Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Kammer
ZB.2023.51
ENTSCHEID
vom 6. September 2024
Mitwirkende
Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey,
Prof. Dr. Ramon Mabillard, MLaw Manuel Kreis
und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher
Parteien
A____ Berufungsklägerin
[...] Klägerin
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
B____ Berufungsbeklagter
[...] Beklagter
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
Gegenstand
Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts
vom 17. Mai 2023
betreffend Forderung (paulianische Anfechtung)
Sachverhalt
Bei den Parteien im vorliegenden Verfahren handelt es sich einerseits um die A____ (Berufungsklägerin), eine nach deutschem Recht errichtete und in Deutschland inkorporierte Gesellschaft mit beschränkter Haftung, und andererseits um B____ (Berufungsbeklagter), eine natürliche Person mit Wohnsitz in [...].
Mit Bürgschaftsvereinbarung datierend vom 12./18. Mai 2015 verbürgte sich C____ (Schuldner) – der Vater des Berufungsbeklagten sowie Gesellschafter und Geschäftsführer der D____ – gegenüber der Berufungsklägerin für die offenen Verbindlichkeiten der D____. In der Vereinbarung wurden offene Verbindlichkeiten in Höhe von rund EUR 815'000.– genannt. Am 1. Februar 2016 eröffnete das Amtsgericht Lörrach das Insolvenzverfahren über das Vermögen der D____.
Vor Abschluss der Bürgschaftsvereinbarung – am 28. August 2013 – hatte der Schuldner seinem Sohn, dem Berufungsbeklagten, drei Liegenschaften unentgeltlich übertragen: Stockwerkeigentumsparzelle [...], Sektion [...] des Grundbuchs [...], Stockwerkeigentumsparzelle [...], Sektion [...] des Grundbuchs [...] sowie die Miteigentumsparzelle [...], Sektion [...] des Grundbuchs [...].
Am 12. Februar 2021 reichte die Berufungsklägerin bei der Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt ein Schlichtungsgesuch gegen den Berufungsbeklagten ein. Die Rechtsbegehren lauteten, es sei der Berufungsbeklagte zu verurteilen, die Liegenschaften GB [...], GB [...] und [...] im Sinn von Art. 291 SchKG an den Schuldner zurück zu übertragen, die genannten Parzellen für pfändbar zu erklären und den Berufungsbeklagten zu verurteilen, die Zwangsverwertung dieser Grundstücke zu dulden. Des Weiteren wurde verlangt, das Betreibungsamt Basel-Stadt anzuweisen, die betreffenden Grundstücke in zwei bestimmten Betreibungen zu pfänden und zu verwerten. Eventualiter sei der Berufungsbeklagte zu verurteilen, der Berufungsklägerin CHF 1'061'942.30 zu bezahlen. Die Anträge wurden unter Kosten- und Entschädigungsfolge gestellt. An der Schlichtungsverhandlung vom 2. Juni 2021 konnte keine Einigung erzielt werden, so dass der Berufungsklägerin in der Folge die Klagebewilligung ausgestellt wurde.
Am 4. Oktober 2021 reichte die Berufungsklägerin beim Zivilgericht Klage gegen den Berufungsbeklagten ein und stellte darin die gleichen Rechtsbegehren wie im Schlichtungsgesuch, wobei die Angaben zu den von der Klage betroffenen Parzellen präzisiert wurden. Mit Entscheid vom 17. Mai 2023 wies das Zivilgericht die Klage ab und auferlegte die ordentlichen und die ausserordentlichen Kosten der Berufungsklägerin.
Gegen diesen den Parteien schriftlich begründet eröffneten Entscheid hat die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 3. Oktober 2023 Berufung beim Appellationsgericht erhoben. Darin stellt sie die folgenden Anträge:
1. Es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und
a. der Berufungsbeklagte zu verurteilen, die Stockwerkeigentumsparzelle [...], Sektion [...] des Grundbuches [...], haltend [...] an der gemeinschaftlichen Baurechtsparzelle [...], Sektion [...] des Grundbuches [...] und die Miteigentumsparzelle [...], Sektion [...] des Grundbuches [...], haltend [...] an der gemeinschaftlichen Stockwerkeigentumsparzelle [...], Sektion [...] des Grundbuches [...], diese wiederum haltend [...] an der gemeinschaftlichen Baurechtsparzelle [...], Sektion [...] des Grundbuches [...] (Baurecht zu Lasten der Liegenschaftsparzelle [...], Sektion [...] des Grundbuches [...]) i.S.v. Art. 291 SchKG an C____, [...], rückzuübertragen und es seien die vorgenannten Stockwerkeigentumsparzelle [...], Sektion [...] des Grundbuches [...] und der vorgenannten Stockwerkeigentumsparzelle [...] und der vorgenannte Miteigentumsparzelle [...], beide Sektion [...] des Grundbuches [...] für pfändbar zu erklären und es sei der Berufungsbeklagte zu verurteilen die Zwangsverwertung dieser Grundstücke zu dulden;
b. das Betreibungsamt Basel-Stadt anzuweisen, die Grundstücke gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 in den Betreibungen Nr. [...] sowie [...] zu pfänden und zu verwerten;
c. der Berufungsbeklagte zu verurteilen, der Klägerin Wertersatz in noch zu bestimmender Höhe mindestens aber 50'000.00 zu bezahlen;
d. eventualiter der Berufungsbeklagte zu verurteilen, der Berufungsklägerin CHF 1'061'942.30 zu bezahlen.
2. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Unter o/e-Kostenfolge zulasten des Berufungsbeklagten.
Der Berufungsbeklagte beantragt mit der Berufungsantwort vom 20. November 2023 die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge, wobei ihm eine bezifferte Parteientschädigung zuzusprechen sei. Am 30. November 2023 hat die Berufungsklägerin eine unaufgeforderte Stellungnahme zur Berufungsantwort eingereicht. Hierzu hat sich der Berufungsbeklagte mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 15. Dezember 2024 geäussert. Die Zivilgerichtsakten sind beigezogen worden. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1. Eintreten
1.1 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dies ist vorliegend der Fall. Die Berufung ist form- und fristgerecht nach der Eröffnung des schriftlich begründeten Entscheids erhoben worden. Zuständig zu ihrer Beurteilung ist die Kammer des Appellationsgerichts (§ 91 Ziff. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).
1.2 Im Vergleich mit den vor Zivilgericht gestellten Rechtsbegehren fallen bei den im Berufungsverfahren gestellten Begehren zwei Änderungen auf:
Das Rechtsbegehren 1 vor Zivilgericht setzt sich aus drei Anträgen zusammen: (1) Verurteilung des Berufungsbeklagten zur Rückübertragung von drei ihm vom Vater geschenkten Liegenschaften, (2) Erklärung der Pfändbarkeit dieser drei Liegenschaften und (3) Verurteilung des Berufungsbeklagten zur Duldung der Zwangsverwertung dieser Grundstücke. Im Berufungsverfahren nennt das analoge Rechtsbegehren 1a in Bezug auf den ersten Antrag (Verurteilung zur Rückübertragung der geschenkten Liegenschaften) namentlich die Stockwerkeigentumsparzelle [...] und die mit ihr verbundene Miteigentumsparzelle [...], Sektion [...] des Grundbuchs [...]. Erst im Zusammenhang mit dem zweiten Antrag (Erklärung der Pfändbarkeit der «vorgenannten» Parzellen) wird auch die Stockwerkeigentumsparzelle [...], Sektion [...] des Grundbuchs [...] namentlich erwähnt. Ob es sich bei der Nichtnennung dieser Parzelle im Rahmen des ersten Antrags um ein Versehen oder um einen (partiellen) Klagerückzug handelt, wird das Zivilgericht zu beurteilen haben, an welches der vorliegende Fall zurückgewiesen wird (dazu hinten E. 4.1).
Demgegenüber kann auf das erstmals im Berufungsverfahren gestellte Rechtsbegehren der Berufungsklägerin um Verurteilung des Berufungsbeklagten zur Bezahlung eines Wertersatzes in noch zu bestimmender Höhe, mindestens aber CHF 50'000.– (Rechtsbegehren 1c), nicht eingetreten werden. Dieses Begehren ist neu. Gemäss Art. 227 Abs. 1 ZPO ist eine Klageänderung zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht (lit. a) oder die Gegenpartei zustimmt (lit. b). Im Berufungsverfahren ist eine Klageänderung nach Massgabe von Art. 317 Abs. 2 zulässig, d.h. wenn sie einerseits die genannten Voraussetzungen von Art. 227 Abs. 1 ZPO erfüllt (lit. a) und andererseits auf neuen Tatsachen oder Beweismitteln beruht (lit. b). Die Berufungsklägerin macht in der Berufungsbegründung keinerlei Ausführungen zu ihrem neuen Rechtsbegehren. Auch wenn der Berufungsbeklagte diese Klageänderung nicht explizit bestreitet, kann deshalb auf die Berufung in Bezug auf das Rechtsbegehren 1c nicht eingetreten werden. Denn bei der Frage nach der Zulässigkeit einer Klageänderung handelt es sich um eine Prozessvoraussetzung (Zürcher, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 59 N 80), welche das Gericht von Amtes wegen zu prüfen hat (Art. 60 ZPO).
2. Zivilgerichtsentscheid und Kritik der Berufungsklägerin
2.1 In einem ersten Schritt prüfte das Zivilgericht, da es sich aufgrund des Sitzes der Berufungsklägerin in Deutschland und des Wohnsitzes des Berufungsbeklagten in der Schweiz vorliegend um eine internationale Streitigkeit handelt, die Frage der Zuständigkeit der Schweizer Gerichte. Es bejahte diese Frage gestützt auf Art. 2 Ziff. 1 des Lugano-Übereinkommens (LugÜ, SR 0.275.12), wonach Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch das LugÜ gebundenen Staates haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen sind. Bezüglich seiner örtlichen Zuständigkeit verwies das Zivilgericht auf Art. 289 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1), wonach paulianische Anfechtungsklagen beim Richter am Wohnsitz des Beklagten einzureichen sind (Zivilgerichtsentscheid, E. 1.1).
Nach allgemeinen Ausführungen zu Sinn und Zweck der Anfechtungsklagen nach Art. 285 ff. SchKG stellte das Zivilgericht in einem nächsten Schritt fest, dass die am 28. August 2013 erfolgten Schenkungen von drei Liegenschaften – zweier Stockwerkeigentumsparzellen sowie einer mit einer dieser Parzellen verbundenen Miteigentumsparzelle – durch den Vater des Berufungsbeklagten an diesen grundsätzlich Rechtshandlungen seien, welche sich auf das Vollstreckungssubstrat des Vaters zulasten dessen Gläubiger auswirkten und folglich im Grundsatz mit der Anfechtungsklage angefochten werden könnten (E. 2). Die Berufungsklägerin stütze ihre Klage auf die sogenannte Absichtsanfechtung nach Art. 288 SchKG. Demnach seien alle Rechtshandlungen anfechtbar, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem anderen Teil erkennbaren Absicht vorgenommen habe, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen. Andere Anfechtungstatbestände würden vorliegend nicht in Betracht kommen (E. 3.1). Unter einer Rechtshandlung sei jede rechtlich wirksame Willensbetätigung zu verstehen, welche unmittelbar oder mittelbar zur Verschlechterung der Exekutionsrechte der Gläubiger führe. Angefochten seien vorliegend die per 28. August 2013 vollzogenen Liegenschaftsschenkungen an den Berufungsbeklagten. Diese Schenkungen seien Rechtshandlungen, welche sich auf das Vollstreckungssubstrat seines Vaters zulasten dessen Gläubiger auswirken würde. Schenkungen seien die ausgeprägteste Form einer Gläubigerbenachteiligung, weil der Schuldner keinerlei Gegenwert erhalte (E. 3.2.1).
In der Folge verneinte das Zivilgericht das Vorliegen von anfechtbaren Rechtshandlungen, sowohl aus materiell- wie auch aus vollstreckungsrechtlichen Gründen. Es wies hierbei zunächst darauf hin, dass der Vater des Berufungsbeklagten als natürliche Person der Betreibung auf Pfändung unterliege. Da er damit der Spezialexekution unterliege, seien bei der Prüfung des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 288 Abs. 1 SchKG die konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere diejenigen Umstände, welche aus dem Verhältnis der klagenden Gläubigerin und dem Schuldner herrührten (E. 3.2.2.1). In materiell-rechtlicher Hinsicht stellte das Zivilgericht zunächst fest, dass es sich bei der Forderung, über welche die Berufungsklägerin gegenüber dem Vater des Berufungsbeklagten verfüge, um eine selbstschuldnerische Bürgschaft auf erstes Anfordern hin nach deutschem Recht (§§ 765 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches [BGB]) handle. Als Personalsicherheit solle sie dem Gläubiger zusätzliches Haftungssubstrat dahingehend verschaffen, dass er für seine Forderung – sollte der Dritte die Verbindlichkeit nicht begleichen – den Bürgen in Anspruch nehmen könne, um sich aus dessen Vermögen zu befriedigen. Vorliegend seien die Liegenschaftsschenkungen per 28. August 2013, mithin vor Abschluss der Bürgschaftsvereinbarung vom 18. August 2015, erfolgt. Mit den Liegenschaftsschenkungen habe sich somit das der Berufungsklägerin haftbare schuldnerische Vermögen nicht vermindert, weshalb die Berufungsklägerin trotz Bestehens von Pfändungsverlustscheinen nicht als Geschädigte und die Liegenschaftsschenkungen nicht als anfechtbare Rechtshandlungen im Sinn von Art. 285 ff. SchKG betrachtet werden könnten. Mangels einer schädigenden Rechtshandlung sei die Klage abzuweisen. Hinzukomme, dass es sich bei den angefochtenen Rechtshandlungen um Liegenschaftsschenkungen handle, von welchen die Berufungsklägerin im Zeitpunkt des Abschlusses der Bürgschaftsvereinbarung zufolge der negativen Publizität des Grundbuchs nach Art. 970 Abs. 4 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) hätte wissen müssen bzw. aufgrund der gesetzlichen Fiktion gewusst habe. Die negative Publizität des Grundbuchs sowie das Versäumnis, sich vor Abschluss der Bürgschaftsvereinbarung über die konkrete Vermögenslage des Vaters des Berufungsbeklagten zu informieren, stünden einer Anfechtung von Rechtshandlung, welche vor Abschluss der Bürgschaftsvereinbarung vorgenommen worden seien, in materiell-rechtlicher Hinsicht zusätzlich entgegen. Es könne nicht angehen, dass die Berufungsklägerin Rechtshandlungen paulianisch anfechten und das Haftungssubstrat erweitern könne, von welchen sie im Zeitpunkt der Entstehung ihrer Forderung hätte wissen müssen (E. 3.2.2.2).
Das Zivilgericht führte darüber hinaus auch zwangsvollstreckungsrechtliche Gründe für die Abweisung der Klage ins Feld. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bestehe der Zweck der Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG darin, das wirtschaftliche Substrat des Schuldners, welchem unter Verstoss gegen die Regeln des Vollstreckungsrechts Vermögenswerte entzogen worden seien, wiederherzustellen, um die Gleichbehandlung der Gläubiger zu gewährleisten. Die Gleichbehandlung der Gläubiger sei ein Grundsatz des Zwangsvollstreckungsrechts im Allgemeinen, welcher sich im Konkurs des Schuldners relativ einfach verwirklichen lasse, indem die Gläubiger grundsätzlich am Verwertungserlös im Verhältnis ihrer Forderungshöhe partizipierten. Bei der Spezialexekution stehe der Schuldner nicht der Gläubigergesamtheit gegenüber, sondern einzig dem betreibenden Gläubiger, welcher die Zwangsvollstreckung gegen ihn zwecks Befriedigung seiner Forderung eingeleitet habe. Der aus einer Pfändung resultierende Verwertungserlös diene dementsprechend auch einzig der Deckung der Forderung des betreibenden Gläubigers. Komme der Gläubiger in der Betreibung zu Verlust, stehe die Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG zur Verfügung. In diesem Bereich diene die Anfechtungsklage dem Zweck, die Wiederherstellung des Zustands zu erreichen, in welchen sich das zur Befriedigung des betreibenden Gläubigers dienende Vermögen des Schuldners befunden hätte (E. 3.2.2.3.2). Das Bundesgericht fordere für die Anfechtungsklage klar, dass die anfechtbare Handlung zu einer Schädigung der Gläubiger in Bezug auf die betreffende Forderung führe. Bei der Generalsexekution genüge für eine erfolgreiche Anfechtungsklage, dass mit den angefochtenen Handlungen Aktiven der Konkursmasse zulasten der Gläubigergesamtheit vermindert worden seien und nur einer der Konkursgläubiger damit geschädigt worden sei. Bei einer Anfechtungsklage im Rahmen einer Spezialexekution werde demgegenüber verlangt, dass der anfechtende Gläubiger mit der angefochtenen Handlung in Bezug auf die betriebene Forderung geschädigt worden sei. Die Liegenschaften seien vor Abschluss der Bürgschaftsvereinbarung vom 18. August 2015 an den Berufungsbeklagten verschenkt worden, weshalb die Liegenschaften nicht dem haftenden Vermögen des Bürgen zugeordnet werden könnten, welches der Befriedigung der klägerischen Forderung diene. Mit anderen Worten sei die Berufungsklägerin auch im zwangsvollstreckungsrechtlicher Hinsicht nicht durch die Liegenschaftsschenkungen geschädigt worden, zumal das ihr zustehende Haftungssubstrat durch die Schenkungen nicht geschmälert worden sei (E. 3.2.2.3.3).
2.2 Die Berufungsklägerin rügt zunächst, dass das Zivilgericht mit seinem Entscheid neue, dem Gesetz nicht zu entnehmende Tatbestandsvoraussetzungen für die paulianische Anfechtung nach Art. 288 SchKG statuiert habe. Zu Unrecht behaupte es zum einen, dass eine Anfechtung ganz grundsätzlich nicht möglich sei, da sie, die Berufungsklägerin, in zeitlicher Hinsicht erst nach den schädigenden Handlungen Gläubigerin des Schuldners geworden sei. Zum anderen behaupte es zu Unrecht, dass der Berufungsklägerin aus der von ihr gegen den Schuldner vollstreckten Bürgschaft gar kein Anspruch auf das beiseite geschaffte Vermögen habe zustehen können, da sie von den angefochtenen Liegenschaftsschenkungen gewusst haben müsse (Berufung, Rz 1 f.). Der Gesetzgeber habe keine Unterscheidung zwischen den Voraussetzungen für die Geltendmachung einer paulianischen Anfechtung in der Spezial- wie in der Generalexekution getroffen. Vielmehr würden die gleichen Regeln gelten. Es entspreche herrschender Lehre und Rechtsprechung, dass auch die Schädigung zukünftiger Gläubiger den Tatbestand einer paulianischen Anfechtung erfüllen könne (Rz 13). Gemäss den Erwägungen des Zivilgerichts erkläre der Bürge mit der selbstschuldnerischen Bürgschaft, mit seinem Vermögen zum Zeitpunkt des Abschlusses der Bürgschaftsvereinbarung haften zu wollen, womit eine Haftung mit Vermögenswerten, welche der Schuldner zu diesem Zeitpunkt bereits verschenkt habe, diesem Willen entgegenstehe und daher nicht möglich sei. Das Zivilgericht führe damit sinngemäss aus, dass ein Schuldner nur mit dem zum Zeitpunkt der Forderungsbegründung bestehenden Vermögen hafte. Es bilde damit gedanklich eine Art Sondervermögen innerhalb des Gesamtvermögens des Schuldners und behaupte, nur dieser gedanklich ausgeschiedene Vermögensteil sei für die zu Verlust gekommene Forderung haftbar. Eine solche Beschränkung sei dem Gesetz nicht zu entnehmen. Vielmehr entspreche es den Grundsätzen des Vollstreckungsrechts, dass ein Schuldner mit seinem ganzen Vermögen und denjenigen Vermögenswerten hafte, deren er sich in anfechtbarer Weise entledigt habe (Rz 24 f.).
Die Berufungsklägerin hält auch die zwangsvollstreckungsrechtlichen Überlegungen des Zivilgerichts für nicht stichhaltig. Im Rahmen einer Spezialexekution bestehe die Möglichkeit eines Pfändungsanschlusses nach Art. 110 ff. SchKG, so dass mehrere Gläubiger eine Pfändungsgruppe bildeten. Innerhalb einer Pfändungsgruppe bestehe insofern Gleichberechtigung, als die für die Gruppe gepfändeten Vermögenswerte und der Erlös im Verhältnis der Forderungen der Gläubiger verteilt würden. Unter diesen Gläubigern würde diesfalls auch ein Erlös aus der Vollstreckung von Haftungssubstrat verteilt, das mittels Anfechtungsklage wieder herbeigeführt worden sei. Wäre die Logik des Zivilgerichts richtig, hätte dies zur Konsequenz, dass für jeden einzelnen Gläubiger ein gedankliches «Sondervermögen» des Schuldners gebildet werden müsste, das diejenigen Vermögenswerte umfassen würde, die dem betreffenden Schuldner «haften sollen». Seien dabei nicht alle Gläubiger einer Pfändungsgruppe per Zufall zum gleichen Zeitpunkt Gläubiger des Schuldners geworden (was nur ganz selten der Fall sein dürfte), so wäre auch das gedankliche schuldnerische «Sondervermögen» in Bezug auf alle Gläubiger qua abweichenden relevanten Zeitpunkten verschieden. Ein im Rahmen einer Anfechtungsklage zwangsvollstreckter Vermögenswert, dessen sich der Schuldner entledigt habe, wäre damit möglicherweise nur in Bezug auf einen Teil der Gläubiger derselben Pfändungsgruppe «haftbar». Diesfalls dürfte dieser Erlös auch nicht unter allen Gläubigern der Pfändungsgruppe verteilt werden, was Gesetz und herrschender Lehre und Rechtsprechung widerspräche (Rz 36).
Auch die Erwägung des Zivilgerichts, sie hätte sich vor Abschluss der Bürgschaft über die konkrete Vermögenslage des Schuldners informieren müssen und auch aufgrund der Öffentlichkeit des Grundbuchs Kenntnis von den Schenkungen haben müssen, hält die Berufungsklägerin für verfehlt. Sie habe 2013 keinen Grund gehabt, in Bezug auf den Schuldner eine eigentliche Due-Dilligence-Prüfung vorzunehmen. Selbst wenn eine solche Pflicht bestehen würde, stellte sich unweigerlich die Frage, wie sich ein Gläubiger in Bezug auf Vermögenswerte zu informieren hätte, die nicht der Öffentlichkeit des Grundbuchs unterliegen würden. In Bezug auf Handschenkungen bestehe kein öffentliches Register und in Bezug auf Fahrnis oder obligatorische Ansprüche könnte sich ein Gläubiger nie entsprechend informieren. Faktisch würden damit Schenkungen von Liegenschaften aus dem Anwendungsbereich der paulianischen Anfechtung ausgenommen. Das Gesetz sehe aber ausdrücklich die Anfechtbarkeit aller schädigenden Rechtshandlungen während der Verdachtsfrist vor. Hätte der Gesetzgeber eine solche faktische Einschränkung gewollt, hätte er sie im Gesetz aufgenommen (E. 40).
3. Die angefochtenen Liegenschaftsschenkungen im zeitlichen Verhältnis zur Bürgschaftsvereinbarung
3.1 Gegenstand der vorliegenden Streitigkeit bildet eine Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG. Mit der Anfechtung früherer Rechtshandlungen des Schuldners sollen der Vollstreckung entzogene Vermögenswerte dieser wieder zugeführt werden (Art. 285 Abs. 1 SchKG). Das Zivilgericht ist im angefochtenen Entscheid zum Schluss gekommen, dass die vor Eingehung der Bürgschaftsvereinbarung vom 12./18. Mai 2015 am 28. August 2013 erfolgten Liegenschaftsschenkungen keine gemäss Art. 285 ff. SchKG anfechtbaren Rechtshandlungen darstellen (oben E. 2.1). Es ist somit zu prüfen, ob das Zivilgericht damit das Recht unrichtig angewandt hat (Art. 310 lit. a ZPO).
3.2 Mit der sogenannten Absichts- oder Deliktspauliana können alle Rechtshandlungen angefochten werden, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem anderen Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen (Art. 288 Abs. 1 SchKG). Die paulianische Anfechtung dient der Wiedergutmachung eines den Gläubigern oder einem Teil davon zugefügten Nachteils. Sie setzt in objektiver Hinsicht eine Gläubigerschädigung sowie in subjektiver Hinsicht die Schädigungsabsicht des Schuldners und die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht für den Begünstigten voraus (BGE 137 III 268 E. 3; aus der neueren Rechtsprechung BGer 5A_233/2022 vom 31. August 2023 E. 3.2 und 5A_671/2018 vom 8. September 2020 E. 3.3.2). Die paulianische Anfechtung ist ein rein betreibungsrechtliches Institut und kommt nur in einem konkreten gegen den Schuldner durchgeführten Betreibungs-, Konkurs- oder Nachlassvertragsverfahren zum Zug (BGE 143 III 167 E. 3.3.4; Staehelin/Bopp, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar. Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Auflage 2021, Art. 285 N 8; Umbach-Spahn/Bossart, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 285 N 2). Sie bezweckt die Wiederherstellung des Zustands, in welchem sich das zur Befriedigung der Gläubiger dienende Vermögen des Schuldners und den Umfang seiner Verbindlichkeiten ohne die anfechtbare Handlung befunden hätte (BGE 141 III 527 E. 2.2, 136 III 247 E. 2 sowie 132 III 489 E. 3.3 und 3.4). Bei der Anfechtung gemäss Art. 285 ff. SchKG handelt es sich um ein im Dienst der Gläubigergleichbehandlung stehendes Instrument, bei dem es darum geht, aus vollstreckungsrechtlicher Sicht unrechtmässig entäussertes Substrat wieder der Vollstreckung zuzuführen (BGer 143 III 395 E. 4.2; Kren Kostkiewicz, SchKG Kommentar, 20. Auflage, Zürich 2020, Art. 285 N 1). Die Anfechtungsklage soll dort greifen, wo es um unlautere Machenschaften geht, wie dies namentlich der Fall ist, wenn Vollstreckungssubstrat beiseitegeschafft worden ist, das sich bei normalem Geschäftsgebaren noch beim Schuldner vorgefunden hätte (Kren Kostkiewicz, a.a.O., Art. 285 N 2 mit Verweis auf BGer 5A_835/2012 vom 16. Mai 2013 E. 2.1.). Das anfechtbare Rechtsgeschäft muss direkt oder indirekt den anfechtenden Pfändungsverlustscheingläubiger oder die Konkursgläubiger schädigen, indem deren Exekutionsrechte durch Schmälerung des Haftungssubstrats und damit durch Verminderung des auf ihre Forderungen entfallenden Betreffnisses bei der Pfändung und im Konkurs beeinträchtigt werden (BGE 101 III 92 E. 4a und 99 III 27 E. 3; Staehelin/ Bopp, Art. 285 N 14; Umbach-Spahn/Bossart, a.a.O., Art. 285 N 4). Die Schädigung eines einzelnen Gläubigers genügt (BGE 101 III 92 E. 4a). Jedoch muss zwischen der Schädigung der Exekutionsrechte der Gläubiger und der schädigenden Rechtshandlung grundsätzlich ein (adäquater) Kausalzusammenhang bestehen (vgl. AGE ZB.2017.34 vom 6. Juni 2018 E. 2.2; Staehelin/Bopp, a.a.O., Art. 285 N 14). Zur paulianischen Anfechtung in der Betreibung auf Pfändung sind Gläubiger mit einem definitiven Pfändungsverlustschein legitimiert (Art. 115 Abs. 1 und Art. 149 in Verbindung mit Art. 285 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG; BGer 5A_13/2018 vom 11. April 2019 E. 3.1.1; Staehelin/Bopp, a.a.O., Art. 285 N 30). Umstritten ist vorliegend, ob, wie das Zivilgericht entschieden hat, lediglich derjenige zur Anfechtungsklage legitimiert ist, dessen Forderung vor der anfechtbaren Rechtshandlung entstanden ist.
3.3
3.3.1 Gemäss Lehre und Rechtsprechung ist der Zeitpunkt, in welchem die unbefriedigte Forderung des Gläubigers entstanden ist, für dessen Aktivlegitimation ohne Bedeutung. Nach Staehelin/Bopp ist es unerheblich, ob die Forderungen der Gläubiger, für welche sie durch die anfechtbare Rechtshandlung geschädigt werden, vor oder nach dieser Handlung entstanden sind. Auch wer zeitlich erst nach der anfechtbaren Handlung Gläubiger des Schuldners geworden ist, kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung durch diese Handlung bei der Vollstreckung der Forderung benachteiligt werden. Der Nachteil zeigt sich erst im Pfändungs- oder Konkursverfahren als Folge der ungenügenden Befriedigung der Forderung aus dem Vermögen des Schuldners (Staehelin/Bopp, a.a.O., Art. 285 N 15).
Das Zivilgericht weist zwar zu Recht darauf hin, dass sich die Bundesgerichtsentscheide, auf welche sich Staehelin/Bopp in ihrer Kommentierung beziehen (vgl. BGer 5A_604/2012 vom 12. Februar 2013 E. 4.4 und 5A_353/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 5.4.3), Konkursfälle betreffen (Zivilgerichtsentscheid, E. 3.2.2.3.1). Allerdings wird die Frage, ob auch Forderungen zur Anfechtungslegitimation führen können, welche erst nach der angefochtenen Handlung entstanden sind, vom Bundesgericht in diesen Entscheiden in allgemeiner Form beantwortet. So führte es im Entscheid BGer 5A_353/2011 vom 31. Oktober 2011 in E. 5.4.3 Folgendes aus:
«Entgegen ihrer Auffassung ist jedoch unerheblich, ob die Forderung der Gläubiger, für welche sie durch die anfechtbare Handlung geschädigt wurden, vor oder nach dieser Handlung entstanden sind. Auch wer zeitlich erst nach der anfechtbaren Handlung Gläubiger des Schuldners geworden ist, kann durch dieselbe bei der Vollstreckung der Forderung benachteiligt werden (…).»
Und im Entscheid 5A_604/2012 vom 12 Februar 2013 führte das Bundesgericht in E. 5.4 aus:
«La questione a sapere quando di preciso la qui opponente sia divenuta creditrice di C.________ SA è senza pregio.»
In gleicher Weise erachtete das Tribunale d'appello des Kantons Tessin in seinem Entscheid 14.2017.176 vom 27. März 2018 E. 6.2.c.aa gestützt auf die vorgenannte Kommentarstelle und die zitierte Bundesgerichtsrechtsprechung es als unwesentlich, wann die Forderungen der Gläubiger entstanden sind. Dies entspricht im Übrigen auch der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichts. So hat es in BGE 22 I 216 E. 2 ausgeführt:
«Il est également indifférent que la créance du demandeur à l'action révocatoire existât déjà ou non au moment de Ia conclusion de l'acte attaqué; l'art. 285 LP attribue cette action a tout créancier porteur d'un acte de défaut de biens provisoire ou définitif, sans poser comme condition que la prétention du créancier ait déjà existé au moment de la conclusion de l'acte incriminé. Il suffit donc que Ie demandeur à l'action révocatoire soit créancier au moment de l'ouverture de celle-ci, et que les réquisits des art. 286, 287 ou 288 LP se trouvent réalisés.»
Im Entscheid BGE 26 II 472 E. 2 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung ausdrücklich bestätigt. Auch Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (SchKG, 4. Auflage, Zürich 1997/1999, Art. 285 N 14) und Gilliéron (Commentaire de la loi fédérale sur la pursuite pour dettes et la faillite, Bd. IV, Lausanne 2003, Art. 285 N 23 und 288 N 35) leiten aus der genannten Bundesgerichtsrechtsprechung die allgemeine Aussage ab, dass es irrelevant sei, ob die anfechtbare Handlung in die Zeit vor oder nach der Entstehung der Forderung falle.
3.3.2 Die Berufungsklägerin weist nach dem vorstehend Gesagten in ihrer Berufung (Rz 11) somit zu Recht darauf hin, dass die Aussage des Zivilgerichts, wonach bei der Spezialexekution, anders als bei der Generalexekution, die Anfechtungslegitimation nur dann zu bejahen sei, wenn die betroffene Forderung vor der anzufechtenden Handlung entstanden ist, sich weder auf die Bestimmungen des SchKG noch auf Lehre und Rechtsprechung abstützen lässt. Entgegen den Ausführungen des Zivilgerichts sprechen auch nicht überwiegende sachliche Gründe für eine im Gesetz nicht vorgesehene Unterscheidung zwischen Spezial- und Generalexekution. Weder das materielle Recht noch das Vollstreckungsrecht sehen vor, dass ein Schuldner bei einer zu einem bestimmten Zeitpunkt eingegangenen Schuld nur mit seinem zu diesem Zeitpunkt bestehenden Vermögen haftet. Die Haftung besteht vielmehr unabhängig vom damaligen Bestand seines Vermögens. Entsprechend können im Rahmen der Vollstreckung dieser Forderung – wenn die betreffenden Voraussetzungen von Art. 286, 287 oder 288 SchKG erfüllt sind – auch Vermögenswerte wieder dem schuldnerischen Vermögen zugeführt werden, derer sich der Schuldner in der «Verdachtszeit» entäussert hat. Gerade der vom Bundesgericht in BGE 22 I 216 behandelte Fall zeigt, dass dies in gewissen Fällen durchaus sinnvoll ist und vom Gesetzgeber so erfasst werden wollte. Wenn eine Person im Vorfeld von geplanten oder voraussehbaren Handlungen, welche zu umfangreichen Verbindlichkeiten dieser Person führen können – wie beispielsweise die Annahme von Geldern für nicht deklarierte hochspekulative oder deliktische Zwecke – sich bewusst ihrer Vermögenswerte entäussert und diese damit dem Zugriff in einem allfälligen Vollstreckungsverfahren gegen sie entzieht, kann es für die Frage der Anfechtung dieser Handlungen nicht darauf ankommen, ob sie als Privatperson der Pfändungsbetreibung oder als Inhaberin einer Einzelfirma der Konkursbetreibung unterliegt. Wenn der Gesetzgeber für die Anfechtung von solchen Handlungen im Rahmen der Spezialexekution andere Regeln hätte aufstellen wollen als bei der Generalsexekution, hätte er dies im Gesetz so festlegen müssen. Es besteht daher entgegen der Auffassung des Zivilgerichts kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts abzuweichen. Eine Anfechtung von Rechtshandlungen gemäss Art. 285 in Verbindung mit Art. 286, 287 oder 288 SchKG ist deshalb auch dann zulässig, wenn die Forderung des anfechtenden Gläubigers erst nach der angefochtenen Handlung entstanden ist. Dies gilt gleichermassen für Gläubiger mit einem Pfändungsverlustscheinen und Konkursgläubiger.
Entgegen den Ausführungen des Zivilgerichts lässt sich auch aus der materiell rechtlichen Qualifikation der Bürgschaftsforderung kein Ausschluss der Anfechtung gemäss Art. 285 ff. SchKG ableiten. Das Zivilgericht weist zwar zu Recht darauf hin, dass es sich bei der Bürgschaft um eine Personalsicherheit handelt (Zivilgerichtsentscheid, E. 3.2.2.2). Der Bürge haftet mit seinem gesamten Vermögen für die verbürgte Forderung. Dafür, dass er, wie vom Zivilgericht ausgeführt (E. 3.2.2.2), nur mit dem zum Zeitpunkt des Abschlusses der Bürgschaftsvereinbarung vorhandenen Vermögen haften soll, fehlt eine Grundlage. Für die behauptete Begrenzung der Haftung eines Bürgen auf ein zu einem bestimmten Zeitpunkt bestehendes Haftungssubstrat bringt das Zivilgericht keine Begründung vor. Eine solche materiell-rechtliche Begrenzung der Haftung des Bürgen ist auch nicht ersichtlich. Der Bestand einer Bürgschaft hängt mangels anderer Abrede nicht von den damaligen Vermögensverhältnissen des Bürgen ab. Ob diese Forderung dann gegen ihn vollstreckt werden kann und auf welche aktuellen und allenfalls früheren Vermögenswerte des Schuldners gegriffen werden kann, ist eine Frage des Betreibungs- und Konkursrechts. Auf diese rein vollstreckungsrechtliche Frage bezieht sich das rein betreibungsrechtliche Institut der paulianischen Anfechtung.
Ebenso wenig reicht für die Abweisung der Anfechtungsklage, dass das Grundbuch gemäss Art. 970 ZGB öffentlich ist und entsprechend seiner positiven Rechtskraft die Einwendung, dass jemand eine Grundbucheintragung nicht gekannt habe, ausgeschlossen ist. Aus dem Grundsatz der Öffentlichkeit des Grundbuchs kann nicht abgeleitet werden, dass ein Gläubiger Kenntnis von allen Rechtshandlungen eines Schuldners haben muss, welche bei irgendwelchen Parzellen zu einem Grundbucheintrag geführt haben. Das in Art. 970 ZGB statuierte Einsichtsrecht in das Grundbuch besteht nur für auf ein konkretes Grundstück bezogene Informationen. Es gewährt keinen Anspruch auf allgemeine Auskunftserteilung, ob eine bestimmte Person über Grundeigentum verfügt oder über welche Grundstücke eine bestimmte Person verfügt (Schmid/Arnet, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar. Zivilgesetzbuch II, 7. Auflage 2023, Art. 970 N 9). Ohne eigene entsprechende Angaben des Schuldners über individualisierte früher in seinem Eigentum stehende Parzellen wäre es daher für einen Gläubiger nicht oder nur unter sehr erschwerten Umständen möglich, Informationen über solche Eigentumsrechte des Schuldners oder deren Entäusserung zu beschaffen. Die Berufungsklägerin weist zu Recht darauf hin, dass die Bestimmungen des SchKG zur Anfechtungsklage auch nicht vorsehen, dass der anfechtende Gläubiger lediglich diejenigen Handlungen anfechten darf, welche er nicht – etwa durch umfangreiche Grundbuchrecherchen – im Zeitpunkt der Entstehung der Forderung hätte erkennen können (vgl. Berufung, Rz 40). Das SchKG schreibt nicht vor, dass der Gläubiger als Voraussetzung für die Ergreifung einer Anfechtungsklage – etwa im Sinn einer Due Diligence-Prüfung – die Vermögensverhältnisse des Schuldners abklären muss. Der Berufungsbeklagte macht denn auch nicht geltend, dass die Berufungsklägerin im Zeitpunkt, als die Bürgschaft abgeschlossen wurde, über die aktuellen und früheren Vermögensverhältnisse des Schuldners und insbesondere die frühere Übertragung von Liegenschaften des Schuldners informiert gewesen wäre. Auch aus dem Grundsatz der Öffentlichkeit des Grundbuchs kann keine solche Kenntnis oder Obliegenheit zur Abklärung abgeleitet werden. Die Anfechtungsklage konnte somit nicht mit der Begründung abgewiesen werden, die Berufungsklägerin habe von der vor dem Abschluss der Bürgschaft vorgenommenen Entäusserung von Immobilien des Schuldners Kenntnis gehabt bzw. hätte davon Kenntnis haben müssen, weshalb eine Anfechtung dieser Handlungen ausgeschlossen sei.
4. Berufungsentscheid
4.1 Nach dem vorstehend Gesagten kann der Auffassung des Zivilgerichts nicht gefolgt werden, wonach die Anfechtungsklage abgewiesen werden muss, weil der Vater des Berufungsbeklagten erst nach der Entäusserung der Liegenschaften Schuldner der Berufungsklägerin geworden ist. Sie ist ohne Stütze in Lehre und Rechtsprechung. Die Schenkungen stellen grundsätzlich anfechtbare Rechtshandlungen dar. Als Pfändungsverlustscheingläubigerin ist die Berufungsklägerin ist unabhängig davon zur Anfechtungsklage legitimiert, ob der Vater vor oder nach der Schenkung der Liegenschaft an seinen Sohn Schuldner der Berufungsklägerin geworden ist. Damit ist die Berufung in diesem Punkt gutzuheissen. Da das Zivilgericht bereits das Vorliegen anfechtbarer Rechtshandlungen verneint hatte, sah es davon ab, das Vorliegen der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 288 SchKG zu prüfen (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 3.3). Es stellt sich deshalb die Frage, ob das Appellationsgericht diese Punkte selbst prüfen oder den Fall zur Prüfung dieser Fragen zurückweisen soll.
Die Berufung ist primär ein reformatorisches Rechtsmittel (AGE ZB.2022.26 vom 24. November 2022 E. 1.3 mit Hinweisen; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 81 und 1512). Eine Rückweisung an die Vorinstanz erfolgt nach Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO nur dann, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt worden ist (Ziffer 1) oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (Ziffer 2). Der Entscheid über die Frage, ob die Rechtsmittelinstanz selber entscheidet (reformatorischer Entscheid) oder die Sache an die Vorinstanz zurückweist (kassatorischer Entscheid), steht im Rahmen der Rückweisungsgründe von Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO in ihrem pflichtgemässen Ermessen (BGer 4A_460/2016 vom 5. Januar 2017 E. 1.3 mit Hinweisen; Seiler, a.a.O., N 1518). Dabei ist das Interesse an der Zweistufigkeit des Entscheidungsprozesses (Instanzenzug) gegenüber dem Gebot der Prozessbeschleunigung abzuwägen (AGE ZB.2022.26 vom 24. November 2022 E. 1.3 mit Hinweisen). Die Berufungsinstanz kann im Rahmen eines reformatorischen Entscheids auch Beweise abnehmen (Art. 316 Abs. 3 ZPO). Eine Rückweisung erscheint allerdings dann geboten, wenn das Berufungsgericht, um selbst entscheiden zu können, ein ausgedehntes Beweisverfahren durchführen müsste (AGE ZB.2021.26 vom 17. Mai 2022 E. 1.2 mit Hinweisen). Dies ist hier der Fall. Das Zivilgericht hat namentlich nicht die von Art. 288 Abs. 1 SchKG verlangte Schädigungsabsicht des Schuldners geprüft, als er die drei Liegenschaften an den Berufungsbeklagten verschenkte. Ebenso wenig hat es geprüft, ob die schädigende Absicht für den Berufungsbeklagten als dessen Sohn (nicht) erkennbar war. Die Parteien haben in den vorinstanzlichen Rechtsschriften umfangreiche Sachverhaltsbehauptungen aufgestellt und Beweisanträge eingereicht. Insoweit wurde der Sachverhalt vom Zivilgericht denn auch nicht erstellt. Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, den Sachverhalt anstelle der ersten Instanz zu erstellen (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 318 N 35 mit weiteren Hinweisen). Der angefochtene Entscheid ist deshalb in Übereinstimmung mit dem Eventualantrag 2 der Berufungsklägerin aufzuheben und die Sache im Sinn der Erwägungen an das Zivilgericht zurückzuweisen.
4.2 Kommt es im Berufungsverfahren zu einem Rückweisungsentscheid, kann das Appellationsgericht die Verteilung der Prozesskosten auch dem Zivilgericht als Vorinstanz überlassen (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Bei Art. 104 Abs. 4 ZPO handelt es sich um eine «kann»-Vorschrift, und es liegt im Ermessen der Rechtsmittelinstanz, ob sie die für das Rechtsmittelverfahren ergangenen Prozesskosten selber verteilen will oder nicht (BGer 5A_614/2022 vom 7. Februar 2023 E. 1.2.3). Die Sonderregelung von Art. 104 Abs. 4 ZPO berücksichtigt, dass im Fall der Rückweisung der Sache unter Umständen völlig offen ist, welche Partei am Schluss obsiegen wird. Es ist deshalb in einem solchen Fall sinnvoll, dass das Zivilgericht im neuen Entscheid auch die Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens verteilt, das zur Rückweisung geführt hat. Dabei berücksichtigt das Zivilgericht den Prozessausgang in der Sache und nicht denjenigen im Rechtsmittelverfahren. Bezogen auf das Rechtsmittelverfahren wird das Unterliegenprinzip von Art. 106 Abs. 1 ZPO also relativiert: Es ist nicht massgebend, welche Partei mit ihren Rechtsmittelanträgen, sondern welche Partei mit ihren ursprünglichen Begehren in der Sache obsiegt (vgl. zum Ganzen BGer 4A_171/2020 vom 28. August 2020 E. 7.2; AGE ZB.2017.11 vom 11. Oktober 2017 E. 14.1; Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021, Art. 104 N 10 und 11). Im vorliegenden Fall ist offen, welche Partei in der Sache obsiegen wird. Denn bislang ist die Frage unbeurteilt geblieben, ob der Vater des Berufungsbeklagten die Liegenschaften mit der Absicht verschenkt hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen, und ob dies für den Berufsbeklagten als Begünstigten erkennbar war. Es erscheint daher gerechtfertigt, den Entscheid über die Verteilung der Kosten des Berufungsverfahrens dem Zivilgericht zu überlassen. Die Festsetzung der Höhe dieser Kosten bleibt hingegen in jedem Fall Sache der Rechtsmittelinstanz (statt vieler Rüegg/ Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2017, Art. 104 N 7; AGE ZB.2017.11 vom 10. Oktober 2017 E. 14.1).
4.3 Die Höhe der Gerichtskosten des Berufungsverfahrens richtet sich nach den erstinstanzlichen Ansätzen (§ 12 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Bei einem Streitwert wie vorliegend von über CHF 1 Mio. sieht das Gebührenreglement eine Grundgebühr zwischen CHF 30'000.– und 60'000.– vor. Innerhalb dieses Rahmens wird sie unter Berücksichtigung der tatsächlichen und rechtlichen Komplexität festgesetzt (§ 5 Abs. 1 GGR). Im Verhältnis zum Streitwert von CHF 1'061'942.30 ist der vorliegende Fall nicht überdurchschnittlich komplex. Zudem ist zu beachten, dass im Berufungsverfahren nur ein Teil der sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen zu prüfen war und die Sache im Übrigen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. Es ist daher angebracht, gegenüber der ordentlichen Grundgebühr von CHF 30'000.– gemäss § 16 Abs. 1 GGR eine Reduktion von einem Drittel vorzunehmen und die Gebühr für das Berufungsverfahren somit auf CHF 20'000.– festzusetzen.
Die Parteientschädigung bemisst sich im Berufungsverfahren nach den gleichen Grundsätzen wie im erstinstanzlichen Verfahren. Das Grundhonorar beträgt in der Regel die Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze für das erstinstanzliche Verfahren; es umfasst einen einfachen Schriftenwechsel ohne Hauptverhandlung (§ 12 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). Bei einem Streitwert von über CHF 1 Mio. bis CHF 5 Mio. beträgt das Grundhonorar für das erstinstanzliche Verfahren CHF 50'000.– bis 100'000.– (§ 5 Abs. 1 HoR). In tatsächlicher Hinsicht ist der vorliegende Fall nicht überdurchschnittlich komplex. Die von den Parteien aufgeworfenen Rechtsfragen wurden bereits in den vorinstanzlich eingereichten Rechtsschriften vertieft behandelt. Unter Berücksichtigung der massgebenden Bemessungsfaktoren (vgl. § 2 Abs. 1 und 2 HoR) ist daher ein Grundhonorar von CHF 50'000.– angemessen. Da der Umfang der Bemühungen der Rechtsvertretungen im Berufungsverfahren offensichtlich deutlich geringer gewesen ist als im erstinstanzlichen Verfahren, ist das Grundhonorar für das Berufungsverfahren auf die Hälfte des nach den Grundsätzen für das erstinstanzliche Verfahren bemessenen festzusetzen, mithin CHF 25'000.–. Für die unaufgefordert in Wahrnehmung des Replikrechts eingereichten Stellungnahmen erscheint ein Zuschlag von 10 % als angemessen (§ 8 Abs. 2 lit. d Ziffer 3 HoR). Hinzu kommen Auslagen von 1 % oder CHF 275.– (§ 23 HoR) sowie eine allfällige Mehrwertsteuer (§ 24 HoR).
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Kammer):
://: In Gutheissung der Berufung wird der Entscheid des Zivilgerichts vom 17. Mai 2023 (K5.2021.36) aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinn der Erwägungen an das Zivilgericht zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens betragen CHF 20'000.–. Diese werden mit dem Kostenvorschuss der Berufungsklägerin von CHF 30'000.– verrechnet, so dass die Gerichtskasse der Berufungsklägerin CHF 10'000.– zurückzuerstatten hat.
Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren beträgt CHF 27'775.– zuzüglich allfälliger MWST von 7,7 % von CHF 2'138.70.
Mitteilung an:
- Berufungsklägerin
- Berufungsbeklagter
- Zivilgericht Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.