Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
SB.2023.81
URTEIL
vom 23. August 2024
Mitwirkende
Dr. Patrizia Schmid (Vorsitz), Dr. Annatina Wirz, lic. iur. Mia Fuchs
und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese
Beteiligte
A____, geb. [...] Berufungskläger
alias B____, geb. [...] Beschuldigter
[...]
vertreten durch [...], Rechtsanwalt,
[...]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, Postfach, 4001 Basel
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen
vom 7. Juni 2023
betreffend rechtswidrige Einreise
Sachverhalt
Mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 7. Juni 2023 wurde A____ alias B____ der rechtswidrigen Einreise schuldig erklärt und verurteilt zu 45 Tagen Freiheitsstrafe. Die am 6. August 2018 von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt wegen Betrugs, Wuchers, mehrfacher Fälschung von Ausweisen, mehrfacher rechtswidriger Einreise und mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu CHF 30.–, abzüglich 1 Tagessatz für 1 Tag Untersuchungshaft vom 15. bis 16. November 2017, Probezeit 4 Jahre, wurde vollziehbar erklärt. Zudem wurden dem Beurteilten die Verfahrenskosten im Betrage von CHF 280.– sowie eine Urteilsgebühr von CHF 600.– (bei Verzicht auf eine Berufung oder einen Antrag auf Ausfertigung einer schriftlichen Urteilsbegründung CHF 300.–) auferlegt. Gegen dieses Urteil meldete A____ alias B____ (nachfolgend Berufungskläger) mit Schreiben vom 12. Juni 2023 Berufung an und erklärte diese mit Schreiben vom 17. Oktober 2023. Die Staatsanwaltschaft hat innert Frist weder Anschlussberufung erklärt noch Nichteintreten auf die Berufung beantragt. Mit Verfügung vom 6. Juni 2024 bewilligte die Verfahrensleiterin dem Berufungskläger wiedererwägungsweise die amtliche Verteidigung mit Rechtsanwalt [...] für die Berufungsverhandlung und deren Vorbereitung.
Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 23. August 2024 sind der Berufungskläger und die fakultativ geladene Staatsanwaltschaft nicht erschienen. Es gelangte die Verteidigung des Berufungsklägers zum Vortrag. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich ‒ soweit für den Entscheid von Relevanz ‒ aus dem erstinstanzlichen Urteil und aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1
1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegt das angefochtene Urteil der Berufung an das Appellationsgericht. Der Berufungskläger ist gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Berufung legitimiert. Die Berufung ist nach Art. 399 StPO form- und fristgemäss eingereicht worden, so dass darauf einzutreten ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.
1.2 Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitungen und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Nach Art. 391 Abs. 2 StPO darf die Rechtsmittelinstanz Entscheide nicht zum Nachteil der beschuldigten Person abändern, wenn das Rechtsmittel – wie hier – nur zu deren Gunsten ergriffen worden ist (Verbot der reformatio in peius).
1.3 Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Wie zu zeigen sein wird, beschränkt sich die Berufung vorliegend auf die Frage, ob die Vorinstanz den geltend gemachten Irrtum zu Recht verneinen durfte. Der Berufungskläger wäre unter diesem Aspekt nochmals zu befragen gewesen. Dieser ist jedoch, obwohl er rechtsgültig vorgeladen wurde und ihm mit Verfügung der Verfahrensleiterin vom 2. Juli 2024 das freie Geleit zur Einreise in die Schweiz zwecks Teilnahme an der Berufungsverhandlung gewährt wurde, nicht zur Verhandlung erschienen. Sein Verteidiger macht geltend, dass der Berufungskläger sich nicht überreden liess, an der Berufungsverhandlung teilzunehmen. Der Berufungskläger sei insofern nicht entschuldigt. Gemäss dem Verteidiger stehen ohnehin primär Rechtsfragen im Raum. Ist die beschuldigte Person Berufungsklägerin und erscheint zur Berufungsverhandlung die Verteidigung, nicht aber die beschuldigte Person, ist die Berufungsverhandlung ohne die säumige beschuldigte Person durchzuführen. Ein Abwesenheitsverfahren gemäss den Art. 366 ff. StPO findet aber nicht statt (Art. 407 Abs. 2 StPO, e contrario; vgl. BGer 6B_1293/2018 vom 14. März 2019 E. 3.3.2). Damit durfte das Gericht die Verhandlung unbestrittenermassen ohne den Berufungskläger durchführen.
2.
Unbestritten ist, dass der Berufungskläger am 19. August 2021 bei der Einreise in die Schweiz von Frankreich herkommend am Grenzübergang «Basel Hüningerstrasse» einer Kontrolle unterzogen wurde. Der Berufungskläger wies sich bei dieser Kontrolle mit einer französischen Identitätskarte, einer schweizerischen Aufenthaltsbewilligung B sowie einem schweizerischen Führerausweis aus, die allesamt auf die Identität «A____, geboren am [...] 1982 in [...] (Frankreich)» ausgestellt waren. Dabei wurde festgestellt, dass gegen die Aliasidentität des Berufungsklägers «B____, geboren am [...] 1975 in [...] (Deutschland)» bis 16. November 2021 ein gültiges Einreiseverbot besteht. Dem Berufungskläger wurden die bereits annullierten und zur Sachfahndung ausgeschriebenen schweizerischen Ausweise abgenommen und ihm wurde die Einreise verweigert (Rapport Grenzwache, Akten S. 5 ff.). Unbestritten ist auch, dass vom Berufungskläger beide Identitäten verwendet werden. Offenbar soll «A____» die Hauptidentität sein, jedoch sei «B____» sein «Roma-Rufname», unter welchem er in seinen Kreisen bekannt sei. Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, kann den von der Staatsanwaltschaft beigezogenen Vorakten VT.[...] entnommen werden, dass sich der Berufungskläger am 11. Mai 2017 mittels einer Ausweisverlustanzeige unter Verwendung der Personalien «B____» beim französischen Konsulat in der Schweiz einen französischen Reisepass erschlichen hat; zudem existieren Kopien eines Familienbüchleins, welche deutliche Manipulationsspuren aufweisen. Auf welcher Grundlage der französische Führerausweis am 13. August 2014 auf «B____» ausgestellt wurde, liess sich nicht mehr eruieren. Der Berufungskläger weist jedoch unter beiden Identitäten zahlreiche Verurteilungen in Frankreich, Deutschland und der Schweiz auf (Strafregisterauszüge, Akten S. 2 ff., 284, 291 ff. und 402 ff.). Als der Berufungskläger im Rahmen des Vorverfahrens VT.[...] am 15. November 2017 festgenommen wurde, wies er sich mit dem auf «B____» lautenden französischen Führerausweis aus, weshalb jenes Verfahren unter dieser Identität geführt wurde. Bei seiner Haftentlassung am 16. November 2017 wurde er dem Migrationsamt Basel-Stadt zur Verfügung gestellt. Das Migrationsamt Basel-Stadt hat ihm gleichentags ein ab 17. November 2017 gültiges, 4-jähriges Einreiseverbot für die Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein eröffnet (Einreiseverbot, Akten S. 104 ff.), wovon der Berufungskläger unterschriftlich Kenntnis nahm (Empfangsbestätigung, Akten S. 107). Es versteht sich von selbst, dass dieses Einreiseverbot für den Berufungskläger absolut gilt, egal ob er in der Zwischenzeit seinen Namen legal ändert oder die Verfügung nicht auf seine Hauptidentität ausgestellt wurde. Es kann auf die in jeglicher Hinsicht zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. angefochtenes Urteil E. II).
3.
3.1 In rechtlicher Hinsicht steht vorliegend die Verletzung von Einreisevorschriften im Raum. Gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und die Integration (AIG, SR 142.20) wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft, wer Einreisevorschriften gemäss Art. 5 AIG verletzt. Wird die Tat fahrlässig begangen, so ist die Strafe Busse (Art. 115 Abs. 3 AIG). Art. 5 Abs. 1 lit. d AIG hält fest, dass Ausländerinnen und Ausländer, die in die Schweiz einreisen wollen, nicht von einer Fernhaltemassnahme betroffen sein dürfen. In casu ist der Berufungskläger unter Missachtung der gegen ihn bestehenden rechtskräftigen Fernhaltemassnahme (Einreiseverbot bis am 16. November 2021 gemäss Art. 67 AIG) am 19. August 2021 in die Schweiz eingereist und hat somit gegen Art. 5 Abs. 1 lit. d AIG verstossen. Der objektive Tatbestand der rechtswidrigen Einreise ist damit unbestrittenermassen erfüllt.
3.2
3.2.1 Der Verteidiger des Berufungsklägers stützt sich auch vor der Berufungsinstanz jedoch auf eine Irrtumsproblematik ab und führt im Eventualstandpunkt an, dass sein Klient nur grobfahrlässig gehandelt habe. Konkret macht er geltend, dass der «zugegeben etwas einfach gestrickte» Berufungskläger unter Vorlage seines legalen Ausweispapieres beim Migrationsamt in Genf eine Aufenthaltsbewilligung B erworben habe. Er sei deshalb davon ausgegangen, dass er in die Schweiz reisen könne. Zum Zeitpunkt seiner Einreisekontrolle am 19. August 2021 sei er daher der Meinung gewesen, dass ein früher vorhandener Mangel geheilt und seine Einreise legal gewesen sei. Auch die Schweizer Behörden hätten ihn nicht auf ein etwaiges Einreiseverbot aufmerksam gemacht. Der Berufungskläger habe gedacht, dass er, weil er damals seine Papiere noch nicht in Ordnung gebracht habe, ein Einreiseverbot bekommen habe. Nachdem er aber jetzt seine Papiere in Ordnung gebracht und sogar eine Aufenthaltsbewilligung B für die Schweiz erhalten habe, sei er nun der Auffassung gewesen, dass seitens der Migrationsbehörden einer Einreise von ihm nichts mehr entgegenstehe. Da die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung B per 1. Juni 2019 nach Aussprache des damaligen Einreiseverbotes am 17. November 2017 erfolgt sei, habe er sich auch darauf verlassen können, dass das so in Ordnung gewesen sei. Von der Annullierung der Aufenthaltsbewilligung durch die Genfer Behörden am 19. Mai 2021 habe er nichts gewusst. Zusammengefasst stellt sich der Berufungskläger damit auf den Standpunkt, dass er einem Verbots- oder Tatbestandsirrtum unterlegen sei.
3.2.2
3.2.2.1 Unter der Marginalie «Irrtum über die Rechtswidrigkeit» hält Art. 21 Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) betreffend den sog. Verbotsirrtum fest, dass, wer bei Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält, nicht schuldhaft handelt. War der Irrtum vermeidbar, so mildert das Gericht die Strafe. Ob und inwieweit Art. 21 StGB dem Täter zugutekommen kann, hängt von den Voraussetzungen ab, unter welchen sich sagen lässt, er habe um die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens (1) weder gewusst, noch (2) um sie wissen können. Daraus ergibt sich, dass die Anwendung von Art. 21 StGB in zwei Schritten erfolgt: Zuerst ist zu prüfen, ob sich der Täter überhaupt in einem Verbotsirrtum befand. Die Gründe für diesen Irrtum bleiben dabei unerheblich. Ist von einem Irrtum auszugehen, folgt jedenfalls eine Strafmilderung. Im zweiten Schritt ist zu prüfen, ob der Verbotsirrtum vermeidbar gewesen wäre. Wird die Vermeidbarkeit bejaht, bleibt es bei der Strafmilderung, andernfalls fehlt jegliche Schuld und der Täter bleibt straflos bzw. ist freizusprechen. Was das Wissen um die Rechtswidrigkeit betrifft, das die Anwendung von Art. 21 StGB ausschliesst, hat das Bundesgericht, unter Abstützung auf seine frühere Rechtsprechung zum Bundesstrafrecht, eine Grundsatzregel aufgestellt, an der es im Wesentlichen bis heute festhält. Danach ist erforderlich (aber auch ausreichend), dass «sich der Täter bewusst war […] gegen das Recht zu verstossen, sei es gegen subjektive Rechte anderer oder gegen allgemeine Gebote der Rechtsordnung, sei es auch ohne genauere Vorstellung» der verletzten Norm «einfach gegen das, was recht ist» (BGE 70 IV 97, E. 100). In der Quintessenz heisst dies, dass schon ein «bloss unbestimmtes Empfinden, […] etwas Unrechtes zu tun», genügt (BGE 72 IV 150, 155; Niggli/Maeder, in: Basler Kommentar, 4. Auflage, 2019, Art. 21 StGB N 12a f.). Aus der bundesgerichtlichen Regel geht ebenso klar hervor, dass das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit weder das Wissen um die Strafbarkeit noch die Kenntnis der anwendbaren Gesetzesbestimmung erfordert. Dass der Täter sich rechtswidrig verhält, weiss er schon dann, wenn er sich des Rechtscharakters der übertretenen Norm bewusst ist, unabhängig von der Strafdrohung (Niggli/Maeder, a.a.O., Art. 21 StGB N 15, mit Hinweisen).
3.2.2.2 Unter der Marginalie «Sachverhaltsirrtum» hält Art. 13 Abs. 1 StGB fest, dass im Fall eines Täters, der in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt handelt, das Gericht die Tat zu Gunsten des Täters nach dem Sachverhalt beurteilt, den sich der Täter vorgestellt hat. Hätte der Täter den Irrtum bei pflichtgemässer Vorsicht vermeiden können, so ist er wegen Fahrlässigkeit strafbar, wenn die fahrlässige Begehung der Tat mit Strafe bedroht ist (Art. 13 Abs. 2 StGB). Zum «Sachverhalt», den Art. 13 Abs. 1 StGB im Auge hat, gehören in erster Linie die Tatumstände, also sämtliche Merkmale des objektiven Tatbestands. Man spricht deshalb hier, sachlich präziser, von einem Tatbestandsirrtum. Allerdings hält die Vorschrift, wenn auch in reichlich verklausulierter Form, nur Selbstverständliches fest, an dessen Geltung ohnehin niemand zweifeln würde: dass nämlich ganz einfach der Vorsatz fehlt, wenn die Anforderungen an die Wissensseite unter irgendeinem Aspekt nicht erfüllt sind, wobei dies, soweit auch die fahrlässige Begehung mit Strafe bedroht ist, eine entsprechende Strafbarkeit unberührt lässt, sofern der Täter den Irrtum bei pflichtgemässer Vorsicht hätte vermeiden können (Niggli/Maeder, a.a.O., Art. 13 StGB N 8, mit Hinweisen). Art. 13 StGB erfasst nach einhelliger Meinung auch den Fall, dass der Täter irrigerweise einen Sachverhalt für gegeben hält, der, läge er wirklich vor, sein Verhalten als gerechtfertigt erscheinen liesse («Putativrechtfertigung»; bisweilen als sog. Erlaubnistatbestandsirrtum bezeichnet; Niggli/Maeder, a.a.O., Art. 13 StGB N 1 und 12, mit Hinweisen). Die Fälle, in welchen der Täter glaubt, sich auf einen Rechtfertigungsgrund stützen zu können, den es entweder gar nicht oder doch nicht in dem von ihm angenommenen Umfang gibt, sind wiederum unter den Voraussetzungen des Verbotsirrtums zu prüfen (Niggli/Maeder, a.a.O., Art. 13 StGB N 14, mit Hinweisen).
3.2.2.3 Dem Berufungskläger muss die rechtliche Bedeutung und der Umfang des Einreiseverbots bzw. des Tatbestands der rechtswidrigen Einreise bekannt gewesen sein. Er ist denn auch schon wegen rechtswidriger Einreise und der Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (jeweils in mehrfacher Begehung) vorbestraft (vgl. Strafregisterauszug, Akten S. 405) rechtskräftig verurteilt worden. Spätestens nach diesen Urteilen hätte dem Berufungskläger die Bedeutung des Tatbestandes der rechtswidrigen Einreise bekannt sein müssen, wobei ein entsprechendes Rechtsverständnis keine grossen intellektuellen Anforderungen verlangt. Wie die Vorinstanz zu Recht erwogen hat, lässt insbesondere das Verhalten anlässlich der Polizeikontrolle beim streitbetroffenen Einreiseversuch des Berufungsklägers darauf schliessen, dass dieser Kenntnis des noch bestehenden Einreiseverbots gehabt haben muss, weil er gegenüber den Grenzwächtern wahrheitswidrig angab, dass er zwar jedes Mal bei der Einreise Probleme habe, ihm der Grund dafür jedoch nicht bekannt sei, weil er noch nie Probleme mit der Polizei gehabt hätte (Rapport der Zollverwaltung, Akten S. 8). Angesichts der zahlreichen bisweilen auch einschlägigen Vorstrafen des Berufungsklägers ist diese Aussage in keiner Weise glaubwürdig. Wenn gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bereits unbestimmtes Empfinden, etwas Unrechtes zu tun, einen Verbotsirrtum ausschliesst, trifft dies im vorliegenden Zusammenhang offensichtlich zu. Andernfalls hätte der Berufungskläger nicht zu den genannten Ausflüchten – welche ein Verständnis für die Problematik voraussetzen – gegriffen. Ein Verbotsirrtum scheidet hier damit offensichtlich aus.
Der Berufungskläger scheint sich denn auch in verschiedener Hinsicht vielmehr auf einen Sachverhaltsirrtum abzustützen. Doch auch in diesem Zusammenhang kann ihm nicht gefolgt werden. So ist ihm in Bezug auf den entsprechenden Einwand, er sei einem Irrtum unterlegen, weil er fälschlicherweise davon ausgegangen sei, dass das Einreiseverbot nur für 3 Jahre ausgesprochen worden sei, mit der Vorinstanz entgegenzuhalten, dass die Dauer des Einreiseverbots klar und deutlich auf der Verfügung, deren Empfang der Berufungskläger unterschriftlich bestätigt hat, angeführt wird (vgl. Einreiseverbotsverfügung des Staatssekretariats für Migration [SEM], Akten S. 104 ff.). Weiter beruft sich der Berufungskläger auf die Tatsache, dass ihm vom Migrationsamt in Genf eine Aufenthaltsbewilligung B erteilt worden sei. Demnach habe er im Sinne eines Erlaubnistatbestandsirrtums gedacht, dass damit das Einreisverbot aufgehoben worden sei. Diesbezüglich ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht zwingend die Aufhebung des Einreiseverbots zur Folge hat, denn eine Aufhebung des Einreiseverbots erfolgt im Rahmen von Art. 67 Abs. 5 AIG. Demnach müsste die verfügende Behörde ein Einreiseverbot aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen im Rahmen einer Interessenabwägung formell aufheben. Dabei sind namentlich die Gründe, die zum Einreiseverbot geführt haben, sowie der Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und die Wahrung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz gegenüber den privaten Interessen der betroffenen Person an einer Aufhebung abzuwägen. Eine solche Aufhebung wurde vorliegend gar nie verfügt. Abgesehen davon, dass das Einreiseverbot formell gar nie aufgehoben wurde, wurde auch die Aufenthaltsbewilligung B – auf die sich der Berufungskläger im Zusammenhang mit seinem Irrtum beruft – mit Publikation vom 19. Mai 2021 rechtskräftig widerrufen (Aufhebungsverfügung, Akten S. 123 ff.) und war im Zeitpunkt der streitbetroffenen Einreise gar nicht mehr gültig. Was den angeblichen Irrtum anbelangt, fällt aber zu Lasten des Berufungsklägers insbesondere ins Gewicht, dass dieser sein Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung B in Genf mit seiner anderen Identität als A____ gestellt hat. Dabei gab er ein anderes Geburtsdatum, ein anderes Alter und eine andere Nationalität an. Dies lässt darauf schliessen, dass der Berufungskläger in Verletzung seiner ausländerrechtlichen Mitwirkungspflicht mit der Angabe seiner anderen Identität im Zuge der Bewilligungserteilung bewusst vermeiden wollte, dass das Migrationsamt von dem auf seinen Aliasnamen B____ lautenden Einreiseverbot Kenntnis erlangt. Damit hatte er sich einen Aufenthaltstitel zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit erschlichen, auf den er sich im Falle einer Kontrolle berufen wollte. Es kann auf die entsprechende Erwägung im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (vgl. angefochtenes Urteil E. II). Der Berufungskläger kann sich damit zur Begründung des Irrtums eo ipso nicht auf die Bewilligungserteilung durch die Genfer Migrationsbehörden beziehen. Gründe, die dafürsprechen, dass dies der angeblich «einfach gestrickte» Berufungskläger intellektuell nicht zu begreifen vermochte, sind nicht ersichtlich. Es darf davon ausgegangen werden, dass er unter beiden Aliasidentitäten auftrat und diese je nach Bedarf gegenüber den Behörden offenbar bewusst zur Täuschung verwendete. So erhellt aus den Vorakten eines gegen den Berufungskläger geführten früheren Strafverfahrens, dass er bereits ausdrücklich bestätigt hat, B____ zu heissen und am [...] 1975 geboren zu sein (Vorakten VT.[...], Einvernahmeprotokoll vom 16. November 2017, S. 4). Nur nebenbei ist schliesslich anzumerken, dass der Berufungskläger sich im Zuge des ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens in Genf zur Vermeidung irgendwie gearteter Missverständnisse von seinem Anwalt hätte beraten lassen können, womit der Irrtum, selbst wenn er vorgelegen hätte, vermeidbar gewesen wäre. Da aber ein Irrtum offensichtlich verneint werden kann, muss dies nicht abschliessend erörtert werden.
3.3 Indem der Berufungskläger sich im Wissen um das noch bestehende Einreiseverbot anschickte, über einen bloss sporadisch besetzten Nebengrenzübergang in die Schweiz einzureisen, hat er sich der vorsätzlichen rechtswidrigen Einreise gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d des AIG strafbar gemacht. Der entsprechende Schuldspruch ist zu bestätigen.
4.
Die Strafzumessung ist vom Berufungskläger nicht näher gerügt worden, gilt aber mit dem Schuldpunkt grundsätzlich als mitangefochten (vgl. Eugster, in: Basler Kommentar, 3. Aufl. 2023, Art. 399 StPO N 7 und 11).
4.1 Gemäss Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters respektive der Täterin zu und berücksichtigt dabei das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine den Vorgaben der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entsprechende Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren). Das Gericht hat im Urteil darzutun, welche verschuldensmindernden und verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so zu einer Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu gelangen. Es liegt im Ermessen des Gerichts, in welchem Umfange die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt werden (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff; vgl. Trechsel/Seelmann, in: Praxiskommentar Strafgesetzbuch, 4. Auflage, Zürich 2021, Art. 47 N 6; Wiprächtiger/Keller, in: Basler Kommentar, 4. Auflage, 2019, Art. 47 StGB N 10 ff.). Gemäss Art. 50 StGB hat das Gericht in der Urteilsbegründung auch die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. In seinem Grundsatzentscheid BGE 136 IV 55 hat das Bundesgericht besonderen Wert auf die Nachvollziehbarkeit der Strafzumessung gelegt (vgl. auch BGE 144 IV 313 E. 1.2; BGer 6B_371/2020 vom 10. September 2020 E. 3.2). Hierzu ist es zweckmässig, wenn das urteilende Gericht in einem ersten Schritt das objektive Tatverschulden würdigt; in einem zweiten Schritt ist dann eine Bewertung der subjektiven Tatschwere vorzunehmen und in einem dritten Schritt das Verschulden insgesamt einzuschätzen und eine vorläufige hypothetische verschuldensangemessene Strafe zu ermitteln. Schliesslich ist die so ermittelte hypothetische Strafe gegebenenfalls anhand täterrelevanter beziehungsweise tatunabhängiger Faktoren zu erhöhen oder zu reduzieren (vgl. Mathys, Leitfaden Strafzumessung, 2. Auflage, Basel 2019, N 34 ff., N 69 ff. sowie N 311 ff.). Wenn nebeneinander Geldstrafe und Freiheitsstrafe in Betracht kommen, ist bei der Wahl der Sanktionsart als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2; BGer 6B_112/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.2). Nach der Konzeption des Allgemeinen Teils des StGB stellt die Geldstrafe in deren Anwendungsbereich (Art. 34 StGB) die Hauptsanktion dar. Freiheitsstrafen sollen nur verhängt werden, wenn der Staat keine anderen Mittel hat, die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten bzw. eine Freiheitsstrafe geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 41 Abs. 1 lit. a StGB). Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft, wodurch der Geldstrafe grundsätzlich Vorrang gegenüber der eingriffsstärkeren Freiheitsstrafe zukommt (vgl. BGE 134 IV 79 E. 4.2.2; vgl. zum Ganzen AGE SB.2021.59 vom 4. Juni 2024 E. 4.1).
4.2 Wie erwähnt, beträgt der Strafrahmen der rechtswidrigen Einreise Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. Da der Berufungskläger bereits mehrfach und teilweise sogar einschlägig vorbestraft ist – wobei sich gezeigt hat, dass die Ausfällung einer Geldstrafe gerade auch im Zusammenhang mit einem einschlägigen Delikt (vgl. Strafregisterauszug, Akten S. 405) offensichtlich keine abschreckende Wirkung auf den Berufungskläger hat – kommt mit den treffenden Erwägungen der Vorinstanz vorliegend ausschliesslich eine Freiheitsstrafe als Sanktion in Frage. Gemäss den internen Strafmassrichtlinien ist für eine rechtswidrige Einreise trotz fremdenpolizeilicher Fernhaltemassnahme eine Sanktion in Höhe von 45 bis 90 Strafeinheiten auszusprechen (vgl. hierzu AGE SB.2022.31 vom 15. August 2022 E. 3.12). Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, wusste der Berufungskläger um das ihm auferlegte Einreiseverbot und damit darum, dass er sich nicht in der Schweiz aufhalten durfte. Erschwerend tritt hinzu, dass er zur Umgehung dieses Verbots unter Verwendung einer seiner Aliasidentitäten versucht hat, sich bei Migrationsamt in Genf einen Aufenthaltstitel zu erschleichen. Zu Ungunsten des Berufungsklägers ist schliesslich zu berücksichtigen, dass der Einreiseversuch lediglich aufgrund seiner Kontrolle scheiterte, wobei er in diesem Zusammenhang versucht hat, mit der erwähnten zwischenzeitlich widerrufenen Aufenthaltsbewilligung die Behörden abermals zu täuschen. Aus den Akten erhellt, dass vorliegend keine Gründe ersichtlich sind, weshalb er hätte in die Schweiz einreisen müssen. Dass er bei seinem Bruder in der Schweiz eine Arbeit aufnehmen wollte, bleibt eine unbelegte Schutzbehauptung. Das subjektive und objektive Tatverschulden können zusammengefasst nicht mehr als leicht angeschaut werden. Die von der Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe von 45 Tagen liegt an der unteren Grenze der praxisgemäss für dieses Delikt zu veranschlagenden Strafeinheiten und erscheint nach dem Gesagten vorliegend als äusserst mild, kann aber aufgrund des Grundsatzes des Verbots der reformatio in peius nicht nach oben korrigiert werden. Sie ist deshalb zu bestätigen.
Eine Sanktion von höchstens 2 Jahren wird in der Regel bedingt ausgesprochen, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Berufungskläger von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten; ihm mithin für die Zukunft eine gute Prognose gestellt werden kann (Art. 42 Abs. 1 StGB). Wurde der Täter innerhalb der letzten 5 Jahre vor der Tat zu einer Sanktion von mehr als 6 Monaten verurteilt, ist der bedingte Strafvollzug nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB). Mit Blick in den französischen Strafregisterauszug der Alias identität «B____» muss dem Berufungskläger klarerweise eine Schlechtprognose ausgestellt werden: Im Zeitraum vom 8. November 2001 bis 1. Februar 2021 hat er ganze 27 Vorstrafen angehäuft. In den letzten 5 Jahren vor der vorliegend zu beurteilenden Straftat wurde der Berufungskläger u.a. am 4. Januar 2017 vom Amtsgericht Krefeld zu 8 Monaten Freiheitsstrafe und 245 Tagessätzen Geldstrafe, am 4. Juli 2019 vom Strafgericht Mulhouse zu 8 Monaten Freiheitsstrafe und am 1. Februar 2021 vom Amtsgericht Baden-Baden zu 1 Jahr und 9 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt (Akten S. 291 ff.). Bei dieser Ausgangslage ist der bedingte Strafvollzug schlichtweg ausgeschlossen, weshalb die vorliegende Sanktion mit der zutreffenden Feststellung der Vorinstanz unbedingt auszusprechen ist.
4.3
4.3.1 Begeht eine verurteilte Person während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe (Art. 46 Abs. 1 StGB). Anlass für die Überprüfung des gewährten bedingten Strafvollzugs ist ein neues Verbrechen oder Vergehen während der Probezeit, und zwar unabhängig von der Schwere des neuen Delikts und der Dauer der Strafe für die neue Tat (Heimgartner, in: Donatsch et al. [Hrsg.], StGB/JStGB Kommentar, 20. Aufl. 2018, Art. 46 N 3 f.). Die neu begangene Straftat muss nur insofern eine Mindestschwere aufweisen, als sie mit einer Freiheits- oder Geldstrafe bedroht sein muss (BGE 134 IV 140 E. 4.2). Die Begehung eines Verbrechens oder Vergehens während der Probezeit führt jedoch nicht zwingend zum Widerruf des bedingten Strafaufschubs. Von einem Widerruf kann abgesehen werden, wenn nicht zu erwarten ist, der Täter oder die Täterin werde weitere Straftaten begehen. Der Widerruf ist somit nur dann anzuordnen, wenn von einer negativen Einschätzung der Bewährungsaussichten auszugehen ist, d.h. wenn aufgrund der neuen Straffälligkeit eine eigentliche Schlechtprognose zu stellen ist (BGE 134 IV 140 E. 4.3; zum Ganzen auch: BGer 6B_687/2019 vom 9. September 2019 E. 3.2.2). Die mit der Gewährung des bedingten Vollzugs abgegebene Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters respektive der Täterin ist somit unter Berücksichtigung der neuen Straftat neu zu formulieren. Das Nebeneinander von zwei Sanktionen erfordert eine Beurteilung in Varianten: Möglich ist, dass der Vollzug der neuen Strafe erwarten lässt, die verurteilte Person werde dadurch von weiterer Straffälligkeit abgehalten, weshalb es nicht notwendig erscheine, den bedingten Vollzug der früheren Strafe zu widerrufen. Umgekehrt kann der nachträgliche Vollzug der früheren Strafe dazu führen, dass eine Schlechtprognose für die neue Strafe im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB verneint und diese folglich bedingt ausgesprochen wird (BGE 134 IV 140 E. 4.5; BGer 6B_808/2018 vom 6. Mai 2019 E. 2.3; jeweils mit Hinweisen). Die Bewährungsaussichten sind auch bei der Prüfung des Vorstrafenvollzugs anhand einer Gesamtwürdigung der Tatumstände, des Vorlebens, des Leumunds sowie aller weiteren Tatsachen zu beurteilen, welche gültige Schlüsse etwa auf den Charakter des Täters bzw. der Täterin sowie Entwicklungen in ihrer Sozialisation und im Arbeitsverhalten bis zum Zeitpunkt des Widerrufsentscheids zulassen. Bei der Beurteilung dieser Fragen verfügt das Sachgericht über einen Ermessensspielraum (BGE 134 IV 140 E. 4.2, 4.4; BGer 6B_808/2018 vom 6. Mai 2019 E. 2.3). Für die Frage der Legalprognose – sei es hinsichtlich Gewährung des bedingten Aufschubs für eine neu auszufällende Strafe oder auch hinsichtlich Vollzugs einer bedingten Vorstrafe – hat das Gericht auf die aktuellen Verhältnisse des Beurteilten abzustellen (vgl. BGE 137 IV 57 E. 4.3.3; BGer 6B_762/2011 vom 9. Februar 2012 E. 3.2.1, 6B_9/2014 vom 23. Dezember 2014 E. 2.4, 6B_629/2020 vom 24. August 2020 E. 1.2; AGE SB.2021.132 vom 31. Mai 2023 E. 3.7.1).
4.3.2 Der Berufungskläger wurde von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt für diejenigen Delikte, für welche er vom 15. bis 16. November 2017 in Basel in Polizeigewahrsam war und anschliessend das vierjährige Einreiseverbot ausgehändigt erhielt, mit Strafbefehl vom 6. August 2018 zu einer bedingten Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu CHF 30.–, verurteilt. Unter anderem wurde er im damaligen Verfahren auch der mehrfachen rechtswidrigen Einreise schuldig erklärt (Strafregisterauszug, Akten S. 405). Vorliegend hat der Berufungskläger mit seiner rechtswidrigen Einreise am 19. August 2021 klarerweise ein nach Art. 46 Abs. 1 StGB gefordertes Delikt während der mit Urteil vom 6. August 2018 bis am 27. August 2022 festgesetzten Probezeit begangen. Wie bereits in den vorstehenden Ausführungen erwähnt, ist der Berufungskläger mehrfach vorbestraft und hat er sich auch von früheren empfindlichen Sanktionen nicht von weiterer Delinquenz abhalten lassen. Auch die bedingte Vorstrafe hat – wie bereits erwogen (vgl. E. 4.2) – offensichtlich überhaupt keinen Einfluss auf das zukünftige Verhalten des Berufungsklägers gehabt, da er sich gegen das gleichzeitig erlassene, mehrjährige Einreiseverbot aktenkundig wiederholt hinweggesetzt hat und auch vorliegend wieder wegen rechtswidriger Einreise verurteilt wurde. Offenbar haben ihn weder frühere Strafverbüssungen noch die Warnwirkung eines bedingten Vollzugs nachhaltig zu beeindrucken vermocht. Es ist daher nicht zu erwarten, dass sich die deutliche Schlechtprognose durch den Vollzug der neuen Strafe (vgl. dazu oben E. 4.2) hinreichend verbessern würde. In diesem Sinne ist ihr – auch unter Berücksichtigung des Vollzugs der neuen Freiheitsstrafe – bei einer Gesamtwürdigung der relevanten Punkte eine Schlechtprognose zu stellen (auch das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung keine Ermessensüberschreitung angenommen, wenn die Vorinstanz von einer schlechten Prognose ausgeht, weil die Täterschaft trotz Vorstrafen, die teilweise auch vollzogen wurden, immer wieder straffällig wurde; vgl. nur BGer 6B_1137/2016 vom 25. April 2017 E. 2.3; AGE SB.2021.132 vom 31. Mai 2023 E. 3.7.2). Der Vollzug auch der Vorstrafe ist somit erforderlich. Darüber hinaus ist anzumerken, dass die mit Urteil vom 6. August 2018 festgesetzte ab 27. August 2018 zu laufenden vierjährige Probezeit am 27. August 2022 abgelaufen ist. Die hierauf zu addierende dreijährige Frist gemäss Art. 46 Abs. 5 StGB, nach welcher der Widerruf nicht mehr angeordnet werden darf, steht dem Widerruf vorliegend nicht entgegen.
5.
5.1 Die schuldig gesprochene Person hat – sofern keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen – gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu tragen. Die Verfahrenskosten werden demnach gemäss Verursacherprinzip verlegt (BGE 138 IV 248 E. 4.4.1; BGer 6B_415/2021 vom 11. Oktober 2021, E. 7.3). Der Berufungskläger hat die erstinstanzlichen Kosten somit unverändert zu tragen.
5.2 Für die Kosten des Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_415/2021 vom 11.Oktober 2021, E. 7.3; 6B_460/2020 vom 10. März 2021, E. 10.3.1, je mit Hinweisen). Der Berufungskläger unterliegt mit seiner Berufung in allen Punkten und hat daher die Verfahrenskosten in Form einer Urteilsgebühr zu tragen. Diese wird auf CHF 1’000.‒ bemessen (Art. 428 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).
5.3 Der amtliche Verteidiger wird für seinen Aufwand gemäss Aufstellung aus der Gerichtskasse entschädigt. Für Telefonate, Porti, Kopien usw. kann eine Pauschale von maximal 3 % des Honorars, mindestens aber CHF 30.–, in Rechnung gestellt werden, wobei ausserordentliche Auslagen wie etwa die erforderlichen Reisespesen separat in Rechnung gestellt werden können. Da der amtliche Verteidiger in Bezug auf den Aufwand keine Wegentschädigung geltend macht, sind auch die Auslagen gemäss eingereichter Honorarnote unverändert zu ersetzen. Für die Beträge wird auf das Urteilsdispositiv verwiesen. Der Berufungskläger hat dem Staat die Verteidigungskosten zurückzuerstatten, sobald es seine finanziellen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: Die Berufung von A____ alias B____ wird abgewiesen.
A____ alias B____ wird der rechtswidrigen Einreise schuldig erklärt und verurteilt zu 45 Tagen Freiheitsstrafe,
in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d des Ausländer- und Integrationsgesetzes.
Die am 6. August 2018 von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt wegen Betrugs, Wuchers, mehrfacher Fälschung von Ausweisen, mehrfacher rechtswidriger Einreise und mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu CHF 30.–, abzüglich 1 Tagessatz für 1 Tag Untersuchungshaft vom 15. bis 16. November 2017, Probezeit 4 Jahre, wird in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 und 3 des Strafgesetzbuches vollziehbar erklärt.
Der Beurteilte trägt die Verfahrenskosten im Betrage von CHF 280.– sowie eine Urteilsgebühr von CHF 600.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1'000.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).
Dem amtlichen Verteidiger, Rechtsanwalt [...], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 1'050.– und ein Auslagenersatz von CHF 50.–, somit total CHF 1'100.–, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.
Mitteilung an:
- Berufungskläger
- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
- Strafgericht Basel-Stadt
- Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug
- VOSTRA-Koordinationsstelle
- Migrationsamt Basel-Stadt
- Staatssekretariat für Migration
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber
Dr. Patrizia Schmid Dr. Nicola Inglese
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.