Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
BEZ.2024.35
ENTSCHEID
vom 16. Mai 2024
Mitwirkende
Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey
und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher
Parteien
A____ Beschwerdeführerin
[...] Schuldnerin
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
B____ Beschwerdegegnerin
[...] Gläubigerin
Gegenstand
Beschwerde gegen einen Entscheid des Zivilgerichts
vom 18. April 2024
betreffend Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG
Sachverhalt
Die A____ (Schuldnerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel. Sie bezweckt das Erbringen von Unternehmensberatungsdienstleistungen, insbesondere in den Bereichen Informatik, Management und Finanzen, das Outsourcing in der Informatik sowie die Personalberatung und -vermittlung. Mit Entscheid vom 18. April 2024 eröffnete das Zivilgericht Basel-Stadt den Konkurs über die Schuldnerin, dies im Betreibungsverfahren Nr. [...] betreffend eine Forderung der B____ (Gläubigerin) von insgesamt CHF 86'418.95 (zuzüglich 5 % Zins seit dem 13. Juli 2022 auf dem Betrag von CHF 83'932.90) sowie sämtliche Betreibungs- und Konkurskosten.
Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin am 29. April 2024 Beschwerde beim Appellationsgericht Basel-Stadt. Darin beantragt sie die Aufhebung des Konkursentscheids. Eventualiter sei der Schuldnerin die Nachlassstundung zu gewähren. Mit Verfügung vom 2. Mai 2024 gewährte das Appellationsgericht antragsgemäss die aufschiebende Wirkung, ordnete die Aufnahme eines Güterverzeichnisses durch das Konkursamt des Kantons Basel-Stadt an und zog die Akten des Konkursamts Basel-Stadt bei. Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort wurde verzichtet. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.
Der Entscheid des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Der Entscheid wurde der Schuldnerin am 19. April 2024 zugestellt. Mit der Einreichung der Beschwerde am 29. April 2024 hat die Schuldnerin die Frist eingehalten. Auf die auch formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. Zuständig zum Entscheid über die Beschwerde ist das Appellationsgericht als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).
2.
2.1 Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden der Gläubigerin hinterlegt ist oder die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Diese beiden Voraussetzungen müssen innerhalb der Beschwerdefrist belegt sein (BGE 136 III 294 E. 3.2). Neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind bei der Beurteilung einer Beschwerde gegen einen Entscheid des Konkursgerichts im Sinn von Art. 174 SchKG nur zu berücksichtigen, wenn sie innerhalb der Beschwerdefrist vorgebracht worden sind (AGE BEZ.2022.54 vom 29. Juni 2022 E. 2.1).
2.2 Im vorliegenden Fall hat die Schuldnerin mit der Beschwerde ein Schreiben der Gläubigerin vom 29. April 2024 eingereicht, in welchem diese mitteilt, dass die Schuldnerin zwischenzeitlich die offenen Forderungen der Betreibung Nr. 22033107 beim Betreibungsamt hinterlegt habe und/oder die Zahlung glaubhaft gemacht habe. Daher sei die Gläubigerin damit einverstanden, dass auf die Durchführung des Konkurses verzichtet werde und das Konkursurteil wieder aufgehoben werden könne. Damit hat die Schuldnerin bewiesen, dass die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet, womit die erste Voraussetzung der Aufhebung der Konkurseröffnung erfüllt ist. Ergänzend dazu reicht die Schuldnerin Bankbelege ein, welche Überweisungen (einmal CHF 47'185.– und einmal CHF 48'000.– und einmal CHF 1'000.–) von einem Konto der [...] an das Betreibungsamt bzw. Konkursamt aufzeigen. Es ist somit davon auszugehen, dass inzwischen auch die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung inklusive Zinsen und Kosten durch Zahlung an das Betreibungsamt gedeckt ist. In der folgenden Erwägung wird geprüft, ob auch die zweite Voraussetzung der Aufhebung der Konkurseröffnung – das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit – erfüllt ist.
2.3
2.3.1 Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Dabei sind nur sofort und konkret verfügbare, nicht aber zukünftige, zu erwartende oder mögliche Mittel zu berücksichtigen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Wenn der Schuldner nicht über ausreichende liquide Mittel verfügt, um alle fälligen Forderungen umgehend zu begleichen, muss er aber glaubhaft machen, dass er unter Berücksichtigung der fälligen und der noch nicht fälligen Forderungen in absehbarer Zeit imstande ist, seinen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen (zum Ganzen vgl. AGE BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 4.1 mit Nachweisen).
Falls gegen den Schuldner weitere vollstreckbare Betreibungen vorliegen, setzt die Bejahung seiner Zahlungsfähigkeit voraus, dass er das Vorhandensein objektiv ausreichender liquider Mittel zur umgehenden Erfüllung aller fälligen Forderungen glaubhaft macht. Eine Betreibung ist vollstreckbar, wenn der Schuldner keinen Rechtsvorschlag erhoben hat oder dessen Wirkungen beseitigt worden sind (AGE BEZ.2022.54 vom 29. Juni 2022 E. 2.3 mit Nachweisen). Die im Betreibungsregisterauszug als offen verzeichneten Forderungen sind nach der Praxis des Appellationsgerichts und des Obergerichts des Kantons Zürich bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners grundsätzlich nur dann nicht als fällige Forderungen zu berücksichtigen, wenn der Schuldner glaubhaft macht, dass sie nicht bestehen oder nicht fällig sind (AGE BEZ.2023.67 vom 17. Oktober 2023 E. 2.3.1 mit Nachweisen).
Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten des Schuldners gewonnenen Gesamteindruck. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (BGer 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3; AGE BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 4.1 mit Nachweisen).
2.3.2 Im vorliegenden Fall reicht die Schuldnerin einen Auszug aus dem Betreibungsregister vom 22. April 2024 ein. In diesem sind gemäss Angaben in der Beschwerde 135 Betreibungen aufgeführt, wovon noch 89 offen seien. Neben der Forderung, welche zur Konkurseröffnung geführt habe, hätten weitere neun Betreibungen zur Pfändung geführt. Alle anderen Forderungen seien erledigt oder im Stadium Rechtsvorschlag geblieben (Beschwerde, Rz 10). Der Gesamtbetrag der offenen Forderungen aus den letzten 2 Jahren belaufe sich gerundet auf CHF 356'300.– (nach Abzug der Forderung der Gläubigerin, die an das Betreibungsamt bezahlt worden sei). Würde man auch die älteren Betreibungen einbeziehen, beliefe sich der Forderungsbetrag auf CHF 726'635.25 (Beschwerde, Rz 11).
Dem eingereichten Betreibungsregister sind eine Vielzahl von Betreibungen zu entnehmen, welche entweder als bezahlt aufgeführt werden oder welche im Stadium des Rechtsvorschlags stehen geblieben sind. Als im obigen Sinn vollstreckbare Betreibungen sind im Betreibungsregister neben derjenigen, welche zur Konkurseröffnung führte, weitere acht Betreibungen von verschiedenen Steuerämtern mit einer Gesamtsumme von CHF 75'935.80 aufgeführt. Dazu kommen eine Vielzahl von Betreibungen in der Höhe von rund CHF 30'000.–, welche noch im Einleitungsstadium bzw. mit dem Vermerk «Konkurseröffnung» versehen sind, deren Stadium aufgrund der Konkurseröffnung nicht aus dem Registerauszug hervorgeht. Ob die letztgenannten Betreibungen als vollstreckbar zu qualifizieren sind, kann vorliegend offen bleiben, da die Schuldnerin in ihrer Beschwerde aufzeigen kann, dass sie bei der Bank C____ AG per 29. April 2024 über ein Guthaben in der Höhe von CHF 406'542.– verfügt (elektronische Kontoübersicht C____ AG vom 29. April 2024 [Beschwerdebeilage 14a]) und damit in der Lage ist, alle Forderungen aus vollstreckbaren oder allenfalls vollstreckbaren Betreibungen zu begleichen.
Die Schuldnerin reicht neben dem Betreibungsregisterauszug eine von ihr verfasste Kreditorenliste ein, in welcher zu den im Betreibungsregister aufgeführten Forderungen und zusätzlichen Forderungen Stellung genommen und angegeben wird, bis wann die Forderung bezahlt werde (Debts List [Beschwerdebeilage 20]). Die Schuldnerin führt in der von ihr eingereichten Kreditorenliste Forderungen im Betrag von rund CHF 787'141.35 auf, welche gemäss ihren Ausführungen «in den nächsten Wochen fällig» würden (Beschwerde, Rz 11). Den Ausführungen der Schuldnerin ist allerdings nur ein entsprechender Zahlungsplan zu entnehmen und keine Angaben dazu, weshalb die aufgeführten Forderungen noch nicht fällig sein sollen. Bei diversen Steuerforderungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung wird angeführt, dass diese auf Steuereinschätzungen für die Jahre 2017, 2019, 2020 und 2022 basieren würden, welche derzeit überarbeitet würden. Die Summen würden in das Budget bzw. den Zahlungsplan aufgenommen, obwohl die Schuldnerin davon ausgehe, dass die schlussendlich geschuldete Summe tiefer liegen würden. Bei anderen Forderungen, welche sich bereits im Stadium der Pfändung befinden, wird in den Kommentaren der Kreditorenliste angegeben, dass diese zwar inhaltlich bestritten würden, aber dennoch bezahlt würden, da keine Einsprache erhoben worden sei. Bei anderen Forderungen wird wiederum angeführt, dass diese direkt an die Gläubiger bezahlt worden seien, wobei ein entsprechender Zahlungsbeleg nicht eingereicht wurde. Der an diese Liste angefügte Zahlungsplan (Budget 2024 [Beschwerdebeilage 23]) sieht Zahlungen in der Höhe von CHF 165'440.90 (April 2024), von CHF 301'845.61 (Mai 2024) und von CHF 259'348.74 (Juni 2024) vor. Die Schuldnerin geht davon aus, dass mit diesem Zahlungsplan alle fälligen und in den nächsten Wochen fällig werdenden Forderungen beglichen würden.
Die Schuldnerin macht in ihrer Beschwerde geltend, dass sie ihre Zahlungspflichten ernst nehme und ihren Zahlungspflichten stets – wenn auch häufig mit Verspätung – nachgekommen sei. Sie habe bisher rund CHF 1,2 Mio. für in Betreibung gesetzte Forderungen bezahlt (Beschwerde, Rz 10). Der Ausbruch der COVID-19-Pandemie habe zu direkten und substantiellen Umsatzeinbussen und damit verbunden zu Bargeldengpässen bei der Schuldnerin geführt. Sie habe aber mit erheblichen Investitionen und Anpassungen an die neuen Marktrealitäten im Jahr 2023 eine positive Entwicklung der Bargeldreserve erreicht (Beschwerde, Rz 6). Aus den Jahresrechnungen 2022 und 2023 gehe hervor, dass die Schuldnerin in den letzten drei Jahren jeweils einen hohen Gewinn erwirtschaftet habe, der primär dazu verwendet worden sei, Darlehen zurückzuzahlen und neue Mitarbeitende zu rekrutieren. Aufgrund der aktuellen Wachstumsmuster, den verbesserten betrieblichen Effizienzen und einem stabilisierten Marktumfeld gehe die Schuldnerin davon aus, dass sie das Jahr 2024 mit Liquidität von etwa CHF 2,4 Mio. abschliessen werde (Beschwerde, Rz 7). Die Auftragsund Umsatzentwicklung verlaufe so positiv, dass selbst bei der Berücksichtigung der unerledigten, mit Rechtsvorschlag gestoppten Betreibungen, die älter als 2 Jahre seien, die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin glaubhaft dargelegt sei (Beschwerde, Rz 10). Neben dem kombinierten Saldo von CHF 406'542.65 auf den Konten der C____ AG verfügt die Schuldnerin nach ihren Angaben über Forderungen aus Rechnungen in Höhe von CHF 945'482.41 sowie über weitere Forderungen aus Rechnungen im Betrag von CHF 758'032.68, die bis am 30. April 2024 an die Schuldnerin zu bezahlen seien. Sie erwarte in jedem Monat des Jahrs 2024 (mit Ausnahme des Monats August) einen hohen Gewinn und es sei alleine bis Ende Juni 2024 mit Zahlungseingängen von rund CHF 5'900'000.– zu rechnen. Die Anzahl der gestellten Rechnungen (über 400) zeige ausserdem, dass ihre Auftragslage sehr gut sei, und sie in jedem Fall auf lange Sicht lebensfähig sei (Beschwerde, Rz 11 f.).
Bei den von der Schuldnerin eingereichten Beilagen zur Beschwerde handelt es sich mit Ausnahme der Bankkontenauszüge um Aufstellungen, welche von ihr selbst erstellt wurden. Den beiden Jahresabschlüssen für das Jahr 2022 und 2023 ist aber zu entnehmen, dass die Einnahmen und auch der Gewinn in diesen Jahren deutlich gewachsen sind und dass gleichzeitig die Höhe der Kreditorenforderungen deutlich reduziert werden konnte. Dies spiegelt sich auch im beigelegten Betreibungsregisterauszug, in welchem die überwiegende Anzahl der betriebenen Forderungen mittlerweile als bezahlt aufgeführt ist. In diesem Sinn kann die von der Schuldnerin geltend gemachte positive Entwicklung und die damit verbundene Aussicht, die gegenwärtig und in absehbarer Zeit fällig werdenden Schulden zu bezahlen und auch längerfristig als Unternehmen überleben zu können, als (knapp) glaubhaft gemacht qualifiziert werden. Die Schuldnerin muss sich allerdings bewusst sein, dass bei einer erneuten Konkurseröffnung höhere Anforderungen an das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit gestellt würden.
3.
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde gutzuheissen und die Konkurseröffnung aufzuheben ist. Die Schuldnerin konnte erst nach der Konkurseröffnung einen nachträglichen Verzicht der Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses vorlegen, welcher unter Berufung auf die nach der Konkurseröffnung erfolgte Zahlungen resp. Hinterlegungen erfolgte. Mit ihrer Zahlungssäumnis verursachte die Schuldnerin unnötigerweise das erstinstanzliche Verfahren und das Beschwerdeverfahren. Daher hat sie trotz Gutheissung ihrer Beschwerde die Gerichtskosten zu tragen (Art. 108 ZPO; AGE BEZ.2020.53 vom 11. November 2020 E. 3). Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden auf CHF 350.– und die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens auf CHF 600.– festgesetzt (Art. 52 lit. b und Art. 61 Abs. 1 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG, SR 281.35]).
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Konkursentscheid des Zivilgerichts vom 18. April 2024 (KB.2024.90) aufgehoben.
Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 350.– und des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.–.
Mitteilung an:
- Beschwerdeführerin
- Beschwerdegegnerin
- Zivilgericht Basel-Stadt
- Konkursamt Basel-Stadt
- Betreibungsamt Basel-Stadt
- Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt
- Handelsregisteramt Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.