Basel-Stadt Appellationsgericht 20.10.2023 VD.2023.33 (AG.2023.663)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2023.33

URTEIL

vom 20. Oktober 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, MLaw Manuel Kreis

und Gerichtsschreiber MLaw Lukas von Kaenel

Beteiligte

A____, Advokatin,                                                                 Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Präsidialdepartement des Kantons Basel-Stadt

Generalsekretariat, Marktplatz 9, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss des Präsidialdepartements

vom 23. Januar 2023

betreffend Ausrichtung von Sitzungsgeldern für die Mitwirkung in der Staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten

Sachverhalt

A____, Advokatin, (nachfolgend Rekurrentin) ist seit [...] gewählte […] in der Staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten. Bis Ende Juni 2021 wurden ihr als Entschädigung für diese Tätigkeit Sitzungsgelder auf der Grundlage des Grundansatzes und des Zuschlags für Selbständigerwerbende mit Verdienstausfall gemäss § 5 Abs. 1 lit. a und lit. b der Weisung betreffend Ausrichtung von Sitzungsgeldern vom 5. Februar 2002 (SG 153.115, nachstehend Weisung) ausgerichtet. Nachdem die Rekurrentin auf entsprechende Aufforderung der Staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten vom 7. Juni 2021 hin keine Selbständigkeitsbescheinigung der Ausgleichskasse Basel-Stadt eingereicht hatte, wurden ihr seit dem 1. Juli 2021 und mithin seit dem Beginn der Amtsperiode 2021 bis 2025 keine Zuschläge mehr für Selbständigenerwerbende mit Verdienstausfall ausgerichtet. Dem widersetzte sich die Rekurrentin und verlangte letztmals mit Schreiben vom 1. Dezember 2022 die Auszahlung des Zuschlags für Selbständigerwerbende mit Verdienstausfall rückwirkend ab 1. Juli 2021 und den Erlass einer entsprechenden Verfügung. Zur Begründung machte sie geltend, dass sie als Aktionärin und Verwaltungsratspräsidentin der Anwaltsaktiengesellschaft [...] AG den Status als Arbeitgeberin innehabe und damit zivilrechtlich und standesrechtlich selbständigerwerbend sei. Lediglich sozialversicherungsrechtlich würde sie als Unselbständigerwerbende angesehen, da sie pro forma über die Aktiengesellschaft versichert sei. Mit Verfügung vom 23. Januar 2023 wies der Vorsteher des Präsidialdepartements als Aufsichtsbehörde über die Staatliche Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten das Ersuchen der Rekurrentin um rückwirkende Ausrichtung des Zuschlags für Selbständigerwerbende mit Verdienstausfall gemäss § 5 Abs. 1 lit. b der Weisung ab.

Gegen diese Verfügung richtet sich der mit Eingaben vom 3. und 23. Februar 2023 angemeldete und begründete Rekurs der Rekurrentin an den Regierungsrat. Darin beantragt sie die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Zudem sei festzustellen, dass sie für ihre Tätigkeiten bei der Staatlichen Schlichtungsbehörde für Mietstreitigkeiten auch nach dem 1. Juli 2021 selbständig erwerbend sei. Daher sei ihr auch für die Sitzungen nach dem 1. Juli 2021 der Zuschlag von CHF 150.00 pro Sitzungshalbtag auszubezahlen, das heisse insgesamt CHF 4'050.00 (brutto) vom 1. Juli 2021 bis 31. Januar 2023 sowie auch bis auf Weiteres. Diesen Rekurs überwies die Vorsteherin des instruierenden Justiz- und Sicherheitsdepartements mit Schreiben vom 1. März 2023 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das Präsidialdepartement beantragt mit Rekursantwort vom 31. Mai 2023 die vollumfängliche, kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu hat die Rekurrentin mit Eingabe vom 30. Juni 2023 repliziert, wobei sie weiterhin an ihren mit Rekurs gestellten Anträgen festhält. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

1.1      Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss der instruierenden Regierungsrätin vom 1. März 2023 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Zum Entscheid ist nach § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht berufen. Die Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie ist somit gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Der vorliegende Rekurs wurde den Voraussetzungen von § 46 Abs. 1 und Abs. 2 OG resp. § 16 Abs. 1 und Abs. 2 VRPG entsprechend rechtzeitig angemeldet und begründet. Auf den Rekurs ist einzutreten.

1.2      Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vor-instanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids hat das Verwaltungsgericht mangels einer besonderen gesetzlichen Grundlage nicht zu überprüfen (VGE VD.2016.248 vom 16. Januar 2018 E. 1.1, mit weiteren Hinweisen). Dabei gilt im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die rekurrierende Partei hat ihren Standpunkt substantiiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277 ff., 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, 2008, S. 477 ff., 504; VGE VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3; zum Ganzen VGE VD.2019.239 vom 28. Januar 2020).

2.

Gemäss § 5 Abs. 1 lit. a der Weisung betreffend Ausrichtung von Sitzungsgeldern wird Kommissionsmitgliedern pro Sitzung ein Grundansatz von CHF 100.– ausgerichtet. Unter § 5 Abs. 1 lit. b ist sodann ein Zuschlag von CHF 150.– pro Sitzung für «Selbständigerwerbende mit Verdienstausfall» vorgesehen. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet der Anspruch der Rekurrentin auf diesen Zuschlag für ihre Tätigkeit bei der Staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten mit Wirkung ab der am 1. Juli 2021 beginnenden Amtsperiode 2021 bis 2025. Dabei ist unbestritten, dass die Ausgleichskasse Basel‑Stadt die Rekurrentin in ihrer Tätigkeit als Advokatin bei der [...] AG, von welcher sie zugleich Aktionärin und Verwaltungsratspräsidentin ist, nicht mehr als selbständigerwerbend qualifiziert.

2.1      Zur Begründung ihres Entscheids hat die Vorinstanz erwogen, dass die Qualifikation als selbständigerwerbende Person nicht nur für die Höhe der Entschädigung für die Kommissionstätigkeit, sondern auch für die Ablieferung der Sozialabgaben gemäss § 13 der Weisung betreffend Ausrichtung von Sitzungsgeldern massgebend sei. Der Begriff «Selbständigerwerbende» stamme aus dem Sozialversicherungsrecht (Art. 9 Abs. 1 Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG, SR 831.10]). Eine davon abweichende Umschreibung des Begriffs «Selbständigerwerbende» finde sich in der Weisung nicht. Vielmehr werde dieser Begriff in dieser Weisung entsprechend der sozialversicherungsrechtlichen Definition verwendet. Die Weisung lasse daher keinen Raum für eine abweichende Auslegung. Bei einer selbständigen Erwerbstätigkeit würden keine Sozialversicherungsabzüge erfolgen, da die Selbständigerwerbenden für deren Ablieferung selber zuständig seien. Würde nicht auf die sozialversicherungsrechtliche Qualifikation der selbständigen Erwerbstätigkeit abgestellt, hätte dies zur Folge, dass Personen einerseits hinsichtlich der Entschädigung als Selbständigerwerbende und andererseits hinsichtlich der Sozialversicherungsbeiträge als Unselbständigerwerbende qualifiziert werden müssten, was in sich widersprüchlich wäre. Ein Anspruch auf den Zuschlag für Selbständigerwerbende mit Verdienstausfall bestehe gemäss der Weisung somit nur in denjenigen Fällen, in denen sowohl der Nachweis der selbständigen Erwerbstätigkeit durch die zuständige Ausgleichskasse als auch des Verdienstausfalls erbracht werden könne. Könne der Nachweis der selbständigen Erwerbstätigkeit nicht erbracht werden, bestehe selbst dann kein Anspruch auf den Zuschlag für Selbständigerwerbende, wenn die Kommissionstätigkeit effektiv zu einem Verdienstausfall führe. Da die Ausgleichskasse Basel‑Stadt die Rekurrentin ab dem 1. Juli 2021 nicht mehr als Selbständigerwerbende anerkenne, bestehe ab diesem Zeitpunkt kein Anspruch mehr auf Ausrichtung des Zuschlags für Selbständigerwerbende mit Verdiedienstausfall (act. 1, S. 2).

2.2      Mit ihrer Rekursbegründung verweist die Rekurrentin zunächst auf die in der Präambel der Weisung genannte Zielsetzung, «allfällige in der Kommissionsarbeit begründete finanzielle Opfer der Kommissionsmitglieder» zu minimieren. In Anbetracht dieser Zielsetzung könne die sozialversicherungsrechtliche Einordnung keine Rolle spielen, da die Organisationsform in Bezug auf das «finanzielle Opfer» ihrerseits keinen Einfluss habe. So habe sie der Verdienstausfall als Inhaberin der Einzelfirma in der Vergangenheit doch exakt gleich wie als Mitinhaberin der Aktiengesellschaft heute getroffen. Deshalb entspreche die Auslegung des Begriffs nach sozialversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht dem Sinn und Zweck der Weisung. Weiter bestreitet die Rekurrentin einen Einfluss von § 13 der Weisung auf die Auslegung von § 5 Abs. 1 lit. b der Weisung. § 13 Abs. 1 der Weisung sehe lediglich vor, dass auf den Sitzungsgeldern «die üblichen Sozialabgaben» zu erheben seien. Die Selbständigkeit spiele dabei keine Rolle, zumal auch in der Vergangenheit auf ihrer Entschädigung als Selbständigerwerbende Sozialversicherungsabzüge vorgenommen worden seien. Auch aus arbeits- bzw. gesellschaftsrechtlicher Sicht lasse die vorliegende Sachlage nur den Schluss zu, dass sie selbständig erwerbend sei. Sie amte als Verwaltungsratspräsidentin, sei gleichzeitig Aktionärin des eigenen Unternehmens und damit Arbeitgeberin. Pro forma sei sie über die eigene Aktiengesellschaft bei der AHV versichert, weshalb die Ausgleichskasse keine Selbständigkeitsbestätigung ausstelle. Schliesslich verweist die Rekurrentin auf die parallele Regelung in § 1 Abs. 4 lit. a des Entschädigungsreglements der Gerichte Basel-Stadt (Entschädigungsreglement, SG 154.300), gemäss welcher als selbständig erwerbend gelte, «wer bei der Ausgleichskasse als selbständig erwerbend angemeldet ist und über eine eigene betriebliche Infrastruktur verfügt». Anders als bei der Weisung gebe das Reglement klar zum Ausdruck, dass die Anmeldung bei der Ausgleichskasse zwingend sei für die Einstufung als Selbständigerwerbende. Hätte der Verordnungsgeber in Anwendung der vorliegend anwendbaren Weisung ebenfalls gewollt, dass die Anmeldung bei der Ausgleichskasse Grundvoraussetzung für die Definition der Selbständigkeit sein solle, so hätte er dies analog explizit statuiert. Da dies jedoch unbestritten nicht der Fall sei, sei im Umkehrschluss davon auszugehen, dass die Anmeldung bei der Ausgleichskasse als Selbständigerwerbende vorliegend gerade nicht Voraussetzung sei. Abschliessend weist die Rekurrentin auf die vom Bundesgericht statuierten Voraussetzungen für die Organisation einer Anwaltskanzlei in der Form einer Aktiengesellschaft hin, wonach alle an der Gesellschaft beteiligten Personen zur Sicherstellung der Unabhängigkeit gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. d des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA; SR 935.61) Anwältinnen und Anwälte sein müssten. Auch diese Vorgabe des BGFA, wonach Anwältinnen und Anwälte zwingend unabhängig sein müssten und die Gründung einer Aktiengesellschaft für eine Anwaltskanzlei strengen Regeln unterworfen sei, spreche zusätzlich für das Vorliegen einer Selbständigkeit im vorliegenden Fall, sei sie doch weisungsungebunden und wie bereits vor der Gründung der Aktiengesellschaft für den wirtschaftlichen Erfolg der Kanzlei verantwortlich, also selbständig (act. 3, Rz. 9 ff.).

2.3      Die Vorinstanz bringt in ihrer Rekursantwort dagegen vor, der Hinweis der Rekurrentin, es seien auch zum Zeitpunkt ihrer sozialversicherungsrechtlichen Einschätzung als Selbständigerwerbende Sozialabgaben auf die Sitzungsgelder erhoben worden, tue nichts zur Sache. So schätze die Ausgleichskasse die konkrete Kommissionstätigkeit in der Staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten als eine unselbständige Erwerbstätigkeit für den Kanton ein, weshalb dieser als Arbeitgeber zur Entrichtung von Sozialabgaben verpflichtet sei. Dabei spiele es keine Rolle, ob die Rekurrentin für ihre Beschäftigung ausserhalb der Kommissionstätigkeit eine Selbständigkeitsbescheinigung der Ausgleichskasse vorweisen könne. Was das Entschädigungsreglement der Gerichte Basel-Stadt betreffe, verdeutliche dessen § 1 Abs. 4, dass insbesondere die Selbständigkeitsbescheinigung der Ausgleichskasse ein verhältnismässiges Indiz für die Einschätzung als unselbständigbzw. selbständigerwerbend darstelle. Die in Frage stehende Praxis zur Einschätzung der Kommissionsmitglieder gemäss § 5 der Weisung entspreche dabei inhaltlich weitgehend der expliziten Regelung in § 1 Abs. 4 des Entschädigungsreglements. Zur Anspruchsgeltendmachung des Zuschlages für Selbständigerwerbende sei bei Anwendbarkeit der Weisung zusätzlich ein Verdienstausfall nachzuweisen. Die Anforderungen an den Nachweis der Selbständigkeit sollten gemäss dem Sinn und Zweck der Weisung zudem höher sein als beim Entschädigungsreglement, da Kommissionsarbeit gemäss Weisung auf dem Grundsatz der Ehrenamtlichkeit beruhe, während dies bei richterlichen Tätigkeiten nicht der Fall sei. Im Übrigen sei eine Orientierung am Wortlaut des § 1 Abs. 4 des Entschädigungsreglements beim Erlass der Weisung entgegen den Ausführungen der Rekurrentin gar nicht möglich gewesen: Die Weisung sei letztmalig im Jahr 2004 teilrevidiert worden, wohingegen der § 1 Abs. 4 des Entschädigungsreglements erst im Jahr 2019 in Kraft getreten sei. Auch vor dem Inkrafttreten des Entschädigungsreglements sei der Nachweis der eigenen Selbständigkeit gemäss Weisung bereits insbesondere durch das Vorlegen einer aktuellen Selbständigkeitsbescheinigung der Ausgleichskasse verlangt worden. Entgegen der Ansicht der Rekurrentin könne aus dem Fehlen einer expliziten Bestimmung zum Nachweis der eigenen Selbständigkeit nicht e contrario von der Rechtswidrigkeit der langjährigen Behördenpraxis ausgegangen werden. Eine analoge Anwendung des Entschädigungsreglements sei nach dem Dargelegten sogar geboten. Schliesslich stelle sich die Frage, worin eine bessere Alternative zur Klassifizierung als Selbständigerwerbende gemäss § 5 der Weisung liegen solle. Gemäss § 11 der Weisung seien die Kommissionspräsidentinnen bzw. -präsidenten für die Festsetzung der zu ermittelnden Sitzungsgelder verantwortlich. Die Komplexität bei der Abklärung zur Selbständigkeit würde ohne direktes Abstellen auf den Entscheid der Ausgleichskasse einen nicht nur unverhältnismässig hohen administrativen Aufwand für die einzelnen Kommissionspräsidentinnen bzw. -präsidenten schaffen, sondern daneben mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer rechtsungleichen Auslegung führen. Die Ausgleichskassen hätten eine umfangreiche Rechtsprechung entwickelt, wann erwerbstätige Personen als selbständigerwerbend gälten. Auch ohne direktes Abstellen auf die Selbständigkeitsbescheinigung müsste massgeblich auf die im Sozialversicherungsrecht entwickelte Rechtsprechung zurückgegriffen werden. Hätte man eine eigene Definition für den Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit gewünscht, so wäre es naheliegend gewesen, dies in der Weisung entsprechend explizit vorzusehen (act. 6, Rz. 2 ff.).

2.4      Die Rekurrentin entgegnet in ihrer Replik, die Vorinstanz widerspreche sich selbst, wenn sie in ihrer Rekursantwort nunmehr den Standpunkt vertrete, es spiele für die Entrichtung der Sozialabgaben keine Rolle, ob ausserhalb der Kommissionstätigkeit eine Selbständigkeitsbescheinigung der Ausgleichskasse vorgewiesen werden könne. So habe sie in ihrer Verfügung vom 23. Januar 2023 noch eine diametral andere Ansicht vertreten. Von einer gefestigten Behördenpraxis könne offensichtlich keine Rede sein. Immerhin anerkenne sie damit, dass die Qualifikation als Selbständigerwerbende keinerlei Einfluss auf die Ablieferung der Sozialabgaben gemäss § 13 der Weisung habe. Damit werde das in der angefochtenen Verfügung vorgebrachte Argument, wonach die sozialversicherungsrechtliche Einordnung als Selbständigerwerbende sowohl in Bezug auf die Ausrichtung des Zuschlags als auch für die Ablieferung der Sozialabgaben in gleicher Weise massgebend sein solle, obsolet. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz könne die Regelung im Entschädigungsreglement sicherlich nicht auf alle weiteren von den Gerichten völlig unabhängigen Kommissionen analog angewendet werden. Die Weisung sehe ein solches Abstellen auf die Selbständigkeitsbescheinigung weder im Wortlaut vor, noch lasse eine Auslegung nach Sinn und Zweck sowie die Beachtung der standesrechtlichen sowie arbeits- und gesellschaftsrechtlichen Grundsätze auch nur den Schluss zu, dass diese sozialversicherungsrechtliche Formalität einen Einfluss auf den Zuschlag für Selbständigerwerbende haben könne. Abgesehen davon verletze eine solche Auslegung das Legalitätsprinzip, wonach sich jegliches behördliche Handeln, wozu auch die Entschädigung deren Mitglieder zählt, auf ein Gesetz stützen müsse. Im Übrigen bestünden im Kanton Basel‑Stadt von Behörde zu Behörde eine völlig unterschiedliche Praxis bezüglich der Frage, wer als selbständig erwerbend angesehen werde. Beispielsweise würden Mitgliedern der neu geschaffenen Wohnschutzkommission offenbar höhere Zuschläge vergütet und am Strafgericht Basel-Stadt würde der Zuschlag für Selbständigerwerbende sogar entgegen der klaren gesetzlichen Regelung im Entschädigungsreglement auch Anwältinnen und Anwälten, welche in der Rechtsform der Aktiengesellschaft organisiert seien, und somit nicht strikt nach sozialversicherungsrechtlicher Einordnung gewährt. Schliesslich gäbe es durchaus alternative Auslegungsmöglichkeiten, namentlich die Auslegung nach standesrechtlichen und arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten (act. 8).

3.

3.1      Zu befinden ist somit über die Auslegung des Begriffs der «Selbständigerwerbenden mit Verdienstausfall» gemäss § 5 Abs. 1 lit. b der Weisung betreffend Ausrichtung von Sitzungsgeldern.

3.1.1   Ausgangspunkt der Auslegung ist dabei der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element; vgl. BGE 145 II 270 E. 4.1, 143 II 685 E. 4, 140 II 80 E. 2.5.3, 139 IV 62 E. 1.5.4, 131 III 314 E. 2.2). Dabei ist die rechtsanwendende Behörde im Grundsatz an einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut gebunden (BGE 143 II 685 E. 4, 139 IV 62 E. 1.5.4, 131 III 314 E. 2.2). Davon ist aber abzuweichen, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht dem wahren Sinn der Bestimmung entspricht, oder wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Rechtsetzer nicht gewollt haben kann (BGE 143 II 685 E. 4, 140 II 80 E. 2.5.3, 139 IV 62 E. 1.5.4, 131 III 314 E. 2.2). Gründe zur Annahme, der Wortlaut entspreche nicht dem wahren Sinn der Bestimmung, können sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm (historisches Element), aus ihrem Sinn und Zweck (teleologisches Element) oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften (systematisches Element) ergeben (BGE 143 II 685 E. 4, 140 II 80 E. 2.5.3, 139 IV 62 E. 1.5.4, 131 III 314 E. 2.2). Bei der Auslegung ist dabei der Gedanken wegleitend, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst die an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Normierung. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (BGE 144 III 100 E. 5.2, 142 IV 401 E. 3.3, 141 III 195 E. 2.4, 140 IV 1 E. 3.1).

3.1.2   Ist der Normtext nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss gemäss der vom Bundesgericht entwickelten Praxis nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrundeliegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung neuerer Texte, die noch auf wenig veränderte Umstände und ein kaum gewandeltes Rechtsverständnis treffen, kommt den Materialien eine besondere Bedeutung zu (BGE 145 II 270 E. 4.1, 142 I 135 E. 1.1.1, mit Hinweisen; BGer 1C_297/2018 vom 28. März 2019 E. 3.1).

3.1.3   Im einen wie im anderen Fall sind bei der Auslegung alle herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen, wobei sich das Bundesgericht in ständiger Praxis für einen pragmatischen Methodenpluralismus ausspricht und es ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 143 II 685 E. 4, 139 IV 62 E. 1.5.4, 131 III 314 E. 2.2). Sind mehrere Auslegungen möglich, ist nach dieser Praxis jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 145 II 270, 144 V 333 E. 10.1, 143 II 685 E. 4, 142 I 135 E. 1.1.1, mit Hinweisen). Dieser vom Bundesgericht für die Auslegung von Bundesrecht entwickelte Methodenpluralismus erweist sich für die Auslegung von kantonalem Recht ebenfalls als sachgerecht, weshalb das Verwaltungsgericht grundsätzlich darauf abstellt (vgl. von vielen: VGE VD.2019.130 vom 25. April 2020 E. 4).

3.1.4   Schliesslich ist bei der Auslegung auch der verfassungsrechtliche Rahmen zu berücksichtigen.

3.1.4.1 So ist bei der Regelung der Entschädigung von Mitgliedern einer Kommission dem Gebot der Rechtsgleichheit gemäss Art. 8 der Bundesverfassung (BV; SR 101) Rechnung zu tragen. Ein Erlass verletzt das Gebot der Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (BGE 136 II 120 E. 3.3.2, mit Hinweisen). Dem Rechtsetzer bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung (BGE 136 I 1 E. 4.1, 134 I 23 E. 9.1 mit Hinweisen; VGE VD.2019.110 vom 28. April 2020 E. 4.2.1). Die verfassungskonforme Interpretation einer anwendbaren Norm nach Massgabe des Gleichbehandlungsgrundsatzes stösst aber dort an ihre funktionell-rechtlichen Grenzen, wo eine Norm nach ihrem ermittelten Sinn eindeutig die Verfassung verletzt (Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl., Basel 2016, Rz. 560). Eine klar korrigierende Auslegung der Norm gegen den Sinn des Gesetzes ist nicht zulässig (Kramer, Juristische Methodenlehre, 6. Aufl., Bern 2019, S. 118 f.). Entzieht sich daher eine kantonale Vorschrift jeder verfassungskonformen Auslegung, kann sie nicht angewendet werden (vgl. BGE 133 I 77; VGE VD.2022.227 vom 30. Juni 2023 E. 4.2.2, VD.2019.110 vom 28. April 2020 E. 4.3).

3.1.4.2 Weiter verlangt das Legalitätsprinzip (Art 5 BV) gerade auch bei begünstigenden Normen eine hinreichende Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze im Dienste der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns. Die Rechtsnormen müssen so präzise formuliert sein, dass die von ihnen Betroffenen ihr Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit vorhersehen können (vgl. statt vieler: BGE 136 I 87 E. 3.1; VGE VD.2022.126 vom 9. Dezember 2022 E. 3.7.2).

3.2      Mit der Rekurrentin ist zunächst festzustellen, dass aus der Regelung in § 13 der Weisung entgegen der in der angefochtenen Verfügung geschilderten Auffassung der Vorinstanz im Sinne einer systematischen Auslegung nichts gewonnen werden kann. Die Bestimmung nimmt den Begriff der Selbständigkeit auch gar nicht auf. Sie legt allein fest, dass auf den Sitzungsgeldern die üblichen Sozialabgaben zu erheben seien und die Beiträge paritätisch erhoben würden. Wie die Vorinstanz in ihrer Rekursantwort zutreffend ausführt, bestimmt sich die für die Beitragspflicht massgebende Qualifikation der Kommissionstätigkeit dabei gerade nicht nach der Qualifikation der sonstigen Erwerbstätigkeit als selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit. Massgebend ist vielmehr die Qualifikation der konkreten Kommissionstätigkeit in der Staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten als eine unselbständige Erwerbstätigkeit für den Kanton (vgl. auch Kieser, in: SBVR Soziale Sicherheit, 3. Aufl., Basel 2016, G Rz. 203), weshalb der Kanton als Arbeitgeber gemäss § 13 der Weisung verpflichtet ist, auf die Entschädigung für diese unselbständige Erwerbstätigkeit Sozialabgaben zu entrichten. Daraus folgt, dass der Kanton in Anwendung von § 13 der Weisung auch auf die Sitzungsgelder für Selbständigerwerbende mit Verdienstausfall, welche den Zuschlag gemäss § 5 Abs. 1 lit. b der Weisung erhalten, Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten hat. Es besteht somit entgegen der in der angefochtenen Verfügung zum Ausdruck gebrachten Auffassung gerade kein Widerspruch, wenn ein Mitglied der Staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten mit Bezug auf die Höhe seiner Entschädigung gemäss § 5 Abs. 1 der Weisung als selbständigerwerbend und andererseits mit Bezug auf die Sozialversicherungsbeiträge auf dieser Entschädigung als unselbständigerwerbend qualifiziert wird. Insofern ist es folgerichtig, dass auch zum Zeitpunkt, als die Rekurrentin aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht noch selbständigerwerbend war und entsprechend Zuschläge gemäss § 5 Abs. 1 lit. b der Weisung ausgerichtet wurden, Sozialabgaben auf die Sitzungsgelder erhoben wurden (vgl. act. 4, Beilage 2).

3.3      Nichts für ihren Standpunkt abzuleiten vermag die Rekurrentin dagegen aus dem Verweis auf § 1 Abs. 4 des Entschädigungsreglements der Gerichte. Das vom Gerichtsrat erlassene Entschädigungsreglement ersetzte die Verordnung betreffend Entschädigung für Richterinnen und Richter vom 6. Februar 1973 (Richterentschädigungsverordnung, SG 154.300). Diese unterschied bei den Ansätzen für das Sitzungsgeld und die Vergütung für das Aktenstudium zwischen unselbständig erwerbenden und selbständig erwerbenden Richterinnen und Richter. Dabei wurde in der Praxis auf die Selbstdeklaration der einzelnen Richterinnen und Richter abgestellt, soweit eine Anmeldung als Selbständigerwerbstätige resp. Selbständigerwerbstätiger bei der Ausgleichskasse vorgelegt werden konnte. Mit der neuen Regelung im Entschädigungsreglement sollten im Interesse der Gleichbehandlung der Richterinnen und Richter objektive Kriterien für die entsprechende Qualifikation eingeführt werden. Gemäss der Regelung in § 1 Abs. 4 des Entschädigungsreglements gilt unabhängig von der steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Qualifikation der richterlichen Erwerbstätigkeit als selbständig erwerbend, wer bei der Ausgleichskasse als selbständig erwerbend angemeldet ist und über eine eigene betriebliche Infrastruktur verfügt (lit. a) und den überwiegenden Teil seines steuerbaren Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit erzielt (lit. b). Massgebend für die Berechtigung zum Bezug einer höheren Entschädigung sollte der Bestand einer während der Tätigkeit am Gericht brachliegenden, gewerblichen Infrastruktur sein. Mit den über die Anmeldung bei einer Ausgleichskasse hinaus verlangten Bestand einer betrieblichen Infrastruktur einerseits und der Erzielung eines überwiegenden Teils des steuerbaren Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit andererseits sollte entsprechend diesem Grundgedanken ausgeschlossen werden, dass Richterinnen oder Richter, die bei einer Ausgleichskasse zwar als selbständig erwerbend angemeldet sind, aber im Vergleich zu ihrem Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit kaum ein relevantes Einkommen beziehen, vom höheren Ansatz profitieren können. Mit dieser Regelung nahm der Gerichtsrat explizit in Kauf, dass Angestellte einer Anwaltsaktiengesellschaft oder ähnlicher Zusammenschlüsse mit eigener Rechtspersönlichkeit nicht von der höheren Vergütung für selbständig Erwerbende profitieren können.

Soweit die Rekurrentin diesbezüglich geltend macht, mangels einer analogen expliziten Regelung in der Weisung betreffend das Erfordernis einer Selbständigkeitsbescheinigung sei davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber eine solche im Anwendungsbereich der Weisung gerade nicht als erforderlich erachtet habe, ist ihr nicht zu folgen. Ein entsprechender Nachweis der Ausgleichskasse wurde nach dem Dargelegten nämlich praxisgemäss bereits unter der Richterentschädigungsverordnung vorausgesetzt, wobei diese ebenfalls keine entsprechende explizite Regelung kannte. Wie die Vorinstanz zudem zu Recht geltend macht, wurde die Weisung letztmalig im Jahr 2004 revidiert, wohingegen das Entschädigungsreglement erst im Jahr 2019 in Kraft getreten ist. Entsprechend ist der Wortlaut der Regelung in der Weisung vielmehr vor dem Hintergrund der damals geltenden Behördenpraxis zu verstehen und kann aus der deutlich detaillierteren Regelung der Entschädigungsverordnung kein gegenteiliger gesetzgeberischer Wille abgeleitet werden.

3.4      Ebenfalls nichts abzuleiten vermag die Rekurrentin aus dem Erfordernis gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA, wonach Anwälte und Anwältinnen in der Lage sein müssen, den Anwaltsberuf unabhängig auszuüben. Dieses Erfordernis erfüllen nach der genannten Bestimmung auch von eingetragenen Anwältinnen und Anwälten angestellte Anwältinnen und Anwälte. Diese sind aber unselbständig erwerbstätig. Inwiefern die Wahrung der anwaltsrechtlichen Unabhängigkeit für eine selbständige Erwerbstätigkeit spricht, ist somit nicht ersichtlich. Der von der Rekurrentin zitierte Bundesgerichtsentscheid BGer 2C_1054/2016 und 2C_1059/2016 vom 15. Dezember 2017 äussert sich denn auch in keiner Weise zur Auslegung des Begriffs der Selbständigerwerbenden, sondern befasst sich primär mit der Frage der anwaltsrechtlichen Unabhängigkeit bei Anwaltskapitalgesellschaften. Aus der Aktionärsstellung der Rekurrentin bei der [...] AG bzw. ihrer Funktion als Verwaltungsratspräsidentin ist folglich nichts abzuleiten hinsichtlich ihrer Qualifikation als Selbständigerwerbende im Sinne von § 5 Abs. 1 lit. b der Weisung.

3.5      Schliesslich vermag die Rekurrentin auch aus der Präambel nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, verweist diese doch zunächst darauf, «dass die Mitarbeit in Kommissionen auf dem Prinzip der Ehrenamtlichkeit beruht». Dem entspricht auch der Grundsatz gemäss § 2 der Weisung, wonach die Mitwirkung in Kommissionen eine ehrenamtliche Tätigkeit ist, welche grundsätzlich nicht entschädigt wird. Das in der Präambel genannte Bestreben, allfällige in der Kommissionarbeit begründete finanzielle Opfer der Kommissionsmitglieder zu minimieren, ist daher in diesem Konnex zu verstehen.

3.6      Vor diesem Hintergrund ist im Folgenden der Begriff der Selbständigerwerbenden auszulegen.

3.6.1   Die Unterscheidung zwischen selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit wird dabei einerseits im Sozialversicherungsrecht und andererseits im Steuerrecht und daran anschliessend im Migrations- resp. Freizügigkeitsrecht verwendet. Demgegenüber wird der Begriff im Arbeitsrecht nicht verwendet, weshalb entgegen der Auffassung der Rekurrentin aus einer arbeits- bzw. gesellschaftsrechtlichen Sicht nichts für die Begriffsbestimmung abgeleitet werden kann. Vielmehr wird zur Abgrenzung eines arbeitsvertraglichen Verhältnisses zu anderen Dienstleistungs- oder Gesellschaftsverhältnissen nicht auf eine Unselbständigkeit, sondern auf ein Abhängigkeitsverhältnis abgestellt, aufgrund dessen der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin organisatorisch, zeitlich und wirtschaftlich der Weisungs- und Kontrollgewalt der Arbeitsgeberin oder des Arbeitgebers unterstellt ist. Dabei deckt sich die sozialversicherungsrechtliche Qualifikation als unselbständig oder selbständig erwerbstätige Person gerade nicht mit der privatrechtlichen Qualifikation des Vertragsverhältnisses (vgl. Portmann/Rudolph, Basler Kommentar OR I, 7. Aufl., Basel 2020, Art. 319 N 14 ff., mit Hinweis auf BGE 144 V 111). Die Verwendung des Begriffs der Selbständigerwerbenden in § 5 Abs. 1 lit. b der Weisung deuten daher in grammatikalischer und systematischer Hinsicht auf die Begriffe hin, wie sie im Sozialversicherungsrecht verwendet werden. Massgebend sowohl für die sozialversicherungsrechtliche als auch steuerrechtliche Qualifikation als selbständige Erwerbstätigkeit ist dabei unter anderem, ob die erwerbstätige Person bei einer Erwerbstätigkeit ein spezifisches Unternehmensrisiko trägt, was beispielsweise bei der Ausübung im Rahmen eines Einzelunternehmens, als Gesellschafterin resp. Gesellschafter von Kollektiv- und Kommanditgesellschaften oder als Teilhaberin resp. Teilhaber einer einfachen Gesellschaft mit gewerblichen oder geschäftlichen Betrieben der Fall ist (Kieser, a.a.O., G Rz. 193; Reich/von Ah, in: Zweifel/Beusch [Hrsg.], Basler Kommentar DBG, 4. Aufl., Basel 2022, Art. 18 N 13 f.). Ein solches Unternehmensrisiko wird durch die Integration der Erwerbstätigkeit in eine Aktiengesellschaft von der erwerbstätigen Person auf die Kapitalgesellschaft verlagert. Die Erwerbstätigkeit einer Advokatin oder eines Advokaten im Rahmen einer sogenannten Anwaltsaktiengesellschaft gilt daher als unselbständige Tätigkeit, soweit es sich nicht um Dividenden als Auszahlung einer Gewinnbeteiligung handelt (vgl. BGE 145 V 50 E. 3.2; BGer 9C_105/2011 vom 12. Oktober 2011 E. 5.2, 9C_77/2020 vom 25. März 2021 E. 6.2). Dies gilt auch dann, wenn die erwerbstätige Person – wie vorliegend – der Gesellschaft zugleich als Aktionärin resp. Aktionär oder auch als Mitglied des Verwaltungsrats angehört (vgl. BGer 9C_36/2021 vom 7. Dezember 2021 E. 3 ff.). Es ist denn auch unbestritten, dass die Rekurrentin aufgrund ihrer Tätigkeit für ihre Anwaltsaktiengesellschaft gerade nicht als Selbständig-erwerbende bei einer Ausgleichskasse angemeldet ist.

3.6.2   Die Rekurrentin ist daher im sozialversicherungsrechtlichen Sinne unbestrittenermassen nicht als Selbständigerwerbende tätig. Gleiches muss auch in steuerrechtlicher Hinsicht gelten.

3.6.3   Nicht bestritten ist in historischer Auslegung des Begriffs, dass die Verwaltung bisher für den Beweis des Status Selbständigerwerbende gemäss § 5 Abs. 1 lit. b der Weisung immer den Nachweis der Anmeldung bei einer Ausgleichskasse verlangt hat. Ein solcher wurde auch in Anwendung der früheren Richterentschädigungsverordnung verlangt (vgl. oben E. 3.3). Ob es am Strafgericht Basel-Stadt in dieser Hinsicht vereinzelt zu Abweichungen gekommen ist, wie es die Rekurrentin in ihrer Replik behauptet, kann dabei offenbleiben, zumal solche einzelnen Ausnahmen kein anderes Auslegungsergebnis zu begründen vermögen. Diese Anmeldung bildet denn auch ein klar bestimmtes Kriterium zur Abgrenzung des Kreises der Kommissionmitglieder, die Anspruch auf einen Zuschlag gemäss dieser Bestimmung haben. Demgegenüber kommt dem Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit eine Offenheit und Unschärfe zu (Reich/von Ah, a.a.O., Art. 18 N 15 f.), welche seiner Eignung zur Abgrenzung des Adressatenkreises eines Zuschlags zum Grundhonorar nach Massgabe des Bestimmtheitsgebots wie auch der rechtsgleichen Behandlung entgegensteht. Zu beachten ist dabei, dass die in Frage stehende Weisung allgemein auf die Entschädigung von Kommissionsmitglieder, die vom Regierungsrat ernannt werden, zur Anwendung kommt. Sie kommt daher nicht nur auf Advokatinnen und Advokaten zur Anwendung, welche in einem sogenannt freien Beruf tätig sind. Sie bestimmen auch die Anspruchsberechtigung von anderen Unternehmensinhaberinnen und -inhaber, seien deren Unternehmen nun als Einzelunternehmen resp. Personengesellschaft oder als Kapitalgesellschaft organisiert. Vor diesem Hintergrund hilft auch der replicando erfolgende Hinweis der Rekurrentin, wonach der Kreis der Anspruchsberechtigten auch nach standesrechtlichen und arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten bestimmt werden könne, nicht weiter. Das genannte Standesrecht gilt nur für Advokatinnen und Advokaten. Es ist auch nicht erkennbar, welchen Beitrag das Arbeitsrecht zur Eingrenzung des Adressatenkreises leisten könnte.

3.6.4   Weiter belastet ein Verdienstausfall einer für eine Anwaltsaktiengesellschaft tätigen Advokatin juristisch nicht ihr eigenes Vermögen, sondern jenes der Aktiengesellschaft. Dies gilt selbst dann, wenn die Advokatin – wie vorliegend – zugleich Aktionärin bzw. Mitinhaberin der entsprechenden Anwaltsaktiengesellschaft ist. Es erscheint daher offen, inwieweit die Rekurrentin durch die Kommissionsarbeit selber direkt einen Verdienstausfall erleidet.

3.6.5   Schliesslich kann die Rekurrentin auch aus dem replicando eingereichten Formular «Abtretung der Entschädigung an den ArbeitgeberIn / Selbständigkeitserklärung» der Kindesund Erwachsenenschutzbehörde nichts zu ihren Gunsten ableiten. Einer als Beistandsperson eingesetzten Person steht es frei, diese Tätigkeit im Rahmen ihrer Tätigkeit für die eigene Anwaltsaktiengesellschaft oder aber im Rahmen einer davon unabhängigen, selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Vorliegend macht die Rekurrentin aber gerade nicht geltend, unabhängig von ihrer Anwaltsaktiengesellschaft einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen.

3.6.6   Insgesamt besteht daher ein vernünftiger Grund, bei der Ausrichtung des Zuschlages für Selbständigerwerbende mit Verdienstausfall gemäss § 5 Abs. 1 lit. b der Weisung auf die Anmeldung bei der Ausgleichskasse abzustellen. Dabei ist in Kauf zu nehmen, dass bei Anwaltsaktiengesellschaften tätigen Anwältinnen und Anwälten ein entsprechender Zuschlag verwehrt bleibt, zumal diese Tätigkeit in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht – unabhängig von einer allfälligen Aktionärsstellung – regelmässig keine selbständige Erwerbstätigkeit darstellt. Damit ist der Anspruch der Rekurrentin auf einen solchen Zuschlag für ihre Tätigkeit bei der Staatlichen Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten mit Wirkung ab dem 1. Juli 2021 zu verneinen.

4.

Daraus folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 800.– (§ 30 Abs. 1 VRPG, § 23 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]).

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-       Rekurrentin

-       Präsidialdepartement Basel-Stadt

-       Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Lukas von Kaenel

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.