Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2024.34
URTEIL
vom 28. Juni 2024
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz), Dr. Claudius Gelzer,
Dr. Andreas Traub und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth
Beteiligte
A____ GmbH Rekurrentin
[…]
gegen
IWB Industrielle Werke Basel
Margarethenstrasse 40, 4053 Basel
vertreten durch […], Advokat,
[…]
Gegenstand
Rekurs gegen eine Verfügung der Industriellen Werke Basel
vom 20. Februar 2024
betreffend Ausschluss vom Vergabeverfahren und Abbruch des
Vergabeverfahrens
Sachverhalt
Mit Publikation vom 14. Oktober 2023 im Kantonsblatt und unter www.simap.ch schrieben die Industriellen Werke Basel (IWB; Vergabestelle) den Dienstleistungsauftrag «IWB, Entsorgung gewaschene Asche aus FLUWA-Prozess» im offenen Verfahren gemäss GATT/WTO-Abkommen aus. Gegenstand der Ausschreibung war dabei in zwei Losen der Abtransport von je 2'000 bis 4'500 Tonnen sauer gewaschener Elektrofilterasche pro Jahr ab der Kehrrichtverbrennungsanstalt (KVA) Basel und deren Entsorgung (Deponierung) in Konformität mit der Schweizer Umweltschutzgesetzgebung während einer vertraglichen Laufzeit vom 1. Januar 2024 bis zum 31. Dezember 2026. Dabei sollte die abgegebene Asche zur Deponierung auf dem Schweizer Deponietyp D geeignet sein und nicht in einer Untertagedeponie eingelagert werden müssen. Gemäss dem Offertöffnungsprotokoll vom 21. Dezember 2023 reichte innert der Frist allein die A____ GmbH (Rekurrentin) ein Angebot für beide Lose ein. Mit Schreiben vom 20. Februar 2024 teilten die IWB der Rekurrentin ihren Ausschluss vom Vergabeverfahren und dessen Abbruch mit. Am 21. Februar 2024 publizierte die IWB den Abbruch der Ausschreibung mit der Begründung, dass kein Angebot die technischen Spezifikationen oder die weiteren Anforderungen erfülle und die eingereichten Angebote keine wirtschaftliche Beschaffung erlaubten oder den Kostenrahmen deutlich überschreiten würden.
Dagegen erhob die Rekurrentin mit Eingabe vom 1. März 2024 Rekurs beim Verwaltungsgericht. Sie beantragt die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der Verfügung der IWB vom 20. Februar 2024 betreffend ihren Ausschluss aus dem Submissionsverfahren und des Abbruchs des Verfahrens und die Zusprechung einer Parteientschädigung. Entsprechend sei ihr Angebot gemäss den bekannten Zuschlagskriterien zu bewerten. Eventualiter beantragt sie die Feststellung, dass ihr Ausschluss rechtswidrig erfolgt sei. Weiter ersucht sie darum, ihrem Rekurs «einstweilen superprovisorisch und hernach definitiv, die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Rekursgegnerin zu verbieten, das Vergabeverfahren mit einer anderen Verfahrensart weiterzuführen und einen Vertrag mit einer Anbieterschaft abzuschliessen». Mit verfahrensleitender Verfügung vom 4. März 2024 erkannte der Instruktionsrichter dem Rekurs wie beantragt vorläufig die aufschiebende Wirkung zu und untersagte der Vergabestelle vorsorglich, über den im streitgegenständlichen Vergabeverfahren «Entsorgung gewaschene Asche aus FLUWA-Prozess» ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrag einen Vertrag mit einer Drittanbieterschaft abzuschliessen. Mit Vernehmlassung vom 26. April 2024 liessen die IWB die vollumfängliche, kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses beantragen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragten sie, es sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung wieder zu entziehen oder sie eventualiter für die gesamte Dauer des vorliegenden Verfahrens bzw. bis zu einem allfälligen Entzug der aufschiebenden Wirkung und sechs Monate darüber hinaus zu ermächtigen, die erforderlichen Leistungen betreffend Entsorgung von gewaschenen Aschen bei dem aus ihrer Sicht hierfür bestgeeigneten Anbieter zu beziehen. Mit Verfügung vom 2. Mai 2024 wies der Instruktionsrichter darauf den Antrag auf Aufhebung der vorsorglich angeordneten aufschiebenden Wirkung ab, gestattete den IWB aber in Ergänzung der Verfügung vom 4. März 2024 vorläufig die im Umfang ihres laufenden Betriebes erforderlichen Leistungen betreffend Entsorgung von gewaschenen Aschen bei dem aus ihrer Sicht hierfür bestgeeigneten Anbieter zu beziehen. Mit einer am 17. Mai 2024 der Post übergebenen Eingabe nahm die Rekurrentin dazu Stellung und beantragte die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung.
Das Verwaltungsgericht führte am 28. Juni 2024 eine Gerichtsverhandlung durch. Dabei gelangten sowohl der Vertreter der Rekurrentin als auch der Rechtsvertreter der IWB zum Vortrag. Für die Ausführungen der Beteiligten anlässlich der Verhandlung wird auf das entsprechende Protokoll verwiesen. Im Übrigen ergeben sich die Einzelheiten der Parteistandpunkte sowie die Tatsachen, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
1.1 Am 1. Februar 2024 ist im Kanton Basel-Stadt u.a. an die Stelle des Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100) die neue Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB, SG 914.600) in Kraft getreten. Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, werden nach bisherigem Recht zu Ende geführt (Art. 64 Abs. 1 IVöB). Die im Zusammenhang mit dem vorliegenden Rekurs stehende Ausschreibung ist noch vor Inkrafttreten der IVöB eingeleitet worden, weshalb bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens das bisherige Recht anwendbar bleibt.
1.2 Gemäss § 31 lit. d und e in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100) kann innerhalb von zehn Tagen nach Eröffnung der schriftlichen Begründung gegen den Abbruch eines Vergabeverfahrens wie auch gegen den Ausschluss vom Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält.
1.3 Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Die Legitimation setzt voraus, dass der ausgeschlossene Anbieter bei Obsiegen seiner Anträge eine reelle Chance auf den Zuschlag hätte (BGE 141 II 14 E. 4.6 ff.; VGE VD.2021.40 vom 4. September 2021 E. 1.2, jeweils mit Hinweisen). Sollte in Gutheissung des vorliegenden Rekurses der angefochtene Ausschluss vom Verfahren und dessen Abbruch als rechtswidrig aufgehoben werden, würde das streitgegenständliche Submissionsverfahren wieder ins Evaluationsstadium zurückversetzt werden (vgl. Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 2722, 2728, 2731, 2766, 2782 ff.; Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Basel 2010, Rz. 397). Diese Möglichkeit könnte der Rekurrentin als alleinige Offerentin grundsätzlich den Weg zu einem allfälligen Vertragsabschluss eröffnen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.7 in fine; BVGer B-536/2013 vom 29. Mai 2013 E. 1.4.3.1). Auf den auch form- und fristgerecht erhobenen Rekurs ist demnach einzutreten.
1.4 Nach § 8 VRPG ist zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine blosse Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 IVöB]; vgl. statt vieler VGE VD.2021.248 vom 25. März 2022 E. 1.3).
1.5 Gemäss § 25 Abs. 2 VRPG findet im Falle von Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101), wozu auch vergaberechtliche Rekursverfahren zu zählen sind, eine mündliche Parteiverhandlung statt. Die Rekurrentin hat einen entsprechenden Antrag gestellt, weshalb eine solche durchgeführt worden ist.
2.
Strittig ist zunächst der Ausschluss der Rekurrentin vom Verfahren.
2.1 Zur Begründung dieses Ausschlusses wies die Vorinstanz mit ihrem Schreiben vom 20. Februar 2024 die Rekurrentin darauf hin, dass gemäss Ziff. 3.1 der Ausschreibungsunterlagen unter dem Titel «DecisionAdvisor Zusage Entsorgung / Betriebsbewilligung» als zwingende Mindestanforderung das Vorliegen einer rechtsgültigen Zusage des Entsorgungsbetriebs zur Übernahme des Materials (VeVA 19 01 12 – der gewaschenen Asche) verlangt gewesen sei, soweit nicht der Anbieter selbst als Entsorgungsbetrieb auftrete. Vorliegend fehle die verlangte Zusage des von der Rekurrentin angegebenen Entsorgungsbetriebs. Im DecisionAdvisor habe die Rekurrentin bei Ziff. 3.1 allein ausgeführt, dass die rechtsgültige Zusage des Abfallempfängers B____ mit dem Formular «Deklaration Arbeitsbedingungen/Subunternehmer Ausland» für die Ausschreibung erfolge und anschliessend mit dem Notifikationsvertrag die Rechtsgültigkeit nachgewiesen werde. Dies erfülle die zwingende Mindestanforderung nicht, habe die Vergabebehörde doch eine explizite Zusage im Sinne einer schriftlichen Bestätigung des Entsorgungsbetriebs verlangt. Durch Angabe des Subunternehmers im erwähnten Formular sei diese Anforderung nicht erfüllt. Die Nichterfüllung einer zwingenden Mindestanforderung führe zum Ausschluss vom Verfahren.
2.2 Mit ihrer Rekursbegründung macht die Rekurrentin geltend, die im Decision Advisor in Punkt 3.1 verlangten «Bemerkungen […] im Bemerkungsfeld hinterlegt» zu haben. Sie habe den in Punkt 2.6 des Lastenhefts geforderten Nachweis einer «rechtgültigen Zusage des BAFU zur Ausfuhr und Entsorgung des Materials (19 01 02) in der vorgesehenen Entsorgungsanlage im Ausland» erbracht. Dieser Nachweis sei von der Vergabebehörde nicht beanstandet und folglich akzeptiert worden. Im Lastenheft würden in Punkt 2.6 weiter die Beilage einer «rechtsgültige[n] Zusage des Entsorgungsbetriebes zur Übernahme des Materials» und einer «rechtsgültige[n] Zusage des Entsorgungsbetriebs zur Übernahme des Materials (VeVA 19 01 12 – der gewachsenen Asche) gefordert, falls der Anbieter nicht selbst als Entsorgungsbetrieb» auftrete. In der Verordnung über den Verkehr mit Abfällen (VeVA, SR 814.610) gebe es per Definition das Wort «Entsorgungsbetrieb» nicht. Auch im Beschaffungsgesetz werde der Begriff «Betrieb» allein im Zusammenhang mit dem Anbietenden verwendet und weise auf den Anbieter hin. Der Begriff «Entsorgungsbetrieb» lasse daher einen grossen Interpretationsspielraum zu. Die Rekurrentin betreibe ein Entsorgungsunternehmen, nehme Abfälle an und gebe solche ab. Sie sei bei der SUVA als Recyclingbetrieb gemeldet, verfüge über eine VeVA-Betriebsnummer […] und sei beim BAFU als Entsorgungsunternehmen registriert. Die Vergabebehörde erwäge in der Formulierung im DecisionAdvisor, dass ein Anbieter, der als «Entsorgungsbetrieb» auftrete, diese rechtliche Zusage nicht erbringen müsse. Weiter verweist die Rekurrentin auf Punkt 2.5 bezüglich spezieller Vorgaben für den Transport und Entsorgung, wonach der Auftragnehmer im Falle eines Exportes als Exporteur auftreten und die IWB als Abgabebetrieb fungierten. Der Auftragnehmer müsse daher die notwendigen Bewilligungen (Notifikationen ect.) einholen und ab Verladeort die komplette Leistung übernehmen. Dabei könnten die IWB um Unterstützung beim Einholen von Bewilligungen angefragt werden. Daraus folge, dass mit der Zusage oder Vertragsabschluss durch die Rekursgegnerin nicht ein bereits bewilligtes Exportgesuch habe gemeint gewesen sein können und das Exportgesuch erst nach einem Zuschlag oder Vertragsabschluss einzureichen sei. Auch aus der Bezeichnung der zwingenden Mindestanforderungen im Vertragsentwurf folge, dass mit dem «Entsorgungsbetrieb» die Rekurrentin gemeint gewesen sei.
Weiter verweist die Rekurrentin auf die gegenüber dem BAFU zu erbringenden finanziellen Sicherheitsleistungen sowie Gebühren des BAFU und des Importstaates einerseits und die Ablehnung ihres Gesuchs, ein «Muster von 2x1 Kg» zu erhalten, andererseits, das sie für die Erstellung eines «bergwerkrechtlichen Gutachtens» benötigt hätte. Ein repräsentatives Muster sei zur Erstellung der erforderlichen Analysen und damit für den Abschluss eines rechtsgültigen Notifikationsverfahrens nach den Vorgaben des Importstaates durch das Thüringer Landesamt für Umwelt, Bergbau und Naturschutz (TLUBN) eine zwingende Voraussetzung. Auch das BAFU verlange für den Inlandverkehr, dass die Abfallzusammensetzung bekannt sein oder durch eigene Analysen in Erfahrung gebracht werden müsse. Das BAFU setze schon eine Frist von 30 Tagen an, um das Exportgesuch zu bearbeiten und an den Importstaat zur weiteren Bearbeitung weiterzuleiten. Die Importbehörde habe wiederum 30 Tage Zeit, das Gesuch zum Import zu bearbeiten. Danach müsse ein Entscheid der TLUBN vorliegen. Die Vorinstanz habe die Zeitverhältnisse so eng bemessen, dass die «Zwingenden Mindestanforderung» nie von einem Anbieter, der einen Export in eine Untertagedeponie (UTD) vorsehe, hätten erfüllt werden können, habe der Zeitraum vom Versand der Analysedaten am 21. November 2023 bis zum Eingabetermin am 21. Dezember 2023 doch lediglich 22 Werktage betragen.
Daraus folgert die Rekurrentin, dass die Vergabebehörde die wesentlichen Angaben zu ungenau und verwirrend formuliert habe. Mit «Entsorgungsbetrieb» sei die Rekurrentin gemeint, alles andere sei «unlogisch oder so unpräzise formuliert worden, dass es keinen Sinn» ergebe.
2.3 Dieser Auffassung kann offensichtlich nicht gefolgt werden. Gemäss den Ziff. 3.7 f. der publizierten Ausschreibung (act. 5/21) wurden als Eignungskriterien der Nachweis einer «Zusage Entsorgung / Betriebsbewilligung» als zwingende Mindestanforderung verlangt und diesbezüglich auf die detaillierten Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen verwiesen. Entsprechend wurde in Ziff. 2.6 des Lastenhefts für den Fall eines Exports der zu entsorgenden gewaschenen Asche verlangt, dass der Nachweis einer rechtgültigen Zusage des BAFU zur Ausfuhr und Entsorgung des Materials in der vorgesehenen Entsorgungsanlage im Ausland erbracht wird. Zudem wurde in jedem Fall, also auch bei einer Entsorgung in der Schweiz, der Nachweis einer «rechtsgültige[n] Zusage des Entsorgungsbetriebs zur Übernahme des Materials (19 01 12)» sowie der «rechtsgültige[n] Betriebsbewilligung zur gesetzeskonformen Entsorgung» verlangt (act. 5/33). Weiter wurde bezüglich der verlangten Nachweise auf das Ausschreibungstool «DecisionAdvisor» verwiesen und festgestellt, dass bei nur teilweise oder unzureichend erbrachten Nachweisen der Ausschluss vom Ausschreibungsverfahren erfolge (Lastenheft Ziff. 5.2). Entsprechend wurde in Ziff. 3.1 des DecisionAdvisors (act. 5/31) gefordert, dass der Anbieter das Vorliegen einer «rechtsgültige[n] Bewilligung des Entsorgungsbetriebs zur gesetzeskonformen Entsorgung der gewaschenen Asche» und einer «rechtsgültige[n] Zusage des Entsorgungsbetriebs zur Übernahme des Materials (VeVA 19 01 12- der gewaschenen Asche) […], falls der Anbieter nicht selber als Entsorgungsbetrieb auftritt», bestätigt und nachweist. Mit Bezug auf diese zwingenden Mindestanforderungen hat die Rekurrentin in Ziffer 3 des DecisionAdvisors einerseits auf den Mailverkehr mit dem BAFU über die Bewilligungsfähigkeit der Ausfuhr hingewiesen und diesen eingereicht (act. 5/413) und andererseits festgestellt, «die rechtsgültige Zusage des Abfallempfängers B____ erfolgt mit dem Formular ‘Deklaration Arbeitsbedingungen Subunternehmer Ausland’ für die Ausschreibung. Anschliessend wird mit dem Notifikationsvertrag die Rechtsgültigkeit nachgewiesen» (act. 5/41). Daraus folgt, dass die Rekurrentin mit ihrem Angebot keine rechtsgültige Zusage des von ihr vorgesehenen Abfallempfängers, der B____, zur Übernahme des zu entsorgenden Materials eingereicht hat.
Soweit die Rekurrentin sich auf den Standpunkt stellt, dass nicht die B____, sondern sie selbst der Entsorgungsbetrieb gemäss Ziffer 3.1 des DecisionAdvisor sei, weshalb eine solche Bestätigung nicht habe beigebracht werden müssen, kann ihr offensichtlich nicht gefolgt werden. Die Ausschreibung ist so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden aufgrund des gewählten Wortlauts nach Treu und Glauben und im herkömmlichen Sinne verstanden werden konnte und musste (VGE VD.2023.181 vom 26. März 2024 E. 3.1, VD.2023.118 vom 16. November 2023 E. 3.2.2). Gemäss der Ausschreibung (Ziff. 2.6) ist «Gegenstand der Beschaffung […] der Abtransport der sauer gewaschenen Flugasche ab der KVA Basel und die Entsorgung (Deponierung) der Asche». Vor diesem Hintergrund bezieht sich der in Ziff. 3.1 im DecisionAdvisor verwendete Begriff des Entsorgungsbetriebes daher klarerweise auf den Betrieb, welcher die Deponierung der zu entsorgenden Asche übernimmt. Diese sollte gemäss ihrem Angebot unbestrittenermassen nicht durch die Rekurrentin als Anbieterin selbst vorgenommen werden, sondern vielmehr durch den von ihr beigezogenen «Entsorgungsfachbetrieb» (vgl. ISO_45001_Gütesiegel; act. 5/43). Der Begriff «Entsorgungsbetrieb» ist demnach entgegen der Auffassung des Rekurrenten nicht abstrakt anhand von Gesetzestexten zu definieren, sondern im Kontext der vorliegenden Ausschreibung. Die Rekurrentin verstand die Anforderungen gemäss Ziff. 3.1 des DecisionAdvisor denn auch entsprechend, stellte sie doch mit ihrem Angebot eine entsprechende Zusage der B____ in Aussicht. Daraus folgt, dass aus der Ausschreibung nach Treu und Glauben die Notwendigkeit des Nachweises der entsprechenden Zusage des beigezogenen Deponierungsbetriebes verlangt worden ist, da die Deponierung von der Rekurrentin nicht in einem eigenen Betrieb vorgesehen worden ist. Diesen Beleg hat sie nicht beigebracht.
2.4 Weiter rügt die Rekurrentin, dass der Sachverhalt mit einer einfachen Rückfrage bei ihr hätte geklärt und das verlangte Dokument hätte nachgereicht werden können. Der Nachweis einer Zusage des Entsorgungsbetriebes zur Deponierung der zu entsorgenden Asche bildet eine zentrale Anforderung für eine geregelte und umweltrechtkonforme Entsorgung. Bei einer solchen Unvollständigkeit des Angebots ist die Vergabebehörde nicht gehalten, Rückfragen zu stellen (BGE 139 II 489 E. 3.2 S. 495 m.H. auf Gebert, Stolpersteine im Beschaffungsablauf, in: Zufferey/Stöckli, Aktuelles Vergaberecht, Zürich 2010, S. 368; VGE VD.2015.219 vom 18. April 2016 E. 2.3.2). Unvollständige Angebote mit denen auch nur eines der Eignungskriterien nicht erfüllt werden, sind grundsätzlich vom Ausschreibungsverfahren auszuschliessen (BGE 141 II 353 E. 7.1 S. 353; 139 II 489 E. 2.2.4 S. 494; BGer 2C_384/2016 vom 6. März.2017 E. 2.3.1). Davon kann nur abgewichen werden, wenn die Mängel der Eingabe geringfügig sind und ein Ausschluss als unverhältnismässig erschiene (BGer 2C_384/2016 vom 6. März.2017 E. 2.3.1; 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 3.3; 2C_665/2015 vom 26. Januar 2016 E. 1.3.3). Vor diesem Hintergrund traf die Vergabebehörde offensichtlich keine Pflicht, der Rekurrentin Gelegenheit zur Nachreichung der im Angebot nicht eingereichten Zusage des Entsorgungsbetriebes zu gewähren (vgl. auch VGE VD.2023.96 vom 21. November 2023 E. 3.5).
2.5 Schliesslich vermag die Rekurrentin auch aus dem Hinweis auf die angebliche Unmöglichkeit der Beibringung einer solchen Zusage, zumal ihr auch kein repräsentatives Muster der zu entsorgenden Asche ausgehändigt worden sei, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
Der Vergabebehörde kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung wie auch bei der Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu (BGE 141 II 14 E. 7.1; VGE VD.2023.176 vom 26. April 2024 E. 2.7, VD.2023.96/98 vom 21. November 2023 E. 3.5.6, VD.2023.118 vom 16. November 2023 E. 4.1). Das Verwaltungsgericht greift diesbezüglich nur dann ein, wenn die Vergabebehörde das ihr bei der Beurteilung der Erfüllung der Eignungskriterien zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hat und in diesem Sinn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 125 II 86 E. 6; BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5; VGE VD.2022.271 vom 9. Februar 2023 E. 2.4, VD.2020.192 vom 12. Mai 2021 E. 2.2.5). Kann kein Anbieter die von der Vergabebehörde definierten Eignungskriterien erfüllen, ist dies ein Zeichen, dass die Anforderungen den Realitäten des Marktes nicht entsprechen; die Vergabebehörde kann alsdann unter Wahrung der Gleichbehandlung der Anbieter entweder das Verfahren abbrechen oder auf strikte Respektierung der unangemessenen Anforderung verzichten (BGE 141 II 353 E. 7.3 und 7.4.2; BGer 2C_384/2016 vom 6. März 2017 E. 2.3.1).
Vorliegend belegt die Rekurrentin ihre Behauptung, dass der von ihr vorgesehene Entsorgungsbetrieb ohne ein repräsentatives Muster und einem auf dessen Grundlage zu erstellenden bergwerkrechtlichen Gutachtens die verlangte Zusage zum vornherein nicht hätte erteilen können, nicht. Mit der Replik behauptet sie schliesslich allein noch, dass eine andere als die von ihr offerierte Deponie ihr gegenüber kein Angebot abgegeben habe, da eine Materialbeurteilung mangels Muster nicht möglich gewesen sei. Anstelle der von der Rekurrentin verlangten Probe wurden ihr die Analysedaten der gewaschenen Asche zur Verfügung gestellt und auf simap.ch unter den Unterlagen publiziert (vgl. Rekursbeilage A008 und A009 [act. 3]). Die Rekurrentin legt nicht dar, wieso auf dieser Grundlage eine Materialbeurteilung nicht möglich gewesen ist. Die verlangte Zusage hätte sich einzig auf Material gemäss diesen Analysedaten beziehen müssen.
Im Übrigen ist schliesslich festzustellen, dass sich die Rüge der Rekurrentin insoweit gegen die Ausschreibung selbst richtet. Eine Partei, welche ungenügende Ausschreibungskriterien rügen möchte, muss gemäss konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts grundsätzlich bereits vorweg die Ausschreibung anfechten und kann damit nicht bis zu einer für sie ungünstigen Zuschlagsverfügung zuwarten (vgl. VGE VD.2018.64 vom 25. September 2018 E. 2.2, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 3.1, VD.2015.132 vom 30. November 2015 E. 2.4.1, VD.2015.83 vom 19. August 2015 E. 3; Zellweger/Wirz, Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 559 ff., 606). Dies gilt auch dann, wenn sich die Rüge auf die Ausschreibungsunterlangen bezieht (vgl. Zobl, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020, Art. 53 N 20; VGE VD.2023.118 vom 16. November 2023 E. 4.3.1). Dasselbe muss auch dann gelten, wenn das Verfahren anders als mit Zuschlag beendet wird. Wäre die Rekurrentin der Auffassung gewesen, dass es nicht möglich sei, den geforderten Nachweis beizubringen, hätte sie dies sofort vorbringen müssen und nicht erst nach dem verfügten Ausschluss.
2.6 Daraus folgt, dass der Ausschluss der Rekurrentin aufgrund des unterbliebenen Nachweises gemäss Ziff. 2.6 des Lastenheftes in Ziff. 3.1 des DecisionAdvisors nicht zu beanstanden ist. Da damit kein gültiges Angebot vorlag, durfte die Vergabebehörde die streitgegenständliche Ausschreibung offensichtlich abbrechen.
3.
Mit ihrem Rekurs wendet sich die Rekurrentin weiter auch gegen ihren Ausschluss vom Verfahren, soweit dieser damit begründet worden ist, dass aufgrund des einzigen Angebots der Rekurrentin keine wirtschaftliche Beschaffung möglich sei. Wie es sich diesbezüglich verhält, könnte aufgrund der vorstehenden Erwägungen offenbleiben, soll aber gleichwohl beurteilt werden.
3.1 Mit dem angefochtenen Entscheid wies die Vergabebehörde darauf hin, dass das Angebot der Rekurrentin deutlich über dem von ihr aufgrund eines Marktvergleichs erwarteten Kostenrahmen liege. Diese Überschreitung des Kostenrahmens ermögliche ihr keine wirtschaftliche Beschaffung, weshalb das Angebot der Rekurrentin auch bei Vorliegen der Zusage des Entsorgungsbetriebs nicht hätte berücksichtigt werden können.
3.2 Mit ihrem Rekurs macht die Rekurrentin geltend, dass die Vergabebehörde damit habe rechnen müssen, dass aufgrund des sich abzeichnenden Deponienotstands keine günstige Deponielösung in der Schweiz zur Verfügung stehe. Sie habe daher bereits bei der Ausschreibung gewusst, dass hochpreisige Angebote durch die Anbieter eingereicht werden könnten, zumal die Preise für Deponiegut rasant steigen würden. Mit der Deponie C____, die nachweislich vorbefasst sei, und darum an der Ausschreibung nicht habe teilnehmen können, habe die Vergabestelle die Marktpreise in der Schweiz sehr genau gekannt. Die Annahmepreise der Vorinstanz lägen bei CHF 110.– bis 135.– pro Tonne Abfall. Der schweizweite Durchschnitt liege bei CHF 140.– pro Tonne Abfall. Weiter bezieht die Rekurrentin sich auf den Entscheid der Vergabestelle, eine eigene Anlage zur Waschung von Asche zur Rückgewinnung von Metallen bei ihrer Kehrrichtverbrennungsanlage zu betreiben. Bei diesem Investitionsentscheid habe sie nicht berücksichtigt, dass die Preise in den letzten 36 Monaten explodiert seien, wofür sie die Rekurrentin nicht verantwortlich machen könne. Es erstaune nicht, dass kein Angebot einer schweizerischen Deponie eingegangen sei, da die Rückstände mit Schwermetallen belastet seien. Ihr Angebot liege bei CHF 686.50 pro Tonne. Die Vorinstanz müsse daher für 8300 Tonnen Rückstand rund CHF 5,7 Mio. aufwenden. Gleichzeitig könne sie «rund 6750t Aschen zu einem Preis von CHF 900.–/t erlösen» und einen «Umsatz von 5,74 CHF pro Jahr» generieren. Es sei daher ein kostenneutraler Betrieb bereits jetzt möglich. Zudem habe die Rekurrentin ein Einsparpotential aufgezeigt.
Schliesslich rügt die Rekurrentin, dass für einen Ausschluss aus dem Verfahren mit dem Argument, dass keine wirtschaftliche Beschaffung mehr möglich sei, eine gesetzliche Grundlage fehle. Der damit begründete Ausschluss sei daher ohne gesetzliche Grundlage und mit falscher Argumentation erfolgt.
3.3 Die Vorinstanz stellt sich mit ihrer Vernehmlassung auf den Standpunkt, dass ein Abbruch des Verfahren nach Praxis und Lehre schon dann möglich sei, wenn nur ein gültiges Angebot vorliege. Umso mehr sei ein Abbruch natürlich gerechtfertigt, wenn alle Angebote preislich weit über der Kostenschätzung lägen. Im anwendbaren bisherigen Beschaffungsgesetz seien die Abbruchgründe zudem nicht abschliessend aufgeführt.
3.4 Darin ist der Vorinstanz zu folgen. Gemäss § 29 Abs. 1 BeschG kann ein Ausschreibungsverfahren aus wichtigen Gründen namentlich dann abgebrochen, wiederholt oder neu aufgelegt werden, wenn kein Angebot eingereicht wurde, das die ausgeschriebenen Kriterien oder technischen Anforderungen erfüllt (lit. a), sich die Verhältnisse, unter denen der Wettbewerb ausgeschrieben wurde, wesentlich geändert haben (lit. b) oder wenn am Projekt eine wesentliche Änderung vorgenommen wird (lit. c). Wie das Verwaltungsgericht festgestellt hat, ist diese Aufzählung der gesetzlich vorgesehenen Abbruchgründe gemäss dem klaren Wortlaut der Bestimmung nicht abschliessend (VGE VD.2017.215 vom 7. März 2018 E. 2.2.1, VD.2011.1 vom 14. Oktober 2011 E. 2.1, 620/2004 vom 16. August 2004 E. 3c; Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Diss. Basel 2010, S. 45; Zellweger/Wirz, Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.), Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, 559 S. 604 f.). Der Abbruch ist vielmehr immer dann zulässig, wenn ein sachlicher Grund ihn rechtfertigt, kein Missbrauch vorliegt und er nicht einzelne Submittenten gezielt diskriminiert (BGE 134 II 192 E. 2.3 S. 199; BVGer B-7133/2014 vom 26. Mai 2015 E. 2.3; Beyeler, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP 2005 S. 784 [nachfolgend Überlegungen]; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 798). Dies folgt daraus, dass das Vergabeverfahren allein dem öffentlichen Interesse an der wirtschaftlichen Beschaffung benötigter Mittel zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient und den Submittenten kein eigenständiges subjektives Recht auf Verfahrensfortführung, sondern einzig auf Gleichbehandlung zukommt. Das Vergabeverfahren muss daher abgebrochen werden können, wenn das Ziel der Beschaffung verfehlt wird. Ein Grund für den Abbruch eines Vergabeverfahrens kann daher darin bestehen, dass sich sämtliche tauglichen Angebote preislich weit über der – fehlerfreien – Kostenschätzung der Auftraggeberin bewegen (Beyeler, Überlegungen, S. 788; Scherler, Abbruch und Wiederholung von Vergabeverfahren – Motive, Voraussetzungen und die Folgen, in: Stöckli/Zufferey (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 287 ff., S. 288 f. N 8). Die Rechtsprechung ist allerdings uneinheitlich in der Frage, ab welchem Ausmass die Überschreitung der Kostenschätzung durch das günstigste Angebot als sachlicher Grund zu betrachten ist (VGE VD.2017.215 vom 7. März 2018 E. 2.2.1 m.H. auf eine als nicht ausreichend gewerteten Differenz von 25% zwischen der Kostenschätzung und dem günstigsten Angebot: VGer FR 2A 00 59 vom 6. September 2000 E. 3b; anders hingegen VGer ZH VB.2000.00403 vom 31. Januar 2002 E. 4e; VGer GR U 02 26 vom 1. Mai 2002 E. 2b).
3.5 Mit ihrer Vernehmlassung hat die Vergabebehörde aktuelle Rechnungen für die Entsorgung von Filterstaub und Filterkuchen in einer deutschen Untertagedeponie eingereicht, mit welchen weniger als die Hälfte des von der Rekurrentin für die Entsorgung im vorliegenden Vergabeverfahren offerierten Preises pro Tonne Material fakturiert worden ist (act. 5/8). Mit der eingereichten Abrechnung einer schweizerischen Deponie für Rost- & Kesselaschen sowie Schlacke aus KVA wird ein nochmals deutlich tieferer Preis dokumentiert (act. 5/8), den die Vergabestelle für ihre Einschätzung indes nicht als Massstab genommen hat (Vernehmlassung Rz. 64). Zusammen mit den Belegen für die hinzukommenden Transportkosten hat die Vorinstanz damit dokumentiert, dass mit dem Angebot der Rekurrentin eine wirtschaftliche Beschaffung nicht möglich wäre. Der Ausschluss ihres Angebotes ist daher auch insoweit berechtigterweise erfolgt. Die von der Rekurrentin angestellten Wirtschaftlichkeitsvergleiche gehen vor diesem Hintergrund an der Sache vorbei, zumal die Vergabebehörde bei der Beurteilung ihrer Aufgabenerfüllung autonom ist. Das Submissionsrecht vermag generell die Vergabebehörde nicht zu zwingen, eine konkrete Beschaffung vorzunehmen, wenn diese – auch nach erfolgter Ausschreibung des Beschaffungsgeschäfts – zum Schluss kommt, auf die Durchführung des Geschäfts verzichten zu wollen (VGE GR U 20 104 vom 12. Januar 2021 E. II.2.2). Vorliegend bestehen entgegen der Auffassung des Rekurrenten jedenfalls keine Anzeichen dafür, dass die Vergabestelle die Ausschreibung so gefasst hat, um ein Abbruch des Verfahrens zu produzieren.
4.
Muss das einzige Angebot in einer Ausschreibung ausgeschlossen werden, so ist das Verfahren abzubrechen (§ 29 BeschG). Die Vorinstanz wird daher neu über die Entsorgung der ausschreibungsgegenständlichen Asche zu entscheiden haben. Warum sie dabei nicht auch entgegen der ursprünglichen Absicht aufgrund der Vereinbarung zwischen den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft auf eine wesentlich günstigere Deponierung in der Deponie C____ soll zurückgreifen können, wie die Rekurrentin behauptet, ist nicht ersichtlich.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG dessen Kosten. Gestützt auf § 23 Abs. 2 i.V.m. § 2 Abs. 1 lit. d des Gerichtsgebührenreglements (SG 154.810) ist die Spruchgebühr unter Berücksichtigung des Interessenwertes der Sache nach Massgabe der Höhe des Angebots der Rekurrentin gemäss dem von ihr eingereichten Offertöffnungsprotokoll für beide Lose von CHF 38'469'600.– entsprechend dem geleisteten Kostenvorschuss auf CHF 20'000.– festzusetzen. Der Antrag der IWB auf Ausrichten einer Parteientschädigung ist aufgrund von § 30 Abs. 1 (in fine) VRPG abzuweisen (vgl. VGE VD.2017.215 vom 7. März 2018 E. 4).
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 20'000.–, einschliesslich Auslagen.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Mitteilung an:
- Rekurrentin
- IWB Industrielle Werke Basel
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
Dr. Michèle Guth
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.