Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
VD.2013.185
URTEIL
vom 20. Oktober 2014
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Jeremy Stephenson
und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen
Beteiligte
A_____ Rekurrent
[...]
gegen
Kantonspolizei Basel-Stadt, Verkehrsabteilung,
Ressort Administrativmassnahmen,
Clarastrasse 38, Postfach, 4005 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements
vom 28. August 2013
betreffend Ablehnung des Gesuchs um Erteilung der Fahrerlaubnis
Sachverhalt
A_____, geboren am [...], wurde am 29. Oktober 2009 der Führerausweis aus Sicherungsgründen vorsorglich entzogen und eine verkehrsmedizinische Untersuchung angeordnet. Grund bildete eine Meldung des Vertrauensarztes nach einer periodischen ärztlichen Untersuchung, welche A_____ aufgrund seiner damaligen Tätigkeit als Taxifahrer zu absolvieren hatte.
Im Gutachten der Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel (nachfolgend: UPK) vom 16. März 2010 wurde die Fahreignung von A_____ verneint. Nach Einholung eines zusätzlichen Berichts von B_____, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, dessen Einholung von A_____ gewünscht worden ist, hat die Verkehrsabteilung der Kantonspolizei, Ressort Administrativmassnahmen, mit Verfügung vom 1. Juni 2010 gegenüber A_____ den Sicherungsentzug des Führerausweises und ein Fahrverbot für Motorfahrzeuge, für die ein Führerausweis nicht erforderlich ist, auf unbestimmte Zeit ausgesprochen. Als Voraussetzung für die Prüfung einer Wiederzulassung als Motorfahrzeuglenker wurde nach der Erfüllung verschiedener Voraussetzungen eine verkehrspsychiatrische Neubegutachtung genannt. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Im Auftrag von A_____ erstattete B_____ am 12. August 2011 ein verkehrsmedizinisches und verkehrspsychologisches Gutachten. Darin wurde eine Fahreignung des Rekurrenten erneut verneint, weil verkehrspsychiatrisch die Voraussetzungen wegen der nach wie vor bestehenden Panikproblematik und damit verbundenen Panikattacken nicht gegeben seien. Entsprechend erteilte die Verkehrsabteilung A_____ keine Fahrerlaubnis. Mit Schreiben vom 1. März 2012 teilte die Verkehrsabteilung A_____ mit, dass es ihm unbenommen sei, auf seine eigenen Kosten eine Zweitbegutachtung bei einer anderen von ihr anerkannten Institution durchführen zu lassen. Dem Schreiben lag ein entsprechendes Anmeldeformular bei.
Ebenfalls im Auftrag von A_____ erstattete C_____, Fachpsychologe FSP für klinische Psychologie und Verkehrspsychologie, am 2. Mai 2013 eine verkehrspsychologischen Begutachtung der Fahrtauglichkeit. Zusammengefasst attestierte das Gutachten eine Fahreignung des Rekurrenten für die Kategorie B. Die Verkehrsabteilung teilte A_____ am 30. Mai 2013 mit, dass eine verkehrspsychologische Begutachtung alleine für die Wiedererlangung des Führerausweises nicht ausreiche. Es bedürfe eines verkehrsmedizinischen Gutachtens. Es wurde ein standardisiertes Anmeldeformular beigelegt. In Beantwortung eines Schreibens von A_____ vom 31. Mai 2013 und nach verschiedenen Erkundigungen hat die Verkehrsabteilung das Gesuch von A_____ um Erteilung einer Fahrerlaubnis mit Verfügung vom 24. Juli 2013 abgewiesen.
Der Rekurs gegen diese Verfügung von A_____ wurde vom Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) mit Entscheid vom 28. August 2013 abgewiesen.
Gegen diesen Entscheid des JSD richtet sich der Rekurs von A_____ vom 2. September 2013, welcher mit Verfügung des Präsidialdepartements vom 24. September 2013 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen wurde. Am 25. November 2013 hat der Rekurrent beim Appellationsgericht eine persönlich verfasste Rekursbegründung eingereicht. Er hat mit Datum vom 28. November 2013 und 4. Dezember 2013 weitere Schreiben eingereicht.
In der Vernehmlassung vom 5. Februar 2014 beantragt das JSD die Abweisung des Rekurses. Der Rekurrent hat sich am 13. Februar 2014 dazu geäussert.
Der Rekurrent hat das Verfahren persönlich geführt. Zwar hat er nach der Rekurserhebung einen Rechtsanwalt beauftragt, welcher dem Gericht das Vertretungsverhältnis und dessen Beendigung mit Schreiben vom 10. September 2013 bzw. 28. November 2013 mitgeteilt, aber keine weiteren Eingaben gemacht hat. Dieser stellt „für die Phase der Prüfung der Rechtslage“ ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung, wobei er seine Rechnung auf CHF 1‘110.15 beziffert.
Erwägungen
1.
1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements sowie den §§ 10 ff. des Verwaltungsrechtspflegesetzes (VRPG; SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100). Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Als Adressat des angefochtenen Entscheids ist der Rekurrent unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.
1.2 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt hat, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.
2.
2.1 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Verkehrsabteilung mit Verfügung vom 1. Juni 2010 gegenüber dem Rekurrenten den Sicherungsentzug des Führerausweises und ein Fahrverbot für Motorfahrzeuge, für die ein Führerausweis nicht erforderlich ist, auf unbestimmte Zeit ausgesprochen und als Bedingung für die Prüfung einer Wiederzulassung als Motorfahrzeuglenker nach der Erfüllung verschiedener Voraussetzungen (ausreichende Symptomfreiheit, mindestens 1 Jahr, regelmässige Kontrollen und eine langfristige Therapie) eine (erfolgreiche) verkehrspsychiatrische Neubegutachtung verlangt hat. Diese Verfügung ist vom Rekurrenten nicht angefochten worden und damit in Rechtskraft erwachsen. Weiter ist unbestritten, dass die Verkehrsabteilung der Kantonspolizei nach Einsichtnahme in das Gutachten von B_____ vom 12. August 2011 dem Rekurrenten gemäss Schreiben vom 29. September 2011 weiterhin keine Fahrerlaubnis erteilte und ihm mitteilte, dass es ihm unbenommen sei, auf seine eigenen Kosten eine Zweitbegutachtung bei einer anderen von ihr anerkannten Institution durchführen zu lassen. Diese Mitteilung wurde im Schreiben vom 1. März 2012 an den damaligen Rechtsvertreter des Rekurrenten wiederholt und dem Schreiben war ein entsprechendes Anmeldeformular beigelegt. Auf diesem Formular waren vier mögliche Institutionen für die Vornahme der erforderlichen Begutachtung aufgeführt.
Aus den Akten geht weiter hervor, dass C_____ am 2. Mai 2013 ein verkehrspsychologisches Gutachten über den Rekurrenten erstellt hat. Darin kommt C_____ zum Schluss, dass die kognitive Leistungsfähigkeit des Rekurrenten knapp für die Kategorie B genüge, dass sich die Depression zurückgebildet habe und der über zwei Jahre fehlende Antrieb wieder zurückgekehrt sei. Den erhöhten Anforderungen für die Kategorie C und Taxi genüge der Rekurrent dagegen nicht. Psychopathologisch habe sich der Zustand, wie vom Vorgutachter gefordert, weitestgehend normalisiert und sei seit über anderthalb Jahren konstant geblieben, obwohl sich Ende 2012 ein für den Strassenverkehr unbedeutender Rückfall der Angstproblematik ereignet habe. Aus psychologischer Sicht gäbe es keine Hinweise auf ein erhöhtes Risiko; der Rekurrent könne somit wieder zum Führen von Fahrzeugen der zweiten Gruppe (Kategorie B), nicht aber als Taxifahrer oder gar Lastwagenfahrer zugelassen werden. Es wurden sodann verschiedene Auflagen genannt, welche eingehalten werden müssten.
2.2 Im vorinstanzlichen Verfahren hat sich der Rekurrent darauf berufen, dass das Gutachten von C_____ den Anforderungen für die Prüfung der Wiederzulassung als Motorfahrzeuglenker genüge und dass der Gutachter ja auch von der Verkehrsabteilung der Kantonspolizei akzeptiert worden sei. Das JSD hat im angefochtenen Entscheid nachvollziehbar und zutreffend ausgeführt, dass C_____ von der Verkehrsabteilung der Kantonspolizei nicht als Verfasser des verlangten verkehrsmedizinischen resp. verkehrspsychiatrischen Gutachtens anerkannt worden ist. Ebenfalls nachvollziehbar und zutreffend wird im angefochtenen Entscheid aufgeführt, dass es sich beim Gutachten von C_____ eben um ein verkehrspsychologisches Gutachten und nicht um ein verkehrsmedizinisches Gutachten handelt. Auch wenn sich C_____ unter Verweis auf seine beruflichen Leistungen durchaus zutraut, auch psychiatrische Patienten abzuklären, ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz ausführt, dass das Gutachten von C_____ die Anforderungen, welche an ein verkehrsmedizinisches Gutachten gestellt werden, nicht erfüllt. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden.
2.3 Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren stellt der Rekurrent das Erfordernis einer verkehrsmedizinischen Begutachtung offenbar auch nicht mehr in Frage. Der Rekurrent möchte diese Begutachtung aber nicht bei einer jener Institutionen durchführen lassen, welche die Verkehrsabteilung der Kantonspolizei anführt, sondern bei D_____, Spezialarzt für Innere Medizin, speziell Lungenkrankheiten. Dieser würde von den Behörden des Kantons Basel-Landschaft Aufträge erhalten und würde die gleiche Begutachtung vornehmen wie das Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich. Die Begutachtung durch D_____ sei aber wesentlich günstiger (CHF 120.–) als diejenige des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich (CHF 1'600.–). Letztere könne er als Sozialhilfeempfänger nicht bezahlen.
Das JSD macht in seiner Vernehmlassung unter Verweis auf die Stellungnahme des Ressorts Administrativmassnahmen der Kantonspolizei vom 17. Januar 2014 geltend, dass für die erforderlichen Untersuchungen fachärztliches Spezialwissen mit entsprechender Weiterbildung unabdingbar sei. Es liege in der Kompetenz der zuständigen Administrativbehörde, die Personen resp. Institutionen zu benennen, welche diesen Anforderungen genügten. Die vom Rekurrenten vorgeschlagenen Ärzte würden die fachlichen Voraussetzungen nicht erfüllen. Dass sich eine strenge Auswahl rechtfertige, habe denn auch der Gesetzgeber mit dem im Rahmen des „Via sicura“-Pakets am 1. Juli 2014 in Kraft getretenen neuen Art. 28a der Verkehrszulassungsverordnung (VZV; SR 741.51) bestätigt, der bei verkehrsmedizinischen Fragestellungen eine Fahreignungsuntersuchung durch einen Arzt mit dem Titel „Verkehrsmediziner SGRM“ oder einen Arzt mit einem von der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM) als gleichwertig anerkannten Titel verlange. Die Kosten eines erforderlichen Gutachtens könnten kein entscheidrelevantes Kriterium sein. Bei einem Sicherungsentzug liege es nicht an den Behörden, erneut die mangelnde Fahreignung zu beweisen; vielmehr habe der Rekurrent die Wiedererlangung der Fahreignung nachzuweisen. Dadurch entstehende Kosten habe gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (z.B. Urteil des Bundesgerichts 1C_378/2012 vom 7. Februar 2013 E. 2.2) der Betroffene zu tragen, zumal die Beauftragung zur Erstellung eines neuen Gutachtens zur Wiedererlangung eines sicherungshalber entzogenen Führerausweises freiwillig erfolge. Wenn es einen genügend qualifizierten Arzt gäbe, welcher ein den Ansprüchen genügendes verkehrsmedizinisches Gutachten für nur CHF 120.– erstellen würde (was aber aufgrund des hohen Aufwands kaum realistisch sei), so würde sich das Ressort Administrativmassnahmen zumindest einer Überprüfung des Vorschlags nicht verschliessen. Ein verkehrsmedizinisches Gutachten von D_____ könne aber nicht akzeptiert werden. Ein solches würde auch von den Adminstrativbehörden des Kantons Basel-Landschaft nicht akzeptiert, auch wenn D_____ mit diesen als „Vertrauensarzt“ zusammenarbeite.
In seiner Replik führt der Rekurrent aus, dass es ihm klar sei, dass er den Arzt nicht frei wählen könne. Man hätte ihm aber früher sagen sollen, dass man nicht mehr wie früher mit C_____ zusammenarbeite. Dieser habe ihm die Hälfte des Honorars zurückbezahlt. Der Rekurrent habe beim Sozialamt nachgefragt und die Mitteilung bekommen, dass es die Begutachtung nicht bezahlen würde, da es sich um eine Privatsache handle. Von der UPK sei sein Gesuch um Ratenzahlung abgelehnt worden. Es sei für ihn unklar, wie er CHF 1'600.– bezahlen solle. Die verkehrsmedizinische Prüfung erfolge mit Computern, was er nicht verstehe und was nicht realistisch sei. Es sei besser, wenn er fahre und die Gutachter würden ihm zuschauen.
3.
3.1 Im Zeitpunkt der Gesuchstellung des Rekurrenten um erneute Erteilung des Führerausweises resp. im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung vom 24. Juli 2013 waren die im Zusammenhang mit dem „Via sicura“-Paket erlassenen Bestimmungen noch nicht in Kraft. Massgebend ist das im Zeitpunkt der Verwirklichung des Sachverhalts geltende Recht, wenn sich im Rechtsmittelverfahren nicht ausnahmsweise die Anwendung des neuen Rechts aus zwingenden Gründen, vor allem um der öffentlich Ordnung willen aufdrängt (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.2 f. S. 332 f.; Häfelin/Müller/ Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich/St. Gallen 2010, N 326 f.; Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, St. Gallen 2003, N 657 mit Hinweisen). Ob vorliegend die neuen „Via-sicura“-Bestimmungen anwendbar sind, kann offen bleiben, da der Rekurs in Anwendung des alten, für den Rekurrenten günstigeren Rechts ohnehin abzuweisen ist.
3.2 Nach Art. 17 Abs. 3 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG; SR 741.01) kann der auf unbestimmte Zeit entzogene Lernfahr- oder Führerausweis bedingt und unter Auflagen wiedererteilt werden, wenn eine allfällige gesetzliche oder verfügte Sperrfrist abgelaufen ist und die betroffene Person die Behebung des Mangels nachweist, der die Fahreignung ausgeschlossen hat. Im vorliegenden Fall wurde dem Rekurrenten der Führerausweis auf unbestimmte Zeit entzogen, dies unter Berufung auf die von der UPK diagnostizierte Panikstörung, welche als akute polymorphe psychotische Störung mit Symptomen einer Schizophrenie einzustufen sei. Gemäss der obigen Vorschrift hat der Rekurrent somit für die Wiedererlangung des Führerausweises nachzuweisen, dass dieser „Mangel“ behoben ist. Da beim Rekurrenten eine medizinische Störung diagnostiziert worden ist, hat die Vorinstanz im Einklang mit der rechtskräftigen Verfügung vom 1. Juni 2010 ein verkehrspsychiatrisches und nicht nur ein verkehrspsychologisches Gutachten verlangt. Eine solche Untersuchung war umso mehr angezeigt, als B_____ mit Schreiben vom 21. April 2010 keinen Anlass für eine erneute Begutachtung sah und mit Gutachten vom 12. August 2011 ausführte, dass aus verkehrspsychiatrischer/verkehrspsychologischer Sicht die Teilnahme des Rekurrenten am motorisierten Strassenverkehr weiterhin nicht vertretbar sei. Gemäss dem genannten Gutachten obläge es dem Rekurrenten, sich frühestens nach Ablauf von 12 Monaten erneut für eine Untersuchung seiner Fahreignung einschliesslich einer erneuten verkehrspsychologischen Testung anzumelden, sofern es zwischenzeitlich unter stabiler Medikation während dieses Zeitraums zu keinen erneuten Schüben der bestehenden Depression (auch keine Panikattacken oder psychotischen Episoden) kommen sollte. Auch wenn sich C_____ in seinem verkehrspsychologischen Gutachten vom 2. Mai 2013 auch kurz mit der Krankheitsgeschichte des Rekurrenten auseinandergesetzt hat, handelt es sich bei diesem Gutachten nicht um ein verkehrsmedizinisches resp. verkehrspsychiatrisches Gutachten, zumal der Autor weder Arzt noch Psychiater ist. Das Ressort Administrativmassnahmen musste den Rekurrenten daher im Einklang mit Art. 11b Abs. 1 lit. a VZV an eine geeignete Untersuchungsstelle verweisen, bei welcher es sich aus den vorgenannten Gründen zwingend um einen verkehrsmedizinisch resp. verkehrspsychiatrisch versierten Arzt resp. um eine entsprechende Ärztin handeln muss.
3.3 Das JSD weist in seiner Stellungnahme zu Recht darauf hin, dass der zuständigen Amtsstelle bei der Anerkennung der akzeptierten Gutachterstellen ein Ermessensspielraum zusteht, in welchen die Gerichte nicht eingreifen dürfen. Allerdings muss die Auswahl resp. die Nichtberücksichtigung einer vorgeschlagenen anderen Gutachterstelle sachlich begründet sein. Ob die Beschränkung der Auswahl der möglichen Gutachterstellen auf vier Institute, wie sie praxisgemäss vom Ressort Administrativmassnahmen der Kantonspolizei vorgenommen worden ist, sachlich begründet ist, oder ob nicht auch andere Gutachterstellen, welche nachweislich über die erforderliche Eignung verfügen, hätten anerkannt werden müssen, kann hier offen bleiben. Das Ressort Administrativmassnahmen hat immerhin darauf hingewiesen, dass es bei einem Vorschlag einer anderen Gutachterstelle sich einer entsprechenden Prüfung nicht verschliessen würde. Dass das Ressort Administrativmassnahmen dem vom Rekurrenten vorgeschlagenen D_____, Spezialarzt FMH für Innere Medizin, speziell Lungenkrankheiten, die erforderliche Qualifikation abgesprochen hat, ist aber nicht zu beanstanden. Das Ressort Administrativmassnahmen hat diesbezüglich bei der entsprechenden Behörde im Kanton Basel-Landschaft amtliche Erkundigungen eingeholt und ist somit seiner Abklärungspflicht nachgekommen. Der Rekurrent vermag denn auch in keiner Weise aufzuzeigen, dass D_____ bezüglich der hier relevanten Fragestellungen über die erforderliche Erfahrung verfügt. Die Ablehnung von D_____ als Gutachter im vorliegenden Fall und der Verweis auf Gutachterstellen, welche die Anforderungen bekanntermassen erfüllen, sind somit nicht zu beanstanden.
3.4 Daran ändern auch die höheren Kosten einer solchen anerkannten Gutachterstelle nichts, zumal die doch sehr deutliche Differenz auch auf einen entsprechenden Unterschied in der Art der Begutachtung hinweist. Es ist auch richtig, dass das Ressort Administrativmassnahmen nicht für die Kosten der Begutachtung aufkommen muss, auch wenn diese für die Wiedererlangung des Führerausweises des Rekurrenten erforderlich ist. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden.
4.
Zusammenfassend erweist sich der Rekurs als unbegründet und ist demzufolge abzuweisen. Angesichts der besonderen Umstände, auf welche bereits die Vorinstanz verwiesen hat, ist es gerechtfertigt, auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten.
Das Gesuch des Rechtsanwalts um Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung, welches nur seinen Aufwand für die Prüfung der Rechtslage betrifft, ist abzuweisen. Zum einen wurden die massgeblichen Eingaben allesamt vom Rekurrenten persönlich und nicht vom Anwalt verfasst. Zum anderen waren die Gewinnaussichten des Rekurses beträchtlich geringer als die Verlustgefahren, weshalb das Gesuch als aussichtslos zu bezeichnen ist (vgl. BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397).
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Urs Thönen
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.