des Ehemannes sowie unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an die Ehefrau mit dem Unterzeichneten als unentgeltlichen Rechtsbeistand.»

Demgegenüber stellte der Ehemann mit Eingabe vom 19. Juni 2023 folgende Anträge:

«1. Es sei festzustellen, dass die Ehegatten seit dem [...] 2023 getrennt leben.

2. Die eheliche Liegenschaft sei für die Dauer des Getrenntlebens der Ehefrau zur Nutzung zuzuweisen.

3. Es seien die Kinder C____, geb. [...] 2011, und D____, geb. [...] 2014, unter der gemeinsamen elterlichen Sorge zu belassen.

4. Es seien die Kinder unter die alternierende Obhut zu stellen und der Ehemann zu berechtigen, die Kinder jeweils von Mittwoch, 12.00 Uhr, bis Freitag, 18.00 Uhr, jedes zweite Wochenende von Freitagabend, 18.00 Uhr, bis Montagmorgen, 8.00 Uhr, sowie während sechs Wochen Ferien pro Jahr auf seine Kosten zu sich zu nehmen.

5. Eventualiter seien die Kinder unter die Obhut des Ehemanns zu stellen und der Ehefrau ein angemessenes Besuchsrecht einzuräumen.

6. Es sei der Ehemann bei seiner Bereitschaft zu behaften, ab dem [...] 2023 einen monatlichen, monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 494.– für C____ sowie einen Unterhaltbeitrag von CHF 645.– für D____ je zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu bezahlen, gestützt auf einen Bedarf des Ehemanns von CHF 6'917.– und ein Einkommen von CHF 9'948.– und auf einen Bedarf der Ehefrau von CHF 3'335.– und ein Einkommen der Ehefrau von CHF 3'586.– sowie unter Berücksichtigung der alternierenden Obhut.

7. Es sei festzustellen, dass kein Ehegattenunterhalt geschuldet ist.

8. Es sei die Ehefrau unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB zu verpflichten, dem Ehemann den Zugang zum Fahrzeug Tesla zu gewähren und dieses sowie die Schlüsselkarte dem Ehemann umgehend auszuhändigen.

9. Unter o/e-Kostenfolge.»

Mit Eingabe vom 6. Juli 2023 stellte er darüber hinaus den Antrag, die Ehefrau unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB sowie Kosten- und Entschädigungsfolge superprovisorisch zu verpflichten, ihm das Fahrzeug Tesla [...] mit den dazugehörigen Schlüsseln umgehend auszuhändigen. Mit Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin vom 7. Juli 2023 wurde die Ehefrau zur Herausgabe des Fahrzeugs innert Frist von drei Tagen verpflichtet.

Mit Entscheid vom 7. September 2023 traf das Zivilgericht folgende Regelung des Getrenntlebens der Ehegatten:

«1. Den Ehegatten wird das seit [...] 2023 bestehende Getrenntleben bestätigt.

2. Die eheliche Liegenschaft wird der Ehefrau mit den Kindern zugeteilt.

3. Die Obhut über die Kinder C____, geb. [...] 2011, und D____, geb. [...] 2014, verbleibt bei der Mutter.

4. Der Ehemann betreut die Kinder jedes zweite Wochenende von Freitag, nach Schulschluss oder allfälligen Freizeitaktivitäten, bis Sonntagabend nach dem Abendessen.

Zudem betreut der Vater die Kinder in der Woche, welche dem Wochenende folgt, das die Kinder bei der Mutter verbringen, von Montag nach Schulschluss bzw. allfälligen Freizeitaktivitäten, bis Dienstagmorgen Schulbeginn.

Allfällige Streitigkeiten über den persönlichen Verkehr entscheidet gemäss Art. 134 Abs. 4 Zivilgesetzbuch die zuständige Kindesschutzbehörde.

5. Es wird eine Beratung der Eltern beim Kinder- und Jugenddienst (KJD) angeordnet mit dem Ziel, zwischen den Ehegatten eine Vereinbarung betreffend die Ausdehnung der Betreuung der Kinder durch den Vater sowie eine Regelung betreffend die Aufteilung der Ferien und Feiertage zu treffen. Die Ehegatten werden verpflichtet, an den vom KJD anberaumten Terminen zu erscheinen und bei der Beratung mitzuwirken.

Die Ehegatten werden zwecks Überprüfung der Betreuungsregelung auf einen noch zu bestimmenden Termin in eine weitere Gerichtsverhandlung geladen. Die Ehegatten haben dem Gericht bis zu diesem Zeitpunkt mitzuteilen, ob sie sich bezüglich des Besuchsrechts einigen konnten, und für diesen Fall eine Kopie der Einigung einzureichen. Für den Fall, dass eine Einigung bis zu diesem Zeitpunkt nicht möglich sein sollte, hat der KJD dem Gericht an dieser Verhandlung Antrag betreffend die vorsorgliche Regelung des Besuchsrechts zu stellen. Der/die zuständige Sachbearbeiter/in wird zu dieser Verhandlung geladen.

6. Den Ehegatten wird dringend empfohlen, den Kurs "Kinder im Blick" zu besuchen.

7. Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau an den laufenden Unterhalt mit Wirkung ab Auszug einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 2'919.– zu bezahlen, davon:

a) für C____ CHF 1'370.– (davon CHF 59.– als Betreuungsunterhalt)

b) für D____ CHF 1'548.– (davon CHF 59.– als Betreuungsunterhalt)

Darüber hinaus ist der Ehemann verpflichtet, der Ehefrau als Barunterhalt für die beiden Kinder jeweils innert 14 Tagen nach Auszahlung je 16,67% seines Nettobonus zu bezahlen.

Weiter wird der Ehemann verpflichtet, der Ehefrau als ehelichen Unterhaltsbeitrag jeweils innert 14 Tagen nach Auszahlung 33,33% seines Nettobonus zu bezahlen.

8. Die Unterhaltsbeiträge basieren auf einem monatlichen Nettoeinkommen (inkl. 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen, ohne Bonus) des Ehemannes von CHF 9'921.– (100%-Pensum) sowie einem monatlichen Nettoeinkommen (inkl. 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen) der Ehefrau von CHF 3'299.– (50%-Pensum) sowie einem Nebenerwerb der Ehefrau im Stundenlohn von durchschnittlich CHF 411.–.

Der Bedarf des Ehemannes beträgt CHF 6'661.–, derjenige der Ehefrau CHF 3'829.–. Der Barbedarf von C____ beläuft sich auf CHF 1'501.–, derjenige von D____ auf CHF 1'679.– (Kinderzulagen jeweils nicht abgezogen).

9. Es wird festgestellt, dass die Ehefrau dem Ehemann den Schlüssel für das Fahrzeug Tesla [...], sowie die dazugehörige Schlüsselkarte ausgehändigt hat und dass sie keinen Anspruch auf die Benutzung des Fahrzeuges mehr erhebt.

10. Auf das Begehren der Ehefrau, den Ehemann zur Zahlung der Steuern 2022 zu verpflichten, wird nicht eingetreten, sofern es nicht mit der Eingabe vom 11. August 2023 implizit zurückgezogen wurde.

11. Der Rückzug des Begehrens auf Gütertrennung sowie des Begehrens um Zuweisung des Guthabens bei der Steuerverwaltung Basel-Stadt vom 11. Mai 2023 wird zu Protokoll genommen und das Verfahren diesbezüglich als erledigt abgeschrieben.

12. Über die Festsetzung und Verlegung der Kosten ergeht ein separater Entscheid.»

Mit Eingaben vom 20. resp. 22. September 2023 verlangten der Ehemann und die Ehefrau die schriftliche Begründung des Entscheides, welche ihnen am 2. resp. 3. Oktober 2023 zugestellt worden ist. Mit Eingabe vom 12. Oktober 2023 erhob der Ehemann gegen diesen Entscheid Berufung und stellte folgende Anträge:

«1. Es seien die Ziffern 3, 4 und 5 des Urteils der Vorinstanz vom 7. September 2023 aufzuheben und die gemeinsamen Kinder, C____, geb. am [...] 2011, und D____, geb. am [...] 2014, unter die hälftige alternierende Obhut zu stellen und den Ehemann zu berechtigen, die gemeinsamen Kinder jeweils von Mittwoch, 12.00 Uhr, bis Freitag, 18.00 Uhr, sowie jedes zweite Wochenende von Freitagabend, 18.00 Uhr, bis Montagmorgen, 8.00 Uhr, und während sechs Wochen Schulferien pro Jahr auf seine Kosten zu sich zu nehmen, wobei die Kinder ihren zivilrechtlichen Wohnsitz bei der Mutter haben.

2. Es sei Ziffer 7 des Urteils der Vorinstanz vom 7. September 2023 aufzuheben und der Ehemann unter Berücksichtigung der hälftigen alternierenden Obhut zu verpflichten, der Ehefrau an den laufenden Unterhalt mit Wirkung ab Auszug einen monatlich, monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag

a. für C____ von CHF 894.– und

b. für D____ von CHF 1'059.– zu bezahlen.

3. Eventualiter sei Ziffer 7 des Urteils der Vorinstanz vom 7. September 2023 aufzuheben und der Ehemann zu verpflichten, der Ehefrau an den laufenden Unterhalt mit Wirkung ab Auszug einen monatlichen, monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag

a. für C____ von CHF 1'169.– und

b. für D____ von CHF 1'347.– zu bezahlen.

b. Es sei Ziffer 8 des Urteils der Vorinstanz vom 7. September 2023 entsprechend den der Berechnung des Kinderunterhalts zugrundeliegenden Einkommens- und Bedarfszahlen abzuändern.

c. Unter o-/e Kostenfolge des erst- sowie des zweitinstanzlichen Verfahrens zu Lasten der Berufungsbeklagten.»

Die Ehefrau beantragte mit Berufungsantwort vom 10. November 2023 die vollumfängliche und kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Berufung sowie die Bestätigung des angefochtenen Entscheids. Zudem beantragte sie die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Mit Rektifikat vom 13. November 2023 hat das Zivilgericht Ziffer 7 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids dahingehend angepasst, dass der Gesamtbetrag der Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder von CHF 1'370.– und CHF 1'548.– auf die Summe von CHF 2'918.– korrigiert worden ist. Mit Eingabe vom 24. November 2023 liess die Berufungsbeklagte eine Noveneingabe nachreichen. Mit Eingabe vom 29. November 2023 nahm der anwaltlich vertretene Berufungskläger selber zum Gesuch der Berufungsbeklagten um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung Stellung. Mit Eingabe vom 15. Dezember 2023 liess der Ehemann und Berufungskläger die Noveneingabe der Ehefrau beantworten und seinerseits Noven zur erwerblichen Situation der Ehefrau vortragen, wozu sich die Berufungsbeklagte mit Eingabe vom 28. Dezember 2023 wiederum äusserte. Am 15. Februar 2024 legte der Ehemann in seiner Noveneingabe dar, die Ehefrau habe die Beratung beim KJD als gescheitert erklärt. Er ersuche daher um einen baldigen klaren Entscheid des Gerichts. Mit Replik vom 28. Februar 2024 bestritt die Ehefrau den Abbruch der angeordneten Beratungen, bestätigte aber, dass die Kommunikation zwischen den Eltern weiterhin angeschlagen sei.

Am 7. Mai 2024 hat der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts verfügt, dass die Parteien in eine Hauptverhandlung und die Kinder C____ und D____ an eine Kinderanhörung beim Instruktionsrichter geladen würden. Der KJD wurde ersucht, über die mit dem Entscheid des Zivilgerichts EA.2019.15178 vom 7. September 2023 angeordnete Beratung zu berichten. Diese hatte das Ziel, zwischen den Ehegatten eine Vereinbarung betreffend die Ausdehnung der Betreuung der Kinder durch den Vater sowie eine Regelung betreffend die Aufteilung der Ferien und Feiertage zu treffen.

Am 27. Juni 2024 wurde sowohl mit C____ als auch mit D____ eine Kinderanhörung durchgeführt.

Die Akten der Vorinstanz sind beigezogen worden. Am 7. August 2024 hat eine mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht stattgefunden. Die Parteien haben mit ihren Vertretungen teilgenommen. Der Berufungskläger und die Berufungsbeklagte sind befragt worden und sie respektive ihre Vertretungen hatten die Gelegenheit, Fragen zu stellen. Anschliessend sind ihre Rechtsvertretungen zu den Schlussvorträgen gelangt. Beide Parteivertretungen haben vom Recht auf Replik bzw. Duplik keinen Gebrauch gemacht.

Der Berufungskläger hält an den Berufungsanträgen fest. Die Berufungsbeklagte beantragt die vollumfängliche Abweisung der Berufung und Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils, unter o/e-Kostenfolge zulasten des Berufungsklägers.

Für die Einzelheiten wird auf das Verhandlungsprotokoll und die Plädoyernotizen der Parteien verwiesen (act. 28 f.). Der vorliegende Entscheid ist nach der mündlichen Beratung im Anschluss an die Hauptverhandlung auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Die weiteren Einzelheiten und die Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid von Bedeutung, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Gegenstand des angefochtenen Entscheids des Zivilgerichts vom 7. September 2023 sind Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft im Sinn von Art. 271 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Dieser Entscheid ist gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Berufung anfechtbar. Die Berufung richtet sich gegen die Regelung der Obhut und des Aufenthaltsorts der gemeinsamen Kinder der Parteien wie auch des Unterhalts. Streitig sind damit sowohl vermögensrechtliche als auch nicht vermögensrechtliche Aspekte, sodass insgesamt kein Streitwerterfordernis gilt (vgl. BGer 5A_629/2019 vom 13. November 2020 E. 1.1; AGE ZB.2023.3.vom 30. Mai 2023 E. 1.1). Für Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft ist das summarische Verfahren anwendbar (Art. 271 ZPO).

1.2

1.2.1 Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens sind einerseits die Ziffern 3, 4 und 5 des angefochtenen Entscheids betreffend die Regelung und Weiterentwicklung der Obhut und der Betreuung der Kinder und andererseits die Unterhaltsregelung in Ziffer 7 und implizit auch in Ziffer 8 des angefochtenen Entscheids. Die Unterhaltsregelung der Vorinstanz bezieht sich primär auf die Regelung des Kinderunterhalts. Mit Bezug auf einen Ehegattenunterhalt stellte die Vorinstanz fest, dass die Ehefrau keinen Antrag gestellt habe, weshalb ihr in Anwendung der Dispositionsmaxime kein eigener Ehegattenunterhaltsbeitrag zugesprochen werden könne. Davon ausgenommen hat die Vorinstanz aufgrund des bestimmten Antrags in der Eingabe vom 11. August 2023 die Beteiligung der Ehefrau an einem dem Ehemann ausbezahlten Bonus. Daher ist der Ehemann in Ziffer 7 des angefochtenen Entscheids doch auch verpflichtet worden, «der Ehefrau als ehelichen Unterhaltsbeitrag […] 33,33% seines Nettobonus zu bezahlen». Mit seinen Berufungsanträgen verlangt der Berufungskläger implizit die Aufhebung dieses ehelichen Unterhaltsbeitrages.

1.2.2 Strittig sind damit primär Kinderbelange, bei deren Beurteilung in familienrechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz und der Offizialgrundsatz zur Anwendung gelangen (AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1). Im Geltungsbereich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime können die Parteien im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel auch dann vorbringen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Im Geltungsbereich der Offizialmaxime entscheidet das Gericht ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Dies bedeutet insbesondere, dass es Entscheide auch ohne entsprechende Anträge treffen kann. Zudem gilt das Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio in peius) nicht (AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1).

1.2.3 Mit Bezug auf den strittigen Ehegattenunterhalt gilt hingegen grundsätzlich die Dispositionsmaxime (BGE 5A_800/2019 vom 9. Februar 2021 E. 2.2). Es gilt daher eine Bindung an die Rechtsbegehren, welche es dem Gericht verbietet, einem Ehegatten von Amtes wegen mehr an seinen eigenen Unterhalt zuzusprechen, als er verlangt hat (BGer 5A_704/2013 vom 25. Mai 2014 E. 3.4; AGE ZB.2022.20 vom 24. April 2023 E. 1.5.2). Für die Ermittlung des relevanten Sachverhalts kommt mit Bezug auf den Ehegattinnenunterhalt der soziale respektive der eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz zur Anwendung (vgl. Art. 271 lit. a in Verbindung mit Art. 272 ZPO; BGE 5A_800/2019 vom 9. Februar 2021 E. 2.2; Bähler, Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 272 ZPO N 1). Zu beachten ist aber bei Streitigkeiten bezüglich des Kinder- und des Ehegattenunterhalts die Interdependenzen der beiden Ansprüche (vgl. dazu AGE ZB.2022.20 vom 24. April 2023 E. 1.5.3). Das Bundesgericht hält zur Bedeutung der Dispositionsmaxime in diesem Zusammenhang fest, dass, um sich gegen die Konsequenzen des Dispositionsgrundsatzes zu wappnen, der Ehegatte, der sowohl für ein Kind als auch für sich selbst Unterhalt erstreiten will, Eventualbegehren für den Fall zu stellen hat, dass er mit seinen Hauptanträgen nicht obsiegt (AGE ZB.2023.3 vom 30. Mai 2023 E. 1.5.3 mit Hinweisen auf BGE 140 III 231 E. 3.5, bestätigt u.a. in BGer 5A_582/2020 vom 7. Oktober 2021 E. 6.2.3). Das gilt laut Bundesgericht namentlich dort, wo aufgrund der gegebenen Streitlage ausreichend Anlass zu solchen Eventualbegehren besteht. Das Bundesgericht hält weiter fest, dass mit dieser Obliegenheit indes nichts über die Situation eines Eheschutzprozesses gesagt sei, in welchem die Berufungsinstanz den Betreuungsunterhalt für das Kind reduziert und die dadurch frei werdenden Mittel neu für den Ehegattenunterhalt verwendet, obwohl die unterhaltsberechtigte Ehefrau den erstinstanzlichen Entscheid nicht anfocht. Aufgrund der Unzulässigkeit der Anschlussberufung im Eheschutzverfahren habe der Ehegatte, dessen Anträgen die erste Instanz entsprochen hatte, kein schutzwürdiges Interesse an einer selbständigen Berufung, um sich präventiv gegen eine Reduktion oder Aufhebung des Betreuungsunterhalts im Berufungsverfahren zu wehren (AGE ZB.2023.3 vom 30. Mai 2023 E. 1.5.3).

Die Vorinstanz erwog, die Ehefrau habe zwar in ihrem Gesuch vom 3. März 2023 Ehegattenunterhalt verlangt, diesen jedoch nicht beziffert. In ihrer Eingabe vom 11. August 2023 habe sie vorbehaltslos den Antrag gestellt, es sei festzustellen, dass der Ehemann der Ehefrau keinen Ehegattenunterhalt leisten könne. Sie unterliess es somit im erstinstanzlichen Verfahren für den Fall, dass ihr der beantragte Kindesunterhalt nicht vollumfänglich zugesprochen werde, Eventualanträge zu stellen. Sie ist somit ihrer diesbezüglichen Obliegenheit nicht nachgekommen. Es liegt auch nicht die vom Bundesgericht beschriebene Fallkonstellation vor, bei der die Ehefrau kein schutzwürdiges Interesse an einer selbständigen Berufung gehabt hat und es ihr nicht zuzumuten ist, präventiv gegen eine Reduktion des Kindesunterhalts vorzugehen. Sie stellt auch mit ihrer Berufungsantwort kein Rechtsbegehren auf Abänderung der Regelung des Ehegattenunterhalts. Somit kann auch im Berufungsverfahren nicht vom Dispositionsgrundsatz abgewichen werden.

1.2.4 Die Parteien sind auch bei Geltung des uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidrelevanten Sachverhaltes im Sinne einer prozessualen Obliegenheit aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen (vgl. Art. 160 Abs. 1 ZPO). Folglich tragen sie auch insoweit die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung und den Nachteil des fehlenden Beweises für einen für sie günstigeren Sachverhalt (vgl. Sutter-Somm/Hofstetter, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 272 N 11 mit Hinweisen; Bähler, a.a.O., Art. 272 ZPO N 4; Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Auflage, Bern 2014, N 1.01; Maier/Vetterli, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 4. Auflage, Bern 2022, Band II, Art. 272 ZPO N 2b; BGE 141 III 569 E. 2.3.3, 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_651/2012 vom 7. Februar 2013 E. 4.3; AGE ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.2.2 mit weiteren Hinweisen; Jeandin, in: Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 311 CPC N 3). Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und gegebenenfalls in der Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen relevanten Beanstandungen zu beschränken (BGE 144 III 394 E. 4.1.4 und E. 4.3.2.1, 142 III 413 E. 2.2.4; BGer 4A_536/2017 vom 3. Juli 2018 E. 3.2; AGE ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.2.2 mit weiteren Hinweisen). Die hinreichend begründeten Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor. Bei dieser Prüfung ist das Berufungsgericht weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente der Parteien gebunden. Es verfügt über freie Kognition und wendet das Recht von Amtes wegen an (AGE ZB.2022.20 vom 24. April 2023 E. 1.5.5, ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.2.2 mit weiteren Hinweisen). Dies gilt umso mehr im summarischen Verfahren (AGE ZB.2022.20 vom 24. April 2023 E. 1.5.5, ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.2.2, ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2019.22 vom 10. Oktober 2019 E. 1.5).

1.2.5 Im Eheschutzverfahren genügt es, die behaupteten Tatsachen glaubhaft zu machen (BGer 5A_928/2016 vom 22. Juni 2017 E. 3.2; 5A_848/2015 vom 4. Oktober 2016 E. 3.1, 5A_555/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 3.1; AGE ZB.2021.5 vom 14. Januar 2022 E. 1.2.2, ZB.2020.41 vom 3. März 2021 E. 1.2.3 mit weiteren Hinweisen, ZB.2017.1 vom 5. Mai 2017 E. 2.2).

1.3 Nach Art. 316 Abs. 1 und 2 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz sowohl eine Verhandlung durchführen als auch nach Durchführung von einem oder zwei Schriftenwechseln aufgrund der Akten entscheiden. In Wiedererwägung der Verfügung vom 21. November 2023 ordnete der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts mit Verfügung vom 7. Mai 2024 die Durchführung einer Hauptverhandlung an, insbesondere um die aktuelle Situation bezüglich der Betreuung der Kinder zu klären.

Strittig ist zunächst die Regelung der elterlichen Obhut.

2.1 Mit dem angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz diesbezüglich zunächst auf Art. 289 Abs. 2ter des Zivilgesetzbuchs (ZGB; SR 210), wonach das Gericht bei gemeinsamer elterlicher Sorge im Sinne des Kindswohls die Möglichkeit einer alternierenden Obhut prüft, und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze und Leitlinien für diese Prüfung verwiesen.

Mit Bezug auf den vorliegenden Sachverhalt hat die Vorinstanz festgestellt, dass keine Anhaltspunkte für das Fehlen der Erziehungsfähigkeit eines Ehegatten vorlägen. Dabei könne aus dem einmaligen Vorfall, bei dem der Ehemann seinen Sohn in den Ferien während dem gemeinsam mit seiner Tochter erfolgten Besuch eines Konzerts im Hotelzimmer allein gelassen hat, nicht auf seine allgemeine Überforderung bei der Betreuung der Kinder geschlossen werden, zumal auch die Ehefrau ihm die Kinder gemäss dem von ihr angebotenen Besuchsund Ferienrecht überlassen möchte. Sie erwog, dass der Ehemann in einem 100%-Pensum arbeite, während die Ehefrau früher zunächst zu 50% erwerbstätig gewesen sei, bis sie ihr Pensum auf 100% aufgestockt und nun wieder auf 50% reduziert habe. Es sei daher glaubhaft, dass die Kinder in den letzten Jahren überwiegend von der Ehefrau betreut worden wären. Sie hätten aber eine gefestigte Beziehung zu beiden Elternteilen. Aufgrund der räumlichen Nähe der Wohnung des Ehemannes zu dem von der Ehefrau bewohnten Haus könnten die Kinder auch bei einer alternierenden Obhut den Schulbesuch und ihre Aktivitäten unverändert fortführen.

Problematisch erschien der Vorinstanz aber der Umgang der Ehegatten miteinander, wie sich auch anlässlich der beiden Gerichtsverhandlungen gezeigt habe. Die Kinder hätten in ihrer Anhörung berichtet, dass die Eltern nicht mehr miteinander sprächen, weshalb sie die Besuche beim Vater selbst absprechen müssten. Zudem habe die Ehefrau die Information des Ehemanns in schulischen und medizinischen Belangen der Kinder vorübergehend unterbunden. Es bestehe aber kein derart gravierender Elternkonflikt, dass eine Annäherung und Verbesserung der Kommunikation durch entsprechende Massnahmen ausgeschlossen erschiene.

Weiter verwies die Vorinstanz auf die von deren Bruder unterstützte Aussage der damals 12-jährigen C____ anlässlich der Kinderanhörung, wonach sie es zu stressig fände, wenn sie alle zwei Tage zu einem anderen Elternteil wechseln müsse. Sie wolle lieber unter der Woche bei der Mutter sein und am Wochenende zum Vater gehen. Diesen Anliegen könne aber auch durch eine entsprechende Ausgestaltung der Obhut Rechnung getragen werden, weshalb die von den Kindern geäusserten Bedenken nicht gegen eine alternierende Obhut sprächen. Dies führte die Vorinstanz zum Schluss, dass eine alternierende Obhut mit dem Kindeswohl vereinbar sei.

Die Vorinstanz erwog aber, dass die Trennung der Ehegatten erst vor einigen Monaten stattgefunden habe. Den Kindern solle daher zunächst ein wenig Zeit gegeben werden, um sich an die neuen Umstände zu gewöhnen und nicht gleich auch noch mit einer neuen Betreuungs- und Wohnsituation konfrontiert zu werden. Zudem benötigten die Ehegatten Zeit, um an ihrer Kommunikation zu arbeiten. Deshalb erscheine die Anordnung einer hälftigen alternierenden Obhut zum jetzigen Zeitpunkt verfrüht. Vielmehr solle den Kindern wie auch dem Vater im Rahmen eines ausgedehnten persönlichen Verkehrs die Möglichkeit gegeben werden, sich mit der neuen Situation vertraut zu machen, sich in ihren Zimmern in der neuen Wohnung etwas einzuleben und Erfahrungen mit dem Wohnen an zwei Orten zu gewinnen. Das Zivilgericht beliess deshalb die Obhut über die beiden Kinder vorläufig bei der Ehefrau und sprach dem Ehemann bloss einen etwas ausgedehnteren persönlichen Verkehr zu. Es hielt aber fest, dass eine Ausdehnung der Betreuungszeit des Vaters angestrebt werden solle, wobei es ideal erschiene, wenn die Ehegatten über die von ihnen umzusetzende Ausdehnung der Kinderbetreuung durch den Vater einvernehmlich befinden könnten. Hierzu bedürften sie aber der Hilfe, weshalb sie anzuweisen seien, an einer Beratung unter fachlicher Leitung im Rahmen einer sogenannten angeordneten Beratung beim Kinder- und Jugenddienst (KJD) teilzunehmen, um eine für die gesamte Familie lebbare Lösung und eine dauerhafte und akzeptable Regelung der Betreuung während den Ferien und Feiertagen zu finden. Überdies wurde den Eltern dringend empfohlen, den Kurs «Kinder im Blick» zu besuchen. Bei der Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Vater und den Kindern berücksichtigte das Gericht, dass beide Elternteile sowohl an der Betreuung der Kinder an den Wochenenden wie auch unter der Woche beteiligt sein sollten. Es sah daher vor, dass der Ehemann die Kinder jeweils jede zweite Woche am Freitag nach der Schule oder nach den Freizeitaktivitäten zu sich nimmt und sie am Sonntagabend nach dem Abendessen wieder zur Mutter gehen. Zudem sollen die Kinder in denjenigen Wochen, welche den bei der Mutter verbrachten Wochenenden folgen, von Montag nach Schulschluss bzw. allfälligen Freizeitaktivitäten, bis Dienstagmorgen, Schulbeginn, vom Vater betreut werden, womit sie in der einen Woche zweimal, in der anderen einmal beim Vater übernachten würden. Der damit verbundene Wechsel zwischen den beiden Wohnorten erscheine den Kindern zumutbar.

2.2 Mit seiner Berufung rügt der Berufungskläger diesbezüglich eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts und bestreitet, dass die Berufungsbeklagte die Kinder in der Vergangenheit überwiegend betreut habe. Die Berufungsbeklagte habe in den vergangenen drei Jahren in einem 100%-Pensum gearbeitet und daneben Dolmetscherdienste mit unregelmässigen Einsätzen übernommen. Zudem absolviere sie seit dem Sommersemester 2020 einen Lehrgang an der [...]. Sie habe ihr Arbeitspensum auf den Zeitpunkt der Trennung zwar auf 50% reduziert, was aber nicht zur Annahme führen könne, dass sie sich in der Vergangenheit mehrheitlich um die Kinder gekümmert habe. Er habe selber zwar auch ein 100%- Pensum inne, habe die Kinder bei den berufsund ausbildungsbedingten Abwesenheiten der Berufungsbeklagten betreut. Die Kinder seien vor der Trennung lediglich an zwei Tagen in der Tagesstruktur gewesen und daneben von beiden Elternteilen betreut worden. Er sei im Durchschnitt zwei Tage pro Woche im Homeoffice und in der Ausgestaltung der Arbeitszeit flexibel, weshalb es ihm möglich sei, die Kinder auch unter der Woche zu betreuen. Man könne daher aus der Pensumsreduktion nicht auf eine überwiegende Betreuung der Kinder durch die Ehefrau schliessen. Er habe sich auch im Jahr 2015 bei einem längeren Aufenthalt der Ehefrau in Vietnam alleine um die Kinder gekümmert. Zudem habe die Berufungsbeklagte in den letzten drei Jahren tendenziell mehr als er gearbeitet.

Unter Hinweis auf die Anforderungen für die Anordnung einer alternierenden Obhut macht der Berufungskläger in rechtlicher Hinsicht geltend, dass die alternierende Obhut vom Bundesgericht faktisch zum Regelfall erklärt worden sei. Er rügt in rechtlicher Hinsicht, dass die Vorinstanz alle notwendigen Voraussetzungen für die Anordnung einer alternierenden Obhut bejaht aber trotzdem von dieser abgesehen habe. Soweit die Vorinstanz mit ihrem Entscheid auf die erst kürzlich erfolgte Trennung, an welche sich die Kinder gewöhnen müssten, verweise und eine Ausdehnung des Besuchsrechts zwar verlangt, aber hierfür keinen Zeitraum und keine Etappen formuliere, lasse sie unberücksichtigt, dass die Berufungsbeklagte sich dem widersetze. Soweit er einem stufenweisen Ausbau der elterlichen Obhut zunächst noch zugestimmt habe, habe dies auf einer bereits zu Beginn ausgedehnteren Betreuung im Verhältnis von 30/70 mit Übernachtungen beruht. Der Umstand, dass sich ein Elternteil der hälftigen Betreuung widersetze, führe nicht zur Annahme, dass die notwendige Kooperation nicht gewährleistet sei. Tatsächlich habe die Kommunikation bezüglich der Feriengestaltung in den Sommerferien geklappt und es finde ein Austausch per E-Mails statt. Die Berufungsbeklagte habe ihm so auch Rechnungen der Kinder zustellen können. Es bestehe somit ein Mindestmass an Kommunikation.

Entgegen der Auffassung der Vorinstanz bedürfe er auch nicht einer schrittweisen Gewöhnung an eine neue Verantwortung als alleinerziehender Vater, sei er doch stets stark in die Betreuung der Kinder eingebunden gewesen. Die Berufungsbeklagte habe bei der Einleitung eines Eheschutzverfahrens im Jahr 2019 noch selber die hälftige Betreuung beantragt und damit anerkannt, dass er in der Lage sei, die Kinder zu betreuen. Er wolle die Kinder weiterhin betreuen und fixer Bestandteil ihres Lebens sein. Die Vorinstanz sei daher zu Unrecht zum Schluss gelangt, dass die Anordnung der alternierenden Obhut noch verfrüht wäre. Er habe bewusst eine Wohnung in der Nähe gesucht und den Kindern schrittweise gezeigt. Die Kinder seien alt genug, um die neue Situation zu verstehen. Mit einem Zuwarten der Einführung der hälftigen alternierenden Obhut bestehe die Gefahr, dass sich die Kinder an eine Hauptbetreuung durch die Kindesmutter gewöhnten und damit ein Status-Quo geschaffen werde, welcher einer späteren Ausdehnung des Besuchsrechts entgegenstehe. Daher müsse ihm sechs Monate nach seinem Auszug keine Eingewöhnungszeit mehr eingeräumt werden, sondern er sei vielmehr bei seiner Bereitschaft zu behaften, die Kinderbetreuung umgehend hälftig zu übernehmen.

2.3 Mit ihrer Berufungsantwort anerkennt die Berufungsbeklagte zwar, dass sich der Ehemann während der gelebten Ehe um die Kinder gekümmert habe, ohne dass dies aber den Umfang einer alternierenden Obhut angenommen hätte. Sie habe sich um alle organisatorischen Belange der Kinder und im Haushalt gekümmert. Die Aktivitäten des Ehemanns mit den Kindern am Abend seien zwar löblich. Daraus könne aber nicht abgeleitet werden, dass er sich bereits während der Ehe betreuend betätigt habe. Ein zukünftiger Ausbau der Betreuung bei entsprechendem Engagement entspreche denn auch dem eigenen, anlässlich der Verhandlung vom 11. Mai 2023 geäusserten Wunsch des Ehemanns. Es erstaune deshalb, dass er mit der vorliegenden Berufung nun sofort eine 50 %-Betreuung verlange. Mit der Überwachung der Fortschritte durch den KJD und die in Aussicht gestellte weitere Verhandlung werde gewährleistet, dass die Regelung von ihr nicht einseitig boykottiert werden könne. Sie verweist weiter auf die aktuell schlechte Kommunikationssituation zwischen den Ehegatten, welche vom Ehemann massgeblich mitzuverantworten sei. Hinzu komme, dass die Kinder anlässlich ihrer Anhörung ausdrücklich erklärt hätten, zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehrere Wechsel unter der Woche zu wünschen und während der Woche bei der Mutter wohnen zu wollen, was der Ehemann schlicht ignoriere. Weiter weist sie darauf hin, dass der Ehemann den damals 9-jährigen Sohn an einem Abend während Stunden im Hotelzimmer allein gelassen habe, weshalb sie eine Strafanzeige wegen Vernachlässigung des Sohnes eingereicht habe. Solche Erlebnisse würden die Kinder prägen. Nach den Ferien sei die Tochter zudem belastet zu ihr zurückgekehrt und habe sich darüber beschwert, dass sie sich andauernd um den jüngeren Bruder habe kümmern müssen, da der Vater noch in Meetings aufgehalten worden wäre. An einem Tag in den Schulferien habe sie D____ sogar nach dem Fussballtraining abholen, ihn beim Vater verpflegen und um 20:35 Uhr ins Bett bringen müssen, da der Vater bis dahin nicht nach Hause gekommen sei. Der Vater gebe sich zwar Mühe, scheitere aber an tatsächlichen Hindernissen. Auch wenn die Ferien im Übrigen funktioniert hätten, belege dies nicht, dass er die Betreuung während des Schulalltags bewältigen könne, sei es ihm doch noch nicht zuverlässig möglich, die Betreuung während der Arbeitszeit zu bewerkstelligen. Sie habe vor 2020 zu 50% gearbeitet und sich um den Haushalt und die Kinder gekümmert. Während der Corona-Pandemie sei es ihr möglich gewesen, das Pensum in der Administration auf 100% aufzustocken und die Betreuung im Rahmen der pandemiebezogenen Homeoffice-Tätigkeit sowie dem digitalen Unterricht an der Fachhochschule weiterhin wahrzunehmen. Mit der Aufhebung der Corona-Massnahmen im vergangenen Jahr und dem erneuten obligatorischen Präsenz-Unterricht seit 2023 sei eine Weiterführung des Vollzeitpensums neben der Kinderbetreuung aber nicht mehr möglich gewesen. Sie bestreitet, dass der Ehemann während seiner Homeoffice-Tätigkeit die Kinderbetreuung wahrnehmen könne. Die vom Ehemann geltend gemachte „durchschnittlich" zweitägige Homeoffice-Tätigkeit genüge denn auch nicht für die verlangte hälftige alternierende Betreuung. In Wochen, in denen der angestrebte Durchschnitt nicht erreicht werde, litten wiederum die Kinder, da für diese Tage dann kurzfristig eine alternative Betreuung gesucht werden müsse. Bei der Betreuung der Kinder durch den Ehemann während ihres dreiwöchigen Aufenthalts in Vietnam im Jahr 2015 seien die Kinder ganztags in der Kinderkrippe respektive im Kindergarten und in der Tagesstruktur gewesen. Zudem habe er für diese Zeit ein «Au-Pair» anstellen müssen, da ihm die alleinige Betreuung nicht möglich gewesen sei. Die vorinstanzlich getroffene Regelung werde durch die tatsächlichen Gegebenheiten des vorliegenden Falles gerechtfertigt. Sie verweist dabei auf die Aussagen der Kinder, unter der Woche nicht alternierend zum Vater zu wollen, auf die erst kurze Trennungszeit und die Notwendigkeit der Gewöhnung an die neuen Umstände sowie die Kommunikationsprobleme der Ehegatten. Sie bestreitet, dass sich die Kommunikation unter den Ehegatten bereits derart verbessert habe, dass sie eine geteilte Obhut ermögliche. Die vom Berufungskläger erwähnten Rechnungen seien ihm direkt von den Rechnungsstellern zugestellt worden. Die Kommunikation über die eigentliche Betreuung der Kinder verlaufe weiterhin „harzig". Schliesslich habe im Jahr 2019 eine gänzlich andere Situation vorgelegen.

2.4 Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Berufungskläger aus, dass er die Kinder im Rahmen einer alternierenden Obhut gerne von Mittwochmittag bis Freitagabend sowie jedes zweite Wochenende betreuen würde. Die Tage spielten für ihn nicht wirklich eine Rolle, der Wechsel der Tage auf die zweite Wochenhälfte rühre daher, dass er den Sohn jeweils am Mittwochnachmittag zum Fussball bringen würde. Er sei aber flexibel, es gehe für ihn auch von Montag bis Mittwoch. Er habe die Kinder in den letzten Jahren tendenziell mehr betreut und es sei für ihn schwierig, sie nur jedes zweite Wochenende zu sehen (Protokoll Berufungsverhandlung S. 2).

Die Berufungsbeklagte hielt an ihrem Standpunkt fest, die Betreuung soll so bleiben wie bisher. Die Tochter sei dreizehneinhalb und der Sohn zehneinhalb Jahre alt. Die beiden würden keinen Wechsel wollen (Protokoll Berufungsverhandlung S. 2).

2.5

2.5.1 Wie auch das Zivilgericht in rechtlicher Hinsicht zutreffend erwogen hat, prüft das Gericht bei gemeinsamer elterlicher Sorge gemäss Art. 298 Abs. 2ter ZGB im Sinn des Kindeswohls die Möglichkeit einer alternierenden Obhut, wenn ein Elternteil oder das Kind dies verlangt. Anders als bei der gemeinsamen elterlichen Sorge handelt es sich bei der alternierenden Obhut aber entgegen der Auffassung des Berufungsklägers nicht um den vom Gesetz vorgegebenen Regelfall. Das Gericht hat vielmehr allein zu prüfen, ob eine alternierende Obhut möglich und mit dem Wohl des Kindes vereinbar ist (BGE 142 III 612 E. 4.2; BGer 5A_800/2022 vom 28. März 2023 E. 5.4.2, 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 2.1; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2). Ob dies der Fall ist, hängt von den konkreten Umständen ab (BGE 142 III 612 E. 4.2; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2). Das Gericht hat deshalb gestützt auf die Feststellung der konkreten gegenwärtigen und vergangenen Tatsachen eine sachverhaltsbasierte Prognose darüber zu stellen, ob die alternierende Obhut aller Voraussicht nach dem Wohl des Kindes entspricht (BGE 142 III 612 E. 4.2; BGer 5A_367 vom 19. Oktober 2020 E. 3.3, 5A_72/2016 vom 2. November 2016 E. 3.3.1; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2).

2.5.2 Dabei setzt die Anordnung der alternierenden Obhut aber nicht voraus, dass beide Eltern die Kinder je hälftig betreuen, vielmehr genügt hierfür auch eine «weit über vierzehntägliche Wochenendbesuche hinaus» gehende Beteiligung eines Elternteils, bei der das Kind auch unter der Woche betreut wird (BGer 5A_722/2020 vom 13. Juli 2021 E. 3.1.2, und 3.4.2, 5A_373/2018 vom 8. April 2019 E. 3.1; vgl. auch BGer 5A_418/2019 vom 29. August 2019 E. 3.5.2; Maier/Vetterli, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, a.a.O., Band I, Art. 176 ZGB N 1g; Büchler/Clausen, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, a.a.O., Band I, Art. 298 ZGB N 6a). Daraus folgt im Ergebnis, dass die Prüfung der alternierenden Obhut gleichzeitig mit der Regelung der Betreuungsanteile zu erfolgen hat, bestimmt sich doch deren Qualifikation als persönlicher Verkehr eines Elternteils ohne Obhut respektive als Betreuung im Rahmen einer alternierenden Obhut nach qualitativen, aber auch nach quantitativen Kriterien.

2.5.3 Wie das Zivilgericht zutreffend erwogen hat, sind als Kriterien bei dieser Beurteilung die Erziehungsfähigkeit der Eltern (BGE 142 III 612 E. 4.3; BGer 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 2.1.2; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2), der Bestand von Bindungen des Kindes zu den beiden Elternteilen (AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2; Schwenzer/Cottier, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 298 ZGB N 5), die Fähigkeit und Bereitschaft der Eltern, in den Kinderbelangen miteinander zu kommunizieren und zu kooperieren (BGE 142 III 612 E. 4.3; BGer 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 2.1.2; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2), die geographische Situation (BGE 142 III 612 E. 4.3; BGer 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 2.1.2; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2), die Stabilität (BGE 142 III 612 E. 4.3; BGer 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 2.1.2; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2; Büchler/Clausen, a.a.O., Art. 298 ZGB N 9e; Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 298 ZGB N 5 und 7a) bzw. Kontinuität der Verhältnisse bezüglich der Betreuung (AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2; Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 298 ZGB N 7a), die Möglichkeit der Eltern, das Kind persönlich zu betreuen (BGE 142 III 612 E. 4.3; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2), das Alter des Kindes (BGE 142 III 612 E. 4.3; BGer 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 2.1.2; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2), dessen Beziehung zu (Halb- oder Stief-) Geschwistern (BGE 142 III 612 E. 4; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2; vgl. BGer 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 2.1.2), seine Einbettung in ein weiteres soziales Umfeld (BGE 142 III 612 E. 4.3; BGer 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 2.1.2; AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 4.1.4) und der Wunsch des Kindes (BGE 142 III 612 E. 4.3; BGer 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 2.1.2; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2) zu berücksichtigen. Während die Erziehungsfähigkeit beider Elternteile in jedem Fall eine notwendige Voraussetzung einer alternierenden Obhut ist, sind die weiteren Beurteilungskriterien oft voneinander abhängig und je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls von unterschiedlicher Bedeutung (BGE 142 III 612 E. 4.3; BGer 5A_312/2019 vom 17. Oktober 2019 E. 2.1.2; AGE ZB.2021.10 vom 15. Mai 2022 E. 2.1.2). Eine Kindesanhörung ist im Sinn einer Richtlinie ab dem vollendeten sechsten Altersjahr möglich (BGE 131 III 553 E. 1.2.3; BGer 5A_2/2016 vom 28. April 2016 E. 2.3). Aus entwicklungspsychologischer Sicht erwerben Kinder im Alter zwischen drei und vier Jahren die psychischen Kompetenzen, um einen stabilen und autonomen Willen zu haben und äussern zu können (Schreiner, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, a.a.O., Band II, Anh. Psych. N 137).

2.6 Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, erscheint die Anordnung der alternierenden Obhut unter Berücksichtigung der Erziehungsfähigkeit der Eltern, der bisherigen Betreuung der Kinder, der räumlichen Nähe ihrer Wohnungen nach erfolgter Trennung, der aktuell unter ihnen bestehenden Kommunikation wie auch der Wünsche der Kinder mit dem Kindeswohl vereinbar.

2.6.1 Tatsächlich vermag der Vorfall während den Ferien in Paris, als D____ während eines Konzertbesuchs von Vater und Schwester allein im Hotelzimmer gelassen worden ist, die Erziehungsfähigkeit des Ehemanns nicht in Frage zu stellen. Auch wenn die Entscheidung den Sohn belastet haben mag, so kann daraus nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund der diesbezüglichen Erklärungen des Ehemanns zu jenem Vorfall anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung vom 31. August 2023 nicht auf ein generell das Kindswohl missachtendes Verhalten des Berufungsklägers geschlossen werden. Auch die einmalige Verhinderung des Vaters, weshalb er D____ nicht wie vereinbart ins Fussballtraining bringen konnte, bedeutet nicht, dass eine alternierende Obhut nicht dem Kindeswohl entspräche. Dabei ist aber darauf hinzuweisen, dass der Vater, sollten die Kinder unter die alternierende Obhut gestellt werden, bei einer Verhinderung während seiner Betreuungszeiten selbst dafür verantwortlich ist, eine entsprechende Alternativlösung für D____ zu finden und es nicht die Pflicht der Mutter ist, während der väterlichen Betreuungszeiten einzuspringen. Die alternierende Obhut beinhaltet nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht, die Kinder zu betreuen und die dafür erforderliche Organisation zu übernehmen.

2.6.2 Mit Bezug auf die Kommunikationsfähigkeit der Eltern untereinander setzt die Anordnung der alternierenden Obhut insbesondere die Fähigkeit der Eltern voraus, in Kinderbelangen laufend miteinander zu kommunizieren und im Hinblick auf die notwendigen organisatorischen Vorkehrungen zu kooperieren (BGE 142 III 612 E. 4.3, 617 E. 3.2.3). Dabei stellt das Bundesgericht an die Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit der Eltern als Voraussetzung für die Anordnung einer alternierenden Obhut aber keine hohen Anforderungen. Die Kommunikation zwischen den Eltern kann auch bloss schriftlich erfolgen und es steht einer alternierenden Obhut auch nicht entgegen, wenn die Eltern zur gemeinsamen Entscheidfindung über die Kinderbelange auf die Vermittlung einer Drittperson angewiesen sind (BGer 5A_800/2022 vom 28. März 2023 E. 5.1 mit Hinweis auf BGer 5A_748/2022 vom 9. Februar 2023 E. 4.1; 5A_629/2019 vom 13. November 2020 E. 4.2). Entgegen der vom Bundesgericht geäusserten Auffassung (vgl. BGer 5A_67/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.4) müssen die Eltern dabei aber auch in der Lage sein, sich über alltägliche Belange abzusprechen. Auch wenn die faktische Obhut die autonome Befugnis zur Entscheidung in solchen Belangen enthält, so bedarf es auch dabei über die Organisation der Übergabe hinaus der Absprache, etwa darüber, wer welche alltäglichen Belange im Rahmen seiner Betreuung für das Kind erledigt.

Vorliegend haben die Kinder bei ihrer vorinstanzlichen Anhörung erklärt, dass die Eltern nicht mehr miteinander reden würden und C____ sich zur Absprache der Kontakte mit dem Vater in Verbindung setzen würde. Belegt ist aber, dass die Eltern mit Bezug auf zu erledigende Zahlungen miteinander in Kontakt sind. Dabei ist die Behauptung der Ehefrau, dass die vom Ehemann eingereichten und bezahlten Rechnungen von den Rechnungsstellern direkt an ihn adressiert worden sein sollen, offensichtlich unzutreffend, richten sie sich doch an die Adresse der Berufungsbeklagten und sind teilweise überhaupt nicht an den Berufungskläger adressiert (vgl. Beilagen 28 ff. zur Eingabe vom 24. August 2023, Vorakten Akten-Nr. 154). Auch die direkte Information des Vaters über Kinderbelange (z.B. Schulchat) läuft wieder und die Ehefrau machte in der vorinstanzlichen Verhandlung vom 31. August 2023 selber geltend, dem Ehemann «die Informationen immer geschickt» zu haben. Auch im Rahmen der Berufungsverhandlung erklärte die Ehefrau, dass sie dem Ehemann die Unterlagen bzw. die Offerte betreffend Renovationsbedarf der Küche habe zukommen lassen. Auch wenn es diesbezüglich aus Sicht des Ehemanns noch Defizite zu geben scheint, und die Ehefrau ebenfalls von einer «angespannten Kommunikation» zwischen den Eltern spricht, so kann mit der Vorinstanz festgestellt werden, dass zwischen den Ehegatten kein die alternierende Obhut ausschliessender, gravierender Elternkonflikt besteht und die bestehende Kommunikationsbasis der Anordnung einer alternierenden Obhut nicht entgegensteht.

2.6.3 Bei älteren Kindern ist auf ihre Wünsche und Äusserungen abzustellen (BGer 4A_928/2022 vom 12. Oktober 2023 E. 4). Der Kindeswille gewinnt mit zunehmendem Alter der Kinder an Gewicht (BGer 5A_192/2023 E. 3). Bei der Berücksichtigung des Kinderwillens ist dabei gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zunächst das Alter eines Kindes bzw. dessen Fähigkeit zu autonomer Willensbildung, welche ungefähr ab dem 12. Altersjahr anzunehmen ist (BGE 131 III 334 E. 5.2), sodann aber auch das Aussageverhalten und namentlich die Konstanz des geäusserten Willens zentral (BGer 5A_367/2015 vom 12. August 2015 E. 5.1.3; VGE VD.2021.270 vom 8. Dezember 2022 E. 2.6.4). Dies gilt insbesondere auch dann, wenn die Äusserungen dem bisher gelebten Modell und damit dem Interesse an Stabilität der Verhältnisse entspricht (BGer 5A_192/2023 vom 17. April 2023 E. 3).

Wie dem Protokoll der Anhörung der Kinder vom 3. Mai 2023 durch die Vorinstanz entnommen werden kann, haben die Kinder die Wohnung des Vaters, wo sie beide über ein eigenes Zimmer verfügen, nach der Trennung der Eltern kennengelernt und dort die Wochenenden von Samstag auf Sonntag mit Übernachtung verbracht. C____ hat es mit Zustimmung ihres Bruders (vgl. auch dessen von der Mutter anlässlich der Verhandlung vom 11. Mai 2023 eingereichtes Schreiben) als stressig und schwierig bezeichnet, «wenn sie nun z.B. alle zwei Tage ihre Sachen hin und her packen müsste». Auch das Abmachen mit Freundinnen und Freunden sei kompliziert, zumal sie diesen die Trennung der Eltern noch kaum kommuniziert habe. Sie wünschte sich, «lieber während der Woche bei der Mutter daheim zu wohnen und an den Wochenenden» beim Vater. Sie hätten eine starke Verbindung zu ihrem bisherigen Zuhause und noch keinen Bezug zur Wohnung ihres Vaters. Mit einem eigenen, von der Mutter anlässlich der Verhandlung vom 11. Mai 2023 eingereichten Schreiben legt C____ Wert darauf, bei der Entscheidung über ihren Aufenthalt einbezogen zu werden und selber entscheiden zu können, wann sie zum Vater gehen wolle. Wie die Ehefrau im vorinstanzlichen Verfahren ausgeführt hat (vgl. Eingabe vom 16. Juni 2023, Vorakten Akten-Nr. 117) haben die Kinder in der Folge in Absprache der Eltern und mit ihrem Einverständnis auch wöchentlich jeweils am Mittwoch- oder Donnerstagabend beim Vater gegessen, sind zum Schlafen aber wieder zur Mutter zurückgekehrt. Die Kinder wollten einfach unter der Woche nicht frühvormittags hin und her.

Im Rahmen der zweitinstanzlichen Kinderanhörung vom 27. Juni 2024 erklärte C____, dass es sie beim Vater störe, dass dieser am Wochenende früh schlafen gehe und ab 23:00 Uhr das Wifi abschalte. Am Wochenende gehe sie später schlafen und würde daher gerne länger wach bleiben und am «Gerät» sein können. Sie mache auch während der Betreuung beim Vater mit Kolleginnen ab und könne diese zum Vater einladen. Insoweit seien die Aufenthalte keine Einschränkung für sie. Die Betreuungsregel sei für sie gut, wie sie heute sei. Sie solle so belassen werden. Auf die Frage, was nicht gut sei, wenn sie etwa gemäss dem Wunsch des Vaters an jedem zweiten Wochenende bis Dienstagsmorgen von ihm betreut würde, antwortete sie, dass es vom Vater aus weiter zur Schule resp. zum Tram sei. Sie sei am Morgen manchmal etwas knapp und dann voll im Stress. In solchen Situationen bringe sie die Mutter manchmal auch mit dem Auto zur Schule. In den Sommerferien würden sie die ersten zwei und die letzte Woche beim Vater verbringen, diese Ferienregelung sei gut für sie. Als die Eltern noch zusammen gewesen seien, habe sie der Vater am Abend betreut, wenn die Mutter in der Schule gewesen sei. Dann habe er sie ins Bett gebracht. Tagsüber seien sie immer bis 16:00 oder 18:00 Uhr in der Tagesstruktur gewesen.

D____ erzählte anlässlich der Kinderanhörung vom 27. Juni 2024, dass er aktuell jedes zweite Wochenende beim Vater sei. Auf Nachfrage bestätigte er, dass er auch in der Folgewoche von Montag auf Dienstag beim Vater sei. Diese Regelung sei gut so. Ab und zu könnte er schon vielleicht ein bisschen mehr beim Vater sein. Generell sei es aber ziemlich gut so. Auf den Wunsch des Vaters angesprochen, das Wochenende bei ihm bis Dienstagmorgen zu verlängern, erwiderte D____, das wäre ok, nicht schlimm, nicht die beste Option und in diesem Sinne nicht sein Wunsch. Die Wohnung des Vaters sei gut. Nervig sei es, wenn er herumlaufe, würden die Nachbarn reklamieren. Sie seien sehr streng und wütend bei Lärm. Er müsse richtig schleichen, wenn er aufs WC wolle. Wünsche äusserte er keine. Die Eltern würden es sehr gut machen, es sei alles gut. Vor der Trennung der Eltern sei er jeweils bis 18:00 Uhr in der Tagesstruktur gewesen. Am Abend seien die Eltern beide da gewesen, ausser wenn sie wegen der Arbeit weg gewesen seien.

Insgesamt handelt es sich um eine konfliktbehaftete Elternschaft, die sich auf die Kinder und damit auch auf deren Äusserungen auswirkt. Es muss geschlossen werden, dass beide Kinder ihren Lebensmittelpunkt in der bisherigen Familienwohnung bei der Mutter sehen und rasch folgende Wohnungswechsel im Rahmen einer alternierenden Obhut ablehnen. Wichtig erscheint insbesondere bei der heute dreizehnjährigen Tochter eine gewisse Autonomie der Lebensgestaltung ohne Bindung an ein von einem Elternteil vorgegebenes Programm. Hinzu kommt das Bedürfnis, in den Kontakten zu Freundinnen und Freunden nicht tangiert zu werden. Die Ehefrau hat diesbezüglich ausgeführt, dass C____ abmachen und in die Stadt gehen wolle. Dies hat der Ehemann akzeptiert und erklärt, den Kindern ihre Aktivitäten ermöglichen zu wollen, sie dürften «weiter ihr normales Leben machen» (Protokoll Verhandlung vom 11. Mai 2023 S. 4, Vorakten Akten-Nr. 94). Anlässlich der zweiten Kinderanhörung gab C____ schliesslich auch an, bei ihrem Vater mit Freundinnen abzumachen und in die Stadt zu gehen. Vor diesem Hintergrund scheint der von den Kindern geäusserte Wille einer alternierenden Obhut mit weiterhin überwiegenden Betreuungsanteilen der Ehefrau nicht entgegen zu stehen. Dies gilt umso mehr, als die Eltern in kurzer Distanz zu einander wohnen, was die Autonomie der Kinder in ihrer eigenen Lebensgestaltung auch im Rahmen einer alternierenden Obhut stärkt, und die Tochter keine entscheidenden Gründe vorbringt, die eine alternierende Obhut in Frage stellen würden: Dass der Vater das Wifi um 23:00 Uhr ausschaltet, um zu verhindern, dass seine Kinder während der ganzen Nacht das Internet nutzen können, spricht für seine Erziehungsfähigkeit, auch wenn dies nachvollziehbarerweise nicht dem Wunsch der Tochter entspricht.

2.6.4 Erscheint die Anordnung der alternierenden Obhut unter Berücksichtigung der Erziehungsfähigkeit der Eltern, der räumlichen Nähe ihrer Wohnungen nach erfolgter Trennung, der aktuell unter ihnen bestehenden Kommunikation wie auch der Wünsche der Kinder entsprechend der Beurteilung der Vorinstanz mit dem Kindeswohl vereinbar, so stellt sich mit ihren Erwägungen primär die Frage, ob mit Blick auf das Interesse an Kontinuität und Stabilität von deren Anordnung derzeit noch abgesehen werden muss.

Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers erscheint es aufgrund der Akten glaubhaft, dass die Ehefrau auch während der Dauer der ungetrennten Ehe stärkeren Anteil an der Betreuung der Kinder gehabt hat. Sie hat ihre Erwerbstätigkeit wohl erst nach der Geburt beider Kinder im Jahr 2016 aufgenommen und zuvor vollumfänglich als Hausfrau gewirkt (vgl. Eingabe der Ehefrau vom 3. März 2023, Vorakten Akten-Nr. 51). An der Berufungsverhandlung hat die Ehefrau nochmals bestätigt, von 2010 bis 2016 mit den Kindern 100% zu Hause gewesen zu sein. Im November 2016 habe sie mit einem Pensum von 30% gestartet, welches sie sodann 2017 auf 50% aufstockt habe (Protokoll Berufungsverhandlung, S. 2). Ihrer Erwerbstätigkeit ist sie sodann bis 2020 mit einem Pensum von 50% nachgegangen. In der Folge hat sie dieses aber immerhin auf 100% gesteigert und ist daneben einer Nebenerwerbstätigkeit als Dolmetscherin und einer Ausbildung nachgegangen. Hinzu sind in der Vergangenheit auch noch selbständige Erwerbstätigkeiten gekommen, die sie derzeit immer noch anzubieten scheint (Eingabe Ehemann vom 15. Dezember 2023, act. 12). Diesen Umfang ihrer Erwerbs- und Ausbildungstätigkeit, welche jener des Ehemanns zumindest entsprochen hat, hat sie mit der Trennung aber wieder reduziert. Schliesslich bestreitet der Berufungskläger zwar die Behauptung der Berufungsbeklagten, für die organisatorischen Belange der Kinder vollumfänglich verantwortlich gewesen zu sein, macht aber nicht konkret geltend, inwieweit er sich diesbezüglich engagiert hat. Zu Beginn der Berufungsverhandlung hat er ebenfalls zu Protokoll gegeben – ohne dies weiter auszuführen –, dass er die Kinder in den letzten Jahren in der Tendenz mehr betreut habe (Protokoll Berufungsverhandlung, S. 2). Es gilt zu bemerken, dass der Berufungskläger im Jahr 2015, während einer dreiwöchigen Abwesenheit der Ehefrau, für die Betreuung der Kinder die Hilfe eines «Au-Pairs» in Anspruch nehmen musste. Die Kinder waren 2015 zwar deutlich jünger, allerdings ganztags im Kindergarten und in der Tagesstätte oder in der Kinderkrippe. Die Ehefrau beantragte andererseits anlässlich ihrer Vorsprache auf der Eheaudienz des Zivilgerichts am 26. November 2019 (Vorakten Akten-Nr. 14) mit der Erklärung ihres damaligen Trennungswunsches, dass die Kinder «50/50 betreut werden» sollten. Sie erklärte dabei, 50% zu arbeiten, während der Ehemann 100% arbeite. Diese Begehren zogen die Ehegatten in der Folge mit Eingabe vom 22. Januar 2020 zurück (Vorakten Akten-Nr. 25). Aus dem Vorgang kann geschlossen werden, dass der Ehemann trotz höherem Umfang seiner Erwerbstätigkeit bereits damals substantiell in die Kinderbetreuung involviert gewesen ist. Auszugehen ist daher im Ergebnis von einer beidseitigen Involvierung der Eltern in die Kinderbetreuung, wobei der entsprechende Anteil der Ehefrau bis zur Trennung weitaus grösser erscheint.

Zu beachten ist schliesslich, dass der Ehefrau unbestrittenermassen die bisherige Familienwohnung übertragen worden ist, wo sich die Kinder zu Hause fühlen. Die Vorinstanz hat daher berechtigterweise dem Anliegen der Kinder, sich unter Berücksichtigung dieser Ausgangslage den neuen Verhältnissen anpassen zu können, Rechnung getragen. Da mit der Trennung der Eltern bei der Regelung der Betreuung der Kinder die Zeiger nicht auf null gestellt werden sollen (so aber KGE BL 400 210 138 vom 25. Januar 2022, E. 3.2, in: FamPra.ch 3/2022 S. 707 ff.), sondern vielmehr der Kontinuität und Stabilität der Verhältnisse Rechnung getragen werden soll, ist dieser Ausgangslage Rechnung zu tragen.

2.6.5 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz erfordert diese Ausgangslage aber vorerst nicht, dass der Berufungskläger seine Kinder bloss in einem üblichen Besuchsrahmen und mithin bloss in einem Umfang betreuen kann, welcher die Anordnung einer alternierenden Obhut derzeit ausschliessen würde. Zumal er sich in der Betreuung der Kinder auch bisher unbestrittenermassen engagiert hat und ihm die Ehefrau noch im Jahr 2019 bei von ihr schon damals beabsichtigter Trennung noch eine hälftig geteilte Obhut hat zukommen lassen wollen, sind keine Gründe ersichtlich, weshalb der Betreuungsumfang des Berufungsklägers nicht schon heute erhöht werden kann. Dabei ist aber dem Anliegen der Kinder Rechnung zu tragen, kurzzeitige Wechsel zwischen den beiden Eltern vermeiden zu wollen. Dem entspricht derzeit eine Ausdehnung der Betreuung der Kinder durch den Vater an jedem zweiten Wochenende von Freitag nach Schulschluss oder allfälligen Freizeitaktivitäten bis Dienstagmorgen, Schulbeginn. Hinzu kommt die Betreuung der Kinder in der Folgewoche von Montag nach Schulschluss bzw. allfälligen Freizeitaktivitäten bis Dienstagmorgen, Schulbeginn.

Diese Regelung entspricht denn auch dem vom Ehemann explizit erklärten Zugeständnis im vorinstanzlichen Verfahren. So erklärte er sich anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung vom 11. Mai 2023 dazu bereit, «dass man die alternierende Obhut stufenweise aufbaut». Er sei damit einverstanden, «dass wir das aufbauen», aber er wolle die Kinder auch unter Woche betreuen. Er bezog sich dabei auf den Montag und Dienstag, da die Kinder dann Aktivitäten hätten, während sie eher am Mittwoch, Donnerstag oder Freitag «abmachen» würden. Wie der Berufungskläger mit Eingabe vom 15. Dezember 2023 und in Anwendung des uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes zulässigerweise (vgl. dazu oben E. 1.2.2) mit einem Schreiben seines Arbeitgebers vom 27. November 2023 (act. 13/9) belegt hat, hat er grundsätzlich die Hälfte seiner Arbeitszeit in Absprache mit seinem Vorgesetzten im Büro zu erfüllen. Dieser bestätigte dabei, dem Berufungskläger die nach den Richtlinien der Firma vorgesehene Flexibilität bei der Bestimmung des Arbeitsorts zu gewähren. Daraus folgt, dass es dem Berufungskläger möglich erscheint, die Betreuung auch an den mit dieser Regelung neu mitumfassten Werktagen sicher zu stellen. Der Berufungskläger hat dies im Rahmen der Berufungshandlung bekräftigt; er könne falls erforderlich bis zu 100% zu Hause arbeiten, die Arbeit verlange keine Reisetätigkeit, er habe viel Flexibilität (Protokoll Berufungsverhandlung S. 3). Soweit die Berufungsbeklagte dies bestreitet, bezieht sie sich auf einen Vorfall in den Schulferien der Kinder. Soweit ein Ferienbezug des betreuenden Elternteils in diesen Phasen nicht möglich ist, stellen sich dabei immer besondere organisatorische Herausforderungen, die gerade bei einer noch nicht auf längere Frist eingespielten Betreuungsregelung besondere Anforderungen stellen. Die Berufungsbeklagte kann daher aus ihrem Vorbringen nicht generell ableiten, dass dem Berufungskläger unter der Woche eine verlässliche Betreuung der Kinder nicht möglich ist.

2.6.6 Mit Noveneingabe vom 24. November 2023 (act. 8 f.) hat die Berufungsbeklagte darauf hingewiesen, dass der Berufungskläger gemäss Auskunft ihrer Tochter Zimmer seiner Wohnung auf Airbnb an fremde Personen vermiete. Dies hat der Berufungskläger mit Eingabe vom 15. Dezember 2023 (act. 12 f.) im Grundsatz bestätigt. Er macht dabei geltend, vorübergehend sein eigenes Schlafzimmer zur Vermietung auf Airbnb gestellt zu haben. Er habe das Angebot zwischenzeitlich aber wieder gelöscht. Insgesamt habe er sein Schlafzimmer bloss an insgesamt 18 Nächten im Jahr 2023 vermietet. Anfragen, die auf Betreuungszeiten seiner Kinder gefallen seien, habe er abgelehnt. Er habe zudem nur vermietet, wenn er vor Ort gewesen sei, sodass er habe sicherstellen können, dass die Kinderzimmer nicht betreten werden. Dem hielt die Berufungsbeklagte mit Eingabe vom 28. Dezember 2023 (act. 14) entgegen, dass das Zimmer auch an Wochenenden, an denen die Kinder bei ihm gewesen seien, vermietet worden sei. Die beiden konkret genannten Daten beziehen sich aber bloss auf ein Wochenende, während der 11. und 12. November 2023 auf einen Montag und Dienstag fielen, was gemäss der angefochtenen Kontaktregelung aber auch Betreuungszeiten hat tangieren können.

Insgesamt folgt daraus, dass der Berufungskläger Teile seiner Wohnung an einzelnen Tagen an Dritte vermietet hat, dies zumindest an einem Wochenende auch während der Betreuung seiner Kinder erfolgt ist, aber die Kinderzimmer davon nicht betroffen waren, zumal die Tochter dies offenbar auch nicht so berichtet hat. Die Vermietung von Teilen der Wohnung, in denen Kinder im Rahmen einer alternierenden Obhut bzw. zum damaligen Zeitpunkt in Ausübung des Besuchsrechts, betreut werden, erscheint nicht ideal. Immerhin darf berücksichtigt werden, dass der Berufungskläger damit seine Wohnung, die er im Hinblick auf die von ihm gewünschte, aber nicht gewährte hälftige Betreuung der Kinder gemietet hat, damit zwischenzeitlich wirtschaftlich anderweitig genutzt hat. Wie es sich damit verhält, kann aber letztlich offenbleiben, da der Ehemann diese Nutzung zwischenzeitlich aufgegeben hat und keine Anhaltspunkte bestehen, dass er sie im Falle einer Ausdehnung seiner Betreuungsanteile wiederaufnehmen würde. Auch aus diesem Umstand kann daher nicht abgeleitet werden, dass der Ehemann nicht in der Lage ist, die Kinder in einem erweiterten Umfang zu betreuen.

2.6.7 Daraus folgt ohne Berücksichtigung der Betreuung der Kinder während Ferien mit den beiden Elternteilen folgende Aufteilung der Betreuungsanteile.

Woche 1

Woche 2

Morgen

Schulbeginn - Schulschluss

Abend

Zusätzlich soll der Ehemann D____ weiterhin, wie von den Parteien anlässlich der angeordneten Beratung vereinbart, jeweils am Mittwoch ins Fussballtraining bringen. Die Berufungsbeklagte ist bei ihrer Bereitschaft zu behaften, D____ jeweils am Mittwochnachmittag vom Berufungskläger ins Fussballtraining bringen zu lassen.

Auch ohne Berücksichtigung einer vollumfänglichen Betreuung der Kinder während den mit ihnen verbrachten Ferien resultiert daraus ein Betreuungsanteil des Ehemanns von etwas über 30%.

Für den Entscheid der Frage, ob es sich bei der anzuordnenden Betreuungsregelung um eine alternierende Obhut handelt, ist die Betreuung zu gewichten. Bei einer Betreuungsregelung, die einen Elternteil weit über die vierzehntäglichen Wochenendbesuche hinaus an der Betreuung der Kinder beteiligt, darf dem anderen Elternteil nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht die alleinige Obhut belassen werden (BGer 5A_722/2020 vom 13. Juli 2021 E. 3.1.2 und E. 3.4.2). In der Praxis wird regelmässig ab einem Betreuungsanteil von 25 % – 30 % von alternierenden Betreuungsmodellen gesprochen (Maier/Vecchiè, Geteilte Obhut um jeden Preis?, in: AJP 2022 S. 696 ff., 702 mit Hinweis auf Aeschlimann/Bähler/Schweighauser/Stoll, Berechnung des Kindesunterhalts – Einige Überlegungen zum Urteil des Bundesgerichts vom 11. November 2020 i.S. A. gegen B. 5A_311/2019, in: FamPra.ch 2021, S. 251, 277; Cottier/Widmer/Tornare/Girardin, Interdisziplinäre Studie zur alternierenden Obhut, Genf 2017, S. 19 mit Verweisen; Cottier/ Widmer/Tornare/Girardin, La garde alternée, in: FamPra.ch 2018, S. 297 ff., 301; Jungo/Arndt, Barunterhalt der Kinder: Bedeutung von Obhut und Betreuung der Eltern, in: FamPra.ch 2019, S. 750 ff., 754, Gloor, Der Begriff der Obhut, in: FamPra.ch 2015, S. 331 ff., 342 f.; Kilde/Staub, Kriterien der Zuteilung von elterlicher Sorge und Obhut bei Trennung der Eltern, in: Jungo/Fountoulakis [Hrsg.], 9. Symposium zum Familienrecht, Zürich 2018, S. 215 ff., 225; Maier/Waldner-Vontobel, Gedanken zur neuen Praxis des Bundesgerichtes zum Unterhaltsrecht aus der Perspektive des erstinstanzlichen Gerichts, in: FamPra.ch 2021, S. 871 ff., 886 f.; Maier, Die konkrete Berechnung von Kinderunterhaltsbeiträgen, in: FamPra.ch 2020, S. 314 ff., 334 f.; Salzgeber/Schreiner, Kontakt- und Betreuungsmodelle nach Trennung und Scheidung, in: FamPra.ch 2014, S. 66 ff., 68; Sünderhauf-Kravets/Widrig, Gemeinsame elterliche Sorge und alternierende Obhut, in: AJP 2014, S. 885 ff., 893).

Daraus folgt, dass die vorliegend angeordnete Betreuung der Kinder durch beide Elternteile nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einer alternierenden Obhut entspricht und keine konkreten Gründe bestehen, die trotz des vorgesehenen massgeblichen Betreuungsanteils des Ehemanns gegen die Anordnung bzw. die Bezeichnung der vorliegenden Betreuungsform als alternierende Obhut sprechen könnten.

3.1 Mit dem angefochtenen Entscheid (Ziff. 5) wurde in Ergänzung der angeordneten Betreuungsregelung eine Beratung der Eltern beim Kinder- und Jugenddienst (KJD) angeordnet mit dem Ziel, zwischen den Ehegatten eine Vereinbarung betreffend die Ausdehnung der Betreuung der Kinder durch den Vater sowie eine Regelung betreffend die Aufteilung der Ferien und Feiertage zu treffen. Die Ehegatten wurden verpflichtet, an den vom KJD anberaumten Terminen zu erscheinen und bei der Beratung mitzuwirken. Zudem stellte das Gericht in Aussicht, die Ehegatten würden zwecks Überprüfung der Betreuungsreglung auf einen noch zu bestimmenden Termin in eine weitere Gerichtsverhandlung geladen.

Diese Regelung wird zwar von den Berufungsanträgen formell mitumfasst. In seiner Begründung setzt sich der Berufungskläger mit der Anordnung der genannten Beratung aber nicht auseinander. Die Berufungsbeklagte bezieht sich in ihrer Berufungsantwort darauf und gibt ihrer Hoffnung auf eine Verbesserung der Kommunikation durch diese Beratung Ausdruck. In seiner Noveneingabe vom 15. Februar 2024 erklärt der Berufungskläger, die Berufungsbeklagte stelle sich jeder Ausdehnung der Betreuungszeiten entgegen und habe die Beratung beim KJD als gescheitert und beendet bezeichnet, was wiederum von der Berufungsbeklagten bestritten wird. Den genannten Eingaben ist jedoch zu entnehmen, dass im Rahmen der Beratung gewisse Fortschritte erzielt werden konnten, wie die Abmachung, dass der Vater D____ jeweils am Mittwoch ins Fussballtraining bringt. Beide Seiten berichten weiterhin von Schwierigkeiten in der Kommunikation. Anlässlich der Berufungsverhandlung antwortete der Berufungskläger auf die Frage, was der Stand der Beratung beim KJD sei, dass es keine Fortsetzung der Beratung gebe. Alle seine Vorschläge, seien sie noch so «klein» gewesen, habe die Berufungsbeklagte abgelehnt, sie hätten sich im Kreis gedreht. Sie hätten mit der Beraterin abgemacht, dass die Beratung nicht mehr weitergehe (Protokoll Berufungsverhandlung S. 7). Es ist daher von der weiteren Anordnung der Beratung durch den KJD abzusehen und die Regelung in Ziff. 5 aufzuheben. An der Berufungsverhandlung konnte indessen eine einvernehmliche Regelung betreffend die Aufteilung der Ferien und Feiertage gefunden werden (Protokoll Berufungsverhandlung S. 5 ff.).

3.2 Die Parteien kommen überein, dass die Ferien zukünftig hälftig aufgeteilt werden. In den geraden Jahren verbringen die Kinder die erste Ferienhälfte beim Vater, in den ungeraden Jahren bei der Mutter. Dies gilt in der Konsequenz auch für die sechswöchigen Sommerferien, die nach dem selben Vorgehen zu halbieren sind. Für die kommenden Herbstferien stehe bereits fest, dass die Kinder – entgegen der vorgenannten Regel – mit der Berufungsbeklagten drei Wochen in Vietnam (unter Inanspruchnahme einer Schuldispensation), und die zweite Herbstferienwoche beim Vater verbringen werden (Protokoll Berufungsverhandlung S. 6).

Die Ferienregelung überlagert sodann die normale Betreuungsregelung. Die Ferien beginnen jeweils samstags um 12:00 Uhr und enden samstags um 12:00 Uhr. Feiertage (z.B. Pfingsten, Auffahrt, Ostern) werden von der normalen Betreuungsregelung – wenn die Feiertage in die Ferienzeit fallen, von der Ferienregelung – überlagert. Für die «Übergabezeit» der Kinder an schulfreien Feiertagen – beispielsweise am Pfingstmontag oder am Freitag von Auffahrt – orientieren sich die Eltern als Richtwert am Unterrichtsschluss.

Die hälftige Aufteilung der Ferien hat eine Änderung des Betreuungsverhältnisses zur Folge. Während 14 Wochen im Jahr (Ferien) betreuen die Eltern die Kinder in einem Verhältnis von 50/50, für 38 Wochen von 30/70, was im Ergebnis zu einem Betreuungsverhältnis von 35/65 führt.

Vor dem Hintergrund der neuen Regelung der Betreuung der Kinder durch die Parteien ist auch die angefochtene Unterhaltsregelung neu zu prüfen.

4.1

4.1.1 Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, sind die Unterhaltsbeiträge unter den Ehegatten und für die Kinder gemäss Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB nach der zweistufigen Methode zu berechnen (BGE 147 III 301 E. 4.3; AGE ZB.2022.26 vom 24. November 2022 E. 3.2.1). Nach dieser zweistufigen Methode wird der familienrechtliche Grundbedarf oder das familienrechtliche Existenzminimum der Kinder und der Elternteile je separat ermittelt und der nach der Deckung des familienrechtlichen Grundbedarfs der Kinder und der Eltern verbleibende Überschuss auf diese verteilt (vgl. BGE 147 III 265 E. 6.6 und 7; AGE ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 2.2.1 mit Nachweisen). Zum familienrechtlichen Grundbedarf der Elternteile zählen neben den betreibungsrechtlichen Grundbeträgen sowie ihren eigenen Wohnkosten, Krankenkassenbeiträgen und Mobilitätskosten praxisgemäss auch eine Kommunikations- und Versicherungspauschale sowie die Steuern, soweit kein Mangelfall vorliegt. Ein nach Deckung dieser Kosten vorhandener Überschuss wird in der Regel nach grossen und kleinen Köpfen (für einen Elternteil je zwei Teile und für ein Kind je ein Teil) auf die Eltern und ihre Kinder verteilt (vgl. BGE 147 III 265 E. 7.3; AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 6.5, ZB.2019.27 vom 18. Mai 2020 E. 6.4.2.3). Besonderheiten des konkreten Falls können eine abweichende Verteilung gebieten (vgl. BGE 147 III 265 E. 7.3).

4.1.2 Während bei alleiniger Obhut des einen Elternteils der andere Elternteil grundsätzlich für den gesamten Geldunterhalt aufzukommen hat (BGE 147 III 265 E. 5.5 S. 273), ist bei alternierender Obhut von anderen Grundsätzen auszugehen. Muss bei alleiniger Obhut der nicht obhutsberechtigte Elternteil allein ein Gästezimmer für seine Kinder zur Verfügung stellen, benötigen bei alternierender Obhut beide Elternteile vollwertig ausgestattete Kinderzimmer mit entsprechender Einrichtung (Maier/Waldner-Vontobel, Gedanken zur neuen Praxis des Bundesgerichts zum Unterhaltsrecht aus der Perspektive des erstinstanzlichen Gerichts, in: FamPra.ch 2021 S. 871, 887). Weiter ist zu definieren, welche Unterhaltskosten jeder Elternteil konkret trägt, soweit sich diese nicht notwendigerweise aus dem jeweiligen Aufenthalt ergeben (sogenannte nicht teilbare Kosten: BGer 5A_952/2019 vom 2. Dezember 2020 E. 6.3.1, 5A_743/2017 vom 22. Mai 2019 E. 5.4.3; Maier/Vetterli, a.a.O., Art. 176 ZGB N 37m).

4.2 Die den Ehegatten und den Kindern angerechneten Einkommen wurden mit Berufungsbegründung und Berufungsantwort nicht bestritten.

4.2.1 Erst mit der Noveneingabe macht die Berufungsbeklagte geltend, dass der Berufungskläger aufgrund der Zimmervermietung über Airbnb ein monatliches Nebeneinkommen von CHF 1'600.– erziele. Demgegenüber hat der Ehemann belegt, dass er mit der Vermietung eines Zimmers während insgesamt 18 Nächten zwischen Mitte Mai und Mitte November 2023 insgesamt Einnahmen im Betrag von CHF 1'528.95 generiert hat (act. 13/4). Berücksichtigt man, dass der Berufungskläger diese Vermietung zwischenzeitlich aufgegeben hat und ihm die damit kommerzialisierten Wohnkosten auch nur teilweise im Bedarf angerechnet worden sind, so rechtfertigt sich die Anrechnung dieses Zusatzeinkommens im Interesse der Reduktion der Komplexität der Unterhaltsberechnung nicht.

4.2.2 Auf der anderen Seite hat der Berufungskläger mit Noveneingabe vom 15. Dezember 2023 nachgewiesen, dass die Berufungsbeklagte mit eigener Homepage einerseits von ihr geschaffene Kunstwerke zum Verkauf und andererseits Yogastunden à mutmasslich CHF 25.– anbiete. Das damit behauptete Nebeneinkommen substantiiert er nicht. Wie die Ehefrau mit ihrer Eingabe vom 28. Dezember 2023 nachweist, besteht die künstlerische Tätigkeit mit Ausstellung schon seit längerer Zeit. Es wäre dem Berufungskläger daher zumutbar gewesen, das entsprechende Erwerbspotential der Ehefrau näher zu konkretisieren. Demgegenüber äussert sie sich zu den angebotenen Yogastunden nicht näher. Allerdings unterlässt es der Berufungskläger auch hier, Anhaltspunkte für ein massgebendes Nebeneinkommen sprechendes Kursangebot der Berufungsbeklagten zu substantiieren, sodass auch diesbezüglich keine Aufrechnung zu erfolgen hat.

4.2.3 Weiter stellt sich die Frage, ob der Ehefrau mit Blick auf die neue Obhutsregelung eine Ausweitung ihrer Erwerbstätigkeit zumutbar ist. Die Ehefrau geht in ihrer Haupttätigkeit einem 50%-Pensum nach. Zusätzlich arbeitet sie nebenberuflich als Dolmetscherin und verfügt über ein Nebenerwerbseinkommen von durchschnittlich CHF 411.– im Monat. Nach dem Schulstufenmodell ist dem hauptbetreuenden Elternteil beim Alter des jüngsten Kindes von zehn Jahren eine Erwerbstätigkeit von 50% zuzumuten. Mit der neuen Betreuungsregelung nimmt die Ehefrau zwar nur noch 70% der Kinderbetreuung wahr. Zu berücksichtigen ist jedoch auch, dass die Betreuung durch den Ehemann auch über das Wochenende stattfindet, wodurch die Ehefrau ihre Arbeitstätigkeit nicht im gleichen Umfang ausbauen kann. Der Ehemann betreut die Kinder unter der neuen Obhutsregelung zusätzlich zur vorinstanzlichen Regelung jeden zweiten Montag, wodurch es der Ehefrau zumutbar ist, einer leicht über 50%-igen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Dieser Anforderung kommt die Ehefrau mit ihrer Nebenerwerbstätigkeit, welche ein Einkommen von 411.– einbringt, bereits nach. Eine zusätzliche Ausweitung der Erwerbstätigkeit ist ihr nicht zumutbar.

4.2.4 Mit der Vorinstanz ist daher von einem Nettoeinkommen des Ehemanns ohne Bonus von CHF 9'921.– und der Ehefrau inkl. Nebenerwerb von CHF 3'710.– auszugehen. Hinzu kommen die beiden den Kindern anzurechnenden Kinderzulagen von je CHF 275.–.

4.3 Die vom Zivilgericht im Rahmen der sogenannt zweistufigen Methode vorgenommene Bedarfsberechnung ist in folgenden Punkten strittig oder aufgrund der angeordneten alternierenden Obhut anzupassen.

4.3.1

4.3.1.1 Mit seiner Berufung macht der Ehemann geltend, aufgrund der alternierenden Obhut sei ihm der Grundbetrag einer alleinerziehenden Person anzurechnen, wofür die Berufungsbeklagte mit ihrer Berufungsantwort Verständnis zeigt. Die Bemessung der Grundbeträge hat sich nach den betreibungsrechtlichen Richtlinien zu orientieren (BGer 5A_743/2017 vom 22. Mai 2019 E. 5.2.4). Der Berufungskläger betreut die Kinder in einem deutlich unter 50% liegenden, knapp die alternierende Obhut begründenden Ausmass. Es rechtfertigt sich daher, ihm weiterhin den Grundbetrag einer alleinstehenden Person anzurechnen (AGE ZB.2023.3 vom 30. Mai 2023 E. 4.5.1.1).

4.3.1.2 Weiter rügt der Berufungskläger die ihm angerechneten Wohnkosten. Der Ehemann zahlt unbestrittenermassen einen monatlichen Mietzins von CHF 3'600.–. Die Vorinstanz hat diesen auch unter Hinweis auf die Einkommenssituation im Zeitpunkt der Trennung und Miete der neuen Wohnung als zu hoch taxiert. Sie hat erwogen, bei der Anwendung der Faustregel, wonach die Wohnkosten maximal ein Drittel des Einkommens ausmachen sollen, hätten die gesamten Wohnkosten der Familie bei einem damaligen Einkommen von CHF 16'500.– maximal CHF 5'500.– betragen dürfen. Die Wohnkosten der Ehefrau betrügen inklusive Amortisation rund CHF 1’960.–. Mit der vom Ehemann zu leistenden indirekten Amortisation von CHF 574.– betrügen die gesamten Wohnkosten für die bisherige Familienwohnung CHF 2'534.–. Für die Wohnkosten des Ehemannes verblieben damit maximal CHF 2’966.–, gerundet CHF 3'000.–. Dies habe dem Ehemann beim Abschluss seines Mietvertrages bewusst sein müssen. Auch im Verhältnis zu den von der Ehefrau zu tragenden Wohnkosten erschienen die geltend gemachten, mehr als CHF 1'000.– höheren Wohnkosten als unverhältnismässig. Auch unter Berücksichtigung seines Überschussanteils sei dem Ehemann daher von Anfang an ein tieferer, angemessener Mietzins von CHF 3'000.– anzurechnen. Daran vermöge auch die bis ins Jahr 2025 währende Laufzeit des Mietvertrages nichts zu ändern, könne er doch bei vorzeitigem Auszug einen Nachmieter suchen.

Demgegenüber macht der Berufungskläger geltend, dass ihm im Zeitpunkt der Mietvertragsunterzeichnung im Februar 2023 die Reduktion des Familieneinkommens, zu dem auch noch der Nebenerwerb der Berufungsbeklagten und sein Bonus gekommen sei, nicht bewusst gewesen wäre. Weiter stellt er sich auf den Standpunkt, dass bei dieser Berechnung bei den Wohnkosten der Ehefrau nur die Hypothekarlast von CHF 1'160.– und die Nebenkosten von CHF 500.–, mithin also monatliche Wohnkosten von CHF 1'660.– angerechnet werden dürften. Daher hätten die gesamten Wohnkosten unter Anrechnung seiner vollen Mietkosten der Faustregel entsprochen. Er habe sich kurzfristig nach einer geeigneten Wohnung in kurzer Distanz zur ehelichen Liegenschaft umsehen müssen und eine gleichwertige Vierzimmerwohnung angemietet.

Die Berufungsbeklagte hält dem entgegen, dass der Berufungskläger eine Luxuswohnung mit 150 m2 Wohnfläche und einem Balkon von 32 m2 gemietet habe, während die im Jahr 1956 erbaute eheliche Liegenschaft bloss 92 m2 Wohnraum umfasse. Die Anrechnung von Wohnkosten von CHF 3'000.– sei daher grosszügig. Die in ihren Wohnkosten eingerechnete Amortisation komme beiden Ehegatten zu Gute. Insgesamt wäre daher eine Reduktion der anrechenbaren Wohnkosten des Ehemanns auf ein verhältnismässiges Mass zu begrüssen.

Den Erwägungen der Vorinstanz kann vollumfänglich gefolgt werden. Die Wohnkosten stehen zu einem gewissen Grad in der Disposition der Ehegatten. Es ist dabei auf eine gewisse Gleichbehandlung hinsichtlich der im familienrechtlichen Existenzminimum angerechneten Wohnkosten zu achten. Bereits der Vergleich der Wohnflächen zeigt, dass die vom Ehemann gemietete Wohnung einem höheren Standard entspricht. Es kann ihm daher auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass sich der Ehemann kurzfristig nach einer adäquaten Wohnung hat umsehen müssen, zugemutet werden, einen Teil der Wohnkosten aus seinem Überschuss und seinem Anteil an seinem Bonus zu finanzieren. Die Vorinstanz hat dem Berufungskläger daher zu Recht bloss Wohnkosten im Betrag von CHF 3'000.– angerechnet. Diese Wohnkosten sind aufgrund der alternierenden Obhut nun nach grossen und kleinen Köpfen dem Bedarf des Ehemannes und seinen Kindern zuzurechnen. Beim Ehemann verbleiben somit Wohnkosten von CHF 1'500.–.

4.3.1.3 Weiter verlangt der Berufungskläger anstelle der Anrechnung des U-Abos im Betrag von CHF 80.– die Berücksichtigung der Kosten seines Teslas mit Leasingraten in der Höhe von CHF 141.– und der Autoversicherungsprämien von CHF 83.–, welche die Ehefrau anerkannt habe. Er bezieht sich dabei auf die Anrechnung von unbelegten, von ihm aber anerkannten Nebenkosten der Ehefrau in der Höhe von CHF 500.– und macht geltend, dass die Ehefrau den Tesla bis zur Herausgabe im Juli 2023 genutzt habe. Dem hält die Ehefrau die Anwendung der Offizialmaxime entgegen.

Die Anrechnung der höheren Mobilitätskosten mag für die Dauer, in denen auch die Ehefrau das Auto genutzt hat, gerechtfertigt erscheinen. Dabei ist aber der zunehmenden Komplexität der Unterhaltsberechnung Rechnung zu tragen. Diese gebietet gewisse Pauschalierungen gerade auch bei kurzfristig wechselnden Änderungen der Kosten des familiären Bedarfs. Es rechtfertigt sich daher nicht, für die ersten vier Monate der Unterhaltsberechnung eine andere Berechnung anzustellen. Im Übrigen macht der Berufungskläger nicht geltend, dass er zur Ausübung seiner Erwerbstätigkeit oder im Rahmen der Betreuung seiner Kinder auf die Benutzung eines Autos angewiesen wäre. Auch der Vergleich mit den pauschalierten Nebenkosten für die eheliche Liegenschaft verfängt nicht, da diese der Ehefrau unbestrittenermassen erhalten werden soll und Nebenkosten in dieser Höhe notorischerweise bei einer Liegenschaft im Wohneigentum anfallen. Die Vorinstanz hat dem Berufungskläger daher zu Recht bloss die Kosten des U-Abos von CHF 80.– angerechnet und bei der Pauschalierung der anrechenbaren Wohnkosten ihr diesbezügliches Ermessen pflichtgemäss ausgeübt.

4.3.1.4 Aufgrund der Erwägungen der Vorinstanz und der vorstehenden Erwägungen beträgt der familienrechtliche Bedarf des Ehemanns vor Steuern somit CHF 4'057.–. Er besteht aus dem Grundbetrag von CHF 1'200.–, seinem Wohnkostenanteil von CHF 1'500.–, der Krankenkassenprämie von CHF 423.–, der Pauschale für Telekommunikation und Versicherung von CHF 100.–, Mobilitätskosten von CHF 80.–, Kosten für auswärtige Verpflegung von CHF 130.–, der Amortisation der Hypothek über die 3. Säule von CHF 574.– sowie den selbst getragenen Krankheitskosten in der Höhe von CHF 50.–.

4.3.2 Nicht bestritten wird der Bedarf der Ehefrau. Es kann daher vollumfänglich auf die entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden. Danach beträgt der Bedarf der Ehefrau ohne Steuern CHF 3'489.– (CHF 3'829.– - CHF 340.–). Er setzt sich zusammen aus dem Grundbetrag von CHF 1'350.–, einem Wohnkostenanteil von CHF 830.–, Amortisationen von CHF 300.–, der Krankenkassenprämie in der Höhe von CHF 541.–, der Pauschale für Telekommunikation und Versicherung von CHF 100.–, den selbstgetragenen Gesundheitskosten von CHF 50.–, den Mobilitätskosten von CHF 80.– sowie den Ausbildungskosten von CHF 238.–.

4.3.3 Beim Bedarf der Kinder sind neu die Wohnkostenanteile beim Vater in die Berechnung aufzunehmen. Im Übrigen wird die Berechnung der Vorinstanz nicht bestritten. Es resultiert somit ein Bedarf ohne Steuern von C____ von CHF 2'087.– (Grundbetrag von CHF 600.–, Wohnkostenanteile von CHF 750.– und 415.–, Krankenkassenprämie von CHF 167.–, selbstgetragene Krankheitskosten von CHF 25.–, U-Abo von CHF 30.–, auswärtige Verpflegung von CHF 100.–) und ein solcher von D____ von CHF 2'250.– (Grundbetrag von CHF 600.–, Wohnkostenanteile von CHF 750.– und 415.–, Krankenkassenprämie von CHF 167.–, selbstgetragene Krankheitskosten von CHF 25.–, U-Abo von CHF 30.– und Drittbetreuungskosten von CHF 263.–).

4.3.4 Anlässlich der Berufungsverhandlung erklärte die Berufungsbeklagte, dass die ausserordentlichen Kosten noch nicht besprochen worden seien (Protokoll Berufungsverhandlung, S. 8). Allerdings hat weder der Berufungskläger noch die Berufungsbeklagte einen Antrag betreffend die Regelung der ausserordentlichen Kosten gestellt. Die Unterhaltsregelung erfolgt entsprechend ohne deren Berücksichtigung und unter dem Vorbehalt, dass die ausserordentlichen Kosten im Scheidungsverfahren zu regeln sind.

4.4 Bei alternierender Obhut ist der Geldunterhalt im Falle ähnlicher Leistungsfähigkeit der Eltern umgekehrt proportional zu den Betreuungsanteilen und bei praktisch gleichen Betreuungsanteilen beider Eltern proportional zur Leistungsfähigkeit zu erbringen. Bei gleichzeitig asymmetrischem Betreuungsumfang und finanziellem Leistungsgefälle zwischen den Eltern muss die elterliche Leistungsfähigkeit zusätzlich zu den jeweiligen Betreuungsanteilen der Eltern ins Verhältnis gesetzt werden. Im Einzelnen wird bisweilen auch auf eine von Bundesrichter Nicolas von Werdt vorgeschlagene Matrix verwiesen (abgebildet in: Meyer, Unterhaltsberechnung: Ist jetzt alles klar?, in: FamPra.ch 2021, S. 896, 906; BGE 147 III 265 E. 5.5; kritisch und mit berechtigten Einwänden Aeschlimann/Bähler/Schweighauser/Stoll, a.a.O., S. 251, 276; ebenso Maier/Waldner-Vontobel, a.a.O., S. 871, 886). Die vorgenannten Grundsätze zielen jedoch nicht auf eine rein rechnerische Operation, sondern sind vielmehr in Ausübung von Ermessen umzusetzen (so das obiter dictum in BGE 147 III 265 E. 5.5 mit weiteren Hinweisen; Schweighauser, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, a.a.O., Art. 285 ZGB N 51; vgl. Fountoulakis, in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 285 ZGB N 24-25a).

Für die Verteilung der Kinderkosten ist somit einerseits auf die Betreuungsanteile, andererseits auf die Leistungsfähigkeit der beiden Elternteile abzustellen. Nach entsprechender Rundung ist vorliegend von einem Betreuungsanteil von 35% des Ehemannes und 65% der Ehefrau auszugehen. Die Leistungsfähigkeit der Eltern rechnet sich als deren Einkommen abzüglich ihres Bedarfs (Heller, Unterhalt bei alternierender Obhut: Verrechnung schlägt Matrix, in: Anwaltsrevue 2023, S. 244, 255). Die finanzielle Leistungsfähigkeit des Ehemannes beträgt vorsteuerlich CHF 5'864.– (Einkommen von CHF 9'921.– abzüglich seines Bedarfs von 4'057.–). Die Leistungsfähigkeit der Ehefrau bemisst sich vorsteuerlich auf CHF 221.– (Einkommen CHF 3'710.– abzüglich ihres Bedarfs von CHF 3'489.–). Unter Berücksichtigung der Steuern beläuft sich die Leistungsfähigkeit der Ehefrau voraussichtlich gegen null, sie ist daher nicht in der Lage, einen finanziellen Beitrag an den Barunterhalt der gemeinsamen Kinder beizusteuern. Die elterliche Leistungsfähigkeit liegt somit zu 100% beim Ehemann. Ist nur ein Elternteil leistungsfähig, so hat dieser gemäss Matrix, unabhängig von den Betreuungsanteilen für den gesamten Barunterhalt der Kinder aufzukommen, ansonsten die Kosten der Kinder faktisch nicht gedeckt würden. Mangels Leistungsfähigkeit der Ehefrau ist der Barunterhalt der gemeinsamen Kinder vollumfänglich durch den Ehemann zu bewältigen.

4.5 Ausgehend von der genannten Aufteilung ist eine Steuerschätzung vorzunehmen, aufgrund welcher wiederum die Unterhaltsbeiträge zu präzisieren sind. Der Kinderunterhalt für minderjährige Kinder ist beim Schuldner abziehbar und bei der Unterhaltsempfängerin steuerbar (vgl. § 24 lit. e und § 32 Abs. 1 lit. c Steuergesetz [StG, SG 640.100]; Art. 23 lit. f und Art. 33 Abs. 1 lit. c Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG, SR 642.11]). Der Kinderabzug für minderjährige Kinder kann von der Inhaberin der elterlichen Sorge, welche die Unterhaltsbeiträge empfängt, geltend gemacht werden (vgl. Baumgartner/Eichenberger, in: Zweifel/Beusch [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, 4. Auflage, Basel 2022, Art. 35 DBG N 20 und 20b; Häfeli, in: Tarolli Schmidt et al. [Hrsg.], Kommentar zum Basler Steuergesetz, Basel 2019, § 35 N 11; Ramseier, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, a.a.O., Band II, Anh. St N 34). Der Elterntarif gilt bei minderjährigen Kindern für die Inhaberin der elterlichen Sorge, welche die Unterhaltsbeiträge erhält (vgl. Ramseier, a.a.O., Anh. St N 33). Bezüglich Kinderabzug und Elterntarif ist somit der durch die Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen geschaffene Status entscheidend, nicht jedoch, wer in welchem Umfang die Betreuung der Kinder wahrnimmt (Arndt/Bader, Steuer- und Familienrecht – wenn verflossene Liebe Steuern kostet, in: FamPra.ch 2020, S. 644, 658). Diese Regelung entspricht der Praxis, weshalb auch vorliegend die Steuern danach zu berechnen sind. Elterntarif und Kinderabzüge stehen somit der Ehefrau zu, die unterhaltsberechtigt ist. Die Kinderzulagen, die Bestandteil der Unterhaltsbeiträge im Sinn des Steuerrechts sind (vgl. Richner/Frei/ Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 23 N 64 und Art. 33 N 53), sind steuerbare Einkünfte des anspruchsberechtigten Ehegatten im Sinne von § 18 Abs. 1 StG und Art. 17 Abs. 1 DBG (vgl. Knüsel/Suter, in: Zweifel/Beusch [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, 3. Auflage, Basel 2017, Art. 17 DBG N 30). Somit hat der Ehemann als Zulagenempfänger diese zu seinem Einkommen zu zählen. Wenn er die Kinderzulagen dem anderen Elternteil weiterleiten muss, kann er sie jedoch als Unterhaltsbeiträge im Sinne von § 32 Abs. 1 lit. c StG und Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG wieder von seinen steuerbaren Einkünften abziehen (vgl. Locher, Kommentar zum DBG, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 23 N 65; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, a.a.O., Art. 23 N 65) und die Ehefrau hat die Kinderzulagen als Unterhaltsbeiträge im Sinne von § 24 lit. e StG und Art. 23 lit. f DBG zu versteuern (vgl. Locher, a.a.O. Art. 23 N 65; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter a.a.O., Art. 23 N 64 und 65a). Ausgehend vom Nettoeinkommen und unter Berücksichtigung der soeben erwähnten Prinzipien (Versteuerung der Unterhaltsbeiträge und Kinderzulagen bei Anwendung des Elterntarifs und Geltendmachung der Kinderabzüge) ist für die Ehefrau gemäss Basler Steuerrechner von einer monatlichen Steuerlast in der Höhe von rund CHF 327.– auszugehen. Diese wird nach der vom Zivilgericht vorgenommenen Methode zwischen der Ehefrau und den Kindern aufgeteilt. Demzufolge beläuft sich der Steueranteil der Ehefrau auf rund CHF 189.– (CHF 3'710.– [Einkünfte der Ehefrau]: CHF 6'529.– [Einkünfte der Ehefrau + Kinderzulagen + Barunterhaltsbeiträge für beide Kinder] x CHF 327.– [Steuerlast der Ehefrau]). Der Steueranteil von C____ beträgt rund CHF 65.–, derjenige von D____ rund CHF 73.–.

Die monatliche Steuerbelastung des Ehemannes beträgt gemäss dem kantonalen Steuerrechner ausgehend von seinem Einkommen ohne Kinderzulagen und unter Abzug der Unterhaltszahlungen rund CHF 1'311.–.

4.6 Nach dem Erwogenen ist von einem monatlichen Gesamteinkommen der Familie von CHF 14'181.– (CHF 9'921.– Ehemann, CHF 3'710.– Ehefrau, CHF 275.– pro Kind) sowie einem Gesamtbedarf der Familie von CHF 13'521.– (CHF 5'368.– Ehemann, CHF 3'678.– Ehefrau; CHF 2'152.– C____; CHF 2'323.– D____) auszugehen. Da die Ehefrau ihren Bedarf gerade eben decken kann, ist kein Betreuungsunterhalt geschuldet. Folglich ergibt sich ein Überschuss der Familie von 660.– welcher nach grossen und kleinen Köpfen an die Familienmitglieder verteilt wird (CHF 220.– pro Elternteil, CHF 110.– pro Kind). Mangels Rechtsbegehren auf Ehegattenunterhalt partizipieren die Ehegatten gegenseitig nicht am Überschuss des anderen (vgl. E. 1.2.3).

4.7 Bei einer alternierenden Obhut fallen gewisse Kinderkosten bei beiden Elternteilen an (Nahrung, Wohnkosten etc.), andere – sog. nicht teilbare – Kosten fallen lediglich einmal an und sind vom Empfänger der jeweiligen Rechnung zu bezahlen (Krankenkasse, U-Abo, Arztkosten, Kleidung, Drittbetreuung, auswärtige Verpflegung, Steuern). Folglich ist der Grundbetrag der Kinder im Verhältnis 6,5 zu 3,5 auf die Eltern zu verteilen (CHF 390.– bei der Mutter und 210.– beim Vater). Die Wohnkosten fallen jeweils in der Höhe von CHF 415.– bei der Mutter und CHF 750.– beim Vater an. Die nicht teilbaren Kosten werden bei der Mutter angerechnet, von welcher die Kinder mehrheitlich betreut werden.

Auch die Überschussverteilung hängt von den Betreuungsanteilen ab. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Überschussverteilung soll bei einer hälftigen alternierenden Obhut grundsätzlich jedem Elternteil die Hälfte des auf die Kinder entfallenden Anteil am Überschuss zustehen (BGer 5A_330/2022 vom 27. März 2023 E. 4.2). Die Ehegatten betreuen die Kinder vorliegend im Verhältnis 35/65. Somit soll der Überschussanteil den Kindern zu 35% (CHF 39.– pro Kind) beim Vater zukommen und zu 65% (72.– pro Kind) bei der Mutter. Aus dem Überschussanteil der Kinder sind Freizeitaktivitäten und Reisen mit den jeweiligen Elternteilen sowie die Hobbies der Kinder zu finanzieren. Die Eltern haben sich darüber zu verständigen, wer welche Hobby-Rechnungen der Kinder aus dem bei ihnen anfallenden Überschussanteil finanziert.

Der Barunterhalt von C____ inkl. Überschussanteil beträgt insgesamt 2'262.–, wobei CHF 999.– beim Ehemann anfallen (3,5/10 des Grundbetrags, Wohnkostenanteil von CHF 750.–, plus 3,5/10 ihres Überschussanteils CHF 39.–) und CHF 1'264.– bei der Mutter (6,5/10 des Grundbetrags, Wohnkostenanteil von CHF 415.–, Krankenkasse CHF 167.–, Krankheitskosten CHF 25.–, U-Abo CHF 30.–, auswärtige Verpflegung CHF 100.–, Steueranteil CHF 65.–, plus 6,5/10 ihres Überschussanteils CHF 72.–). Davon kann sie CHF 275.– mittels der Kinderzulagen selber decken. Der Ehemann hat somit die bei ihm anfallenden Kosten für C____ direkt zu übernehmen und für C____ einen Unterhaltsbeitrag an die Mutter in der Höhe von gerundet CHF 990.– zuzüglich Kinderzulagen von CHF 275.– zu leisten.

Der Barunterhalt von D____ beträgt insgesamt 2'433.–, wobei CHF 999.– beim Ehemann anfallen (3,5/10 des Grundbetrags, Wohnkostenanteil von CHF 750.–, plus 3,5/10 seines Überschussanteils CHF 39.–) und CHF 1'435.– bei der Mutter (6,5/10 des Grundbetrags, Wohnkostenanteil von CHF 415.–, Krankenkasse CHF 167.–, Krankheitskosten CHF 25.–, U-Abo CHF 30.–, Drittbetreuungskosten CHF 263.–, Steueranteil CHF 75.–, plus 6,5/10 ihres Überschussanteils CHF 72.–). Davon kann er CHF 275.– mittels der Kinderzulagen selber decken. Der Ehemann übernimmt somit die bei ihm anfallenden Kosten direkt und leistet für D____ einen Unterhaltsbeitrag an die Mutter in der Höhe von CHF 1’160.– zuzüglich Kinderzulagen von CHF 275.–.

4.8 Diese geänderten Unterhaltsbeiträge gelten auf der Grundlage der geänderten Obhutsregelung. Die Regelung kann daher keine Rückwirkung entfalten und gilt folglich ab dem dem Urteilsdatum folgenden Monat. Auf der Grundlage der angefochtenen Obhuts- und Betreuungsregelung ist die angefochtene Unterhaltsregelung nach dem Gesagten demgegenüber nicht zu beanstanden und daher für die Vergangenheit zu bestätigen.

4.9 Mit der Aufhebung von Ziffer 7 des angefochtenen Entscheides vom 7. September 2023 beantragt der Ehemann implizit auch die Aufhebung der Bonusregelung. In seiner Berufungsbegründung geht der Ehemann indessen nicht weiter darauf ein. Insbesondere bringt er keine Argumente vor, weshalb die von der Vorinstanz getroffene Regelung der Aufteilung des Bonus zu je ein Drittel an die Ehegatten und ein je Sechstel an die gemeinsamen Kinder zu beanstanden wäre. Der Entscheid des Zivilgerichts kann somit diesbezüglich im Grundsatz bestätigt werden. Da die Kinder nunmehr aber in der alternierenden Obhut beider Elternteile betreut werden, ist der vom Ehemann der Ehefrau an den Barunterhalt der Kinder zu leistende Anteil seines Bonus in Anwendung des für den Kinderunterhalt geltenden Offizialmaxime für Leistungen ab dem auf dem Urteilsdatum folgenden Monat auf 65% des Anteils der beiden Kinder von je 16,67% seines Nettobonus zu beschränken.

5.1 Aus dem Gesagten folgt, dass der Ehemann mit Bezug auf die Gewährung der alternierenden Obhut im Grundsatz obsiegt und auch der von ihm zu leistende Unterhaltsbeitrag zu reduzieren ist.

5.2 Diesem Ausgang des Verfahrens entspricht es in Anwendung des Erfolgsprinzips gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO, die Gerichtskosten den Parteien je hälftig aufzuerlegen und die Vertretungskosten wettzuschlagen. Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 10 Abs. 2 Ziff. 1 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf CHF 1'600.– festzusetzen.

5.3 Die Berufungsbeklagte hat um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel zur Führung eines Prozesses verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als mittellos gilt, wer für die Kosten eines Prozesses nicht aufkommen kann, ohne die Mittel anzugreifen, die zur Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie benötigt werden (BGer 5A_36/2013 vom 22. Februar 2013 E. 3.2). Ob die Ehefrau, insbesondere aufgrund der Beteiligung am noch nicht bezifferbaren Bonus des Ehemannes als mittellos gelten kann, ist grenzwertig. Umständehalber und unter Hinweis auf die Möglichkeit der Nachforderung gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO kann das Kriterium der Mittellosigkeit jedoch noch knapp als erfüllt bezeichnet werden. D

Basel-Stadt Appellationsgericht 07.08.2024 ZB.2023.55 (AG.2024.585)

Zusammenfassung

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