Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
BEZ.2014.41
ENTSCHEID
vom 21. Mai 2014
Mitwirkende
Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner Wohlfart, Dr. Olivier Steiner
und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher
Parteien
A_____ in Liq. Beschwerdeführerin
[…]
vertreten durch [...], Advokat,
[…]
gegen
B_____ AG Gläubigerin
[…]
Gegenstand
Beschwerde gegen einen Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten
vom 5. Mai 2014
betreffend Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG
(Betreibung Nr. 13045041)
Sachverhalt
Mit Entscheid des als Konkursrichter amtenden Zivilgerichtspräsident wurde am 5. Mai 2014, 15.40 Uhr im Betreibungsverfahren Nr. 13045051 der Konkurs über die A_____ eröffnet. Dagegen hat die A_____ am 15. Mai 2014 Beschwerde erhoben und die Aufhebung des Konkurses beantragt. Gleichzeitig hat sie die aufschiebende Wirkung der Beschwerde verlangt.
Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte sowie der weitere Sachverhalt ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.
Nicht berufungsfähige Entscheide des Zivilgerichts sind mit Beschwerde anfechtbar (Art. 319 lit. a ZPO). Bei im summarischen Verfahren ergangenen Entscheiden wie jenen des Konkursgerichts (Art. 251 lit. a ZPO) beträgt die Beschwerdefrist 10 Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO; Art. 174 Abs. 1 SchKG). Diese Frist hat die Beschwerdeführerin eingehalten. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1 Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag beim oberen Gericht hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Diese Voraussetzungen müssen innerhalb der Beschwerdefrist belegt sein (Giroud, in: Staehelin/ Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar SchKG II, 2. Auflage, Basel 2010, Art. 174 N 20; BGE 136 III 294 E. 3.2 S. 295 mit Hinweisen).
2.2 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin die in Konkursbetreibung gesetzte Schuld gegenüber der B_____ AG zuzüglich Kosten nachgewiesenermassen beim Betreibungsamt bezahlt (vgl. Quittung vom 15. Mai 2014, Beschwerdebeilage 3). Die erste Voraussetzung für die Aufhebung des Konkurses ist damit erfüllt.
2.3
2.3.1 Die andere Voraussetzung – die Zahlungsfähigkeit – wird bejaht, wenn der Schuldner über ausreichend Mittel verfügt, um zumindest alle fälligen Verpflichtungen zu tilgen (AGE BEZ.2014.31 vom 25. April 2014 E. 2.3.1). Die Zahlungsfähigkeit muss nach dem Gesetzeswortlaut lediglich glaubhaft, das heisst mittels schlüssiger Belege ausreichend wahrscheinlich gemacht werden. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass objektiv betrachtet, liquide – d.h. aktuelle, tatsächlich verfügbare – Mittel vorhanden sind, mit welchen fällige Forderungen getilgt werden können (Fritschi, Die Weiterziehung des Konkurserkenntnisses, in BlSchK 67/2003, S. 63 mit weiteren Hinweisen; näher dazu auch BGer 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014 E. 3 mit weiteren Hinweisen). Letztlich muss die nachträgliche Aufhebung der Konkurseröffnung ein wirtschaftlich sinnvoller Entscheid sein, was nur der Fall ist, wenn der schuldnerische Betrieb "lebensfähig" ist (Walder/Kull/Kottmann, in: Jaeger [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage, Zürich 1997/99, Art. 174 N 10; vgl. auch AGE BEZ.2014.31 vom 25. April 2014 E. 2.3.1). Der wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (vgl. statt vieler BGer 5A_80/2007 vom 4. September 2007 E. 5.2 und 5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E. 6.2).
2.3.2 Im aktuellen detaillierten "Auszug aus dem Betreibungsregister" vom 8. Mai 2014 sind 17 offene Betreibungen aufgeführt (Beschwerdebeilage 5). Im "Auszug über offene Betreibungen" vom 15. Mai 2014 finden sich 15 dieser Betreibungen wieder. Diese entsprechen einem Forderungstotal von CHF 48'718.20 (Beschwerdebeilage 18). Hinzuzurechnen sind die beiden Forderungen der […] AG über CHF 5'299.50 und der Ausgleichskasse Basel-Stadt über CHF 2'083.80, die im "Auszug aus dem Betreibungsregister" figurieren, im "Auszug über offene Betreibungen" aber nicht aufgelistet sind. Damit bestehen aktuell vom Betreibungsamt erfasste Forderungen von CHF 51'709.95 gegenüber der Beschwerdeführerin.
Von diesen 17 vom Betreibungsamt erfassten Forderungen über CHF 51'709.95 sind sieben Forderungen über insgesamt CHF 24'393.90 gestundet beziehungsweise bezahlt:
- Bezahlt ist zunächst die in Konkursbetreibung gesetzte Forderung der B_____ AG über CHF 4'391.55 (samt Kosten; Beschwerdebeilagen 3 und 18).
- Bei fünf Forderungen in der Höhe von insgesamt CHF 9'887.30 hat das Betreibungsamt einen Aufschub bewilligt, so bei drei Forderungen der Schweizerischen Eidgenossenschaft (CHF 5'282.90, CHF 2'274.95 und CHF 854.70) sowie bei zwei Forderungen der Ausgleichskasse Basel-Stadt (CHF 401.60 und CHF 1’073.15) (vgl. Beschwerdebeilage 18). In Bezug auf diese fünf Forderungen reicht die Beschwerdeführerin die Abrechungen vom 6. März 2014 über erfolgte Teilzahlungen (Beschwerdebeilagen 10–14) und in Bezug auf drei Forderungen zudem die Aufschubbewilligungen des Betreibungsamts ein (Beschwerdebeilagen 7–9). Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin monatliche Ratenzahlungen von insgesamt CHF1'790.– zu leisten hat und diese zumindest bis Anfang März auch tatsächlich geleistet hat. Diese fünf Forderungen sind somit nicht fällig.
- Für die Forderung der Graubündner Kantonalbank, die sich gemäss dem "Auszug über offene Betreibungen" auf CHF 14'506.60 beläuft (Beschwerdebeilage 18), reicht die Beschwerdeführerin eine "Abzahlungsvereinbarung und Schuldanerkennung" vom 10. Oktober 2013 ein. Demgemäss hat die Beschwerdeführerin monatliche Ratenzahlungen von CHF 350.– zu bezahlen (Beschwerdebeilage 15). Diese Vereinbarung hält die Beschwerdeführerin bis anhin offenbar ein und die Forderung der Graubündner Kantonalbank beträgt demgemäss noch CHF 12'551.40 (vgl. Beschwerdebeilage 16).
Damit verbleiben 10 (vom Betreibungsamt) erfasste fällige Forderungen von insgesamt CHF 27'316.05:
- Fällig sind zunächst die beiden Forderungen der […] AG über CHF 5'299.50 und der Ausgleichskasse Basel-Stadt über CHF 2'083.80, die im "Auszug über offene Betreibungen" nicht aufgelistet sind. Die Beschwerdeführerin erhebt gegen den Bestand und die Fälligkeit dieser beiden Forderungen keine Einwände.
- Als fällig zu betrachten sind sodann drei weitere Forderungen über insgesamt CHF 9'931.05, bezüglich welcher die Beschwerdeführerin keine Abzahlungsvereinbarungen geltend macht (vgl. dazu Beschwerde, Ziffer 8). Dies betrifft zwei Forderungen der Ausgleichskasse Basel-Stadt über CHF 2'160.55 und CHF 2'184.35 (jeweils einschliesslich Kosten) sowie eine Forderung der Schweizerischen Eidgenossenschaft über CHF 5'586.15 (einschliesslich Kosten) (vgl. Beschwerdebeilagen 6 und 18).
- Fällig sind auch die drei in Betreibung gesetzten Forderungen von insgesamt CHF 7'734.25, gegen welche die Beschwerdeführerin Rechtsvorschlag erhoben hat. Es handelt sich um die Forderungen der […] AG über CHF 2'563.85 (einschliesslich Kosten), der Stiftung […] über CHF 1'117.95 (einschliesslich Kosten) und der […] AG über CHF 4'052.45 (einschliesslich Kosten) (vgl. Beschwerdebeilage 18). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern diese Forderungen getilgt oder gestundet sein sollen. Im "Auszug über offene Betreibungen" sind diese drei Forderungen von der Beschwerdeführerin zwar durchgestrichen und mit "ALT" bezeichnet worden. Damit wird eine Tilgung oder Stundung dieser Forderungen aber nicht glaubhaft gemacht.
- Fällig sind schliesslich zwei weitere Forderungen von insgesamt CHF 2'267.45, bezüglich welcher der Beschwerdeführerin bereits der Konkurs angedroht worden ist. Es handelt sich um zwei Forderungen der […] Pensionskasse über CHF 1'365.85 und CHF 901.60 (jeweils einschliesslich Kosten) (vgl. Beschwerdebeilagen 6 und 18). Diese Forderungen werden von der Beschwerdeführerin nicht bestritten.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass von den vom Betreibungsamt erfassten Forderungen insgesamt CHF 27'316.05 fällig und insgesamt CHF 22'248.70 gestundet sind.
2.3.3 Den vom Betreibungsamt erfassten fälligen Forderungen über CHF 27'316.05 stehen folgende liquide Mittel gegenüber: Die Beschwerdeführerin ist zunächst Inhaberin eines Kontos bei der PostFinance, das am 6. Mai 2014 ein Guthaben von CHF 3'694.57 aufwies (Schreiben der PostFinance vom 6. Mai 2014, bei den Akten des Konkursamts). Der Beschwerdeführerin sind sodann nach der Konkurseröffnung durch das Zivilgericht Barmittel von CHF 20'000.– und CHF 8'000.– zur Verfügung gestellt worden für den Fall des Widerrufs des Konkurses durch das Appellationsgericht. Diese Barmittel sind beim Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin treuhänderisch hinterlegt (Rangrücktrittsvereinbarungen vom 14. bzw. 15. Mai 2014 mit […] [Beschwerdebeilage 20] und […] [Beschwerdebeilage 21]). Schliesslich sind weitere CHF 1'608.45 beim Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hinterlegt, die ebenfalls der Bezahlung der Schulden der Beschwerdeführerin und der Weiterführung des Betriebs dienen (Beschwerde, Ziffer 9). Insgesamt stehen der Beschwerdeführerin damit flüssige Mittel von CHF 33'303.02 zur Verfügung. Diese Mittel reichen aus, um die fälligen Forderungen von insgesamt CHF 27'316.05 zu decken. Damit hat die Beschwerdeführerin ihre aktuelle Zahlungsfähigkeit grundsätzlich glaubhaft gemacht.
2.3.4 Die Zahlungsfähigkeit gemäss Art. 174 SchKG verlangt nicht nur die soeben dargelegte Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn – also die Fähigkeit, die fälligen Forderungen mit liquiden Mittel zu tilgen –, sondern setzt auch die "Lebensfähigkeit" des schuldnerischen Betriebs voraus (vgl. oben E. 2.3.1). Der Schuldner muss demgemäss im Zusammenhang mit den in Betreibung gesetzten fälligen Forderungen und den noch nicht fälligen Forderungen nachweisen, dass er imstande ist, seine Abzahlungsverpflichtungen in absehbarer Zeit nachzukommen, und dass die wirtschaftliche Lebensfähigkeit sichergestellt erscheint. Anders als bei der Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn, die im Sinn einer Momentaufnahme nach der Liquidität fragt, geht es bei der Lebensfähigkeit oder Sanierungsfähigkeit des Betriebs um die Entwicklung über einen absehbaren künftigen Zeitraum (Fritschi, Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, Zürich 2010, S. 332)
Im vorliegenden Fall können die vom Betreibungsamt erfassten fälligen Forderungen von insgesamt CHF 27'316.05 (vgl. oben E. 2.3.2) durch liquide Mittel mit einem kleinen Überschuss gedeckt werden (vgl. oben 2.3.3). Daneben bestehen ebenfalls vom Betreibungsamt erfasste, aber gestundete Forderungen von CHF 22'438.70 (vgl. oben E. 2.3.2). Hinzu kommen sodann weitere nicht fällige Forderungen, so die Forderung des Vaters des Geschäftsführers über CHF 33'414.62, für welche ein Rangrücktritt vereinbart worden ist (Beschwerde, Ziffer 9; Beschwerdebeilage 19) sowie die Forderungen von […] und […] über CHF 20'000.– und CHF 8'000.–, für welche ebenfalls ein Rangrücktritt vereinbart worden ist (Beschwerdebeilagen 20 und 21); die Rückzahlung dieser drei Forderungen hätte somit erst nach einer erfolgreichen Sanierung zu erfolgen (vgl. dazu Beschwerde, Ziffer 9). Die Beschwerdeführerin führt nicht aus, ob darüber hinaus weitere offene Forderungen vorliegen. Damit bestehen gegen die Beschwerdeführerin – neben den fälligen, aber gedeckten Forderungen von CHF 27'316.05 – Forderungen von CHF 22'438.70, welche laufend abgezahlt werden, und Forderungen von CHF 61'414.62, die erst nach erfolgter Sanierung zurückzuzahlen sind.
Die Beschwerdeführerin belegt für die Jahre 2010 bis 2012 Gewinne von CHF 25'081.78, CHF 10'546.21 und CHF 20'717.49 (Bilanz per 31. Dezember 2012 einschliesslich Erfolgsrechnung [Beschwerdebeilage 4]) und behauptet, im Jahr 2013 einen Gewinn in ähnlicher Grössenordnung zu erzielen (Beschwerde, Ziffer 7). Angesichts dieser Gewinne erscheint es als glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin – wenn auch nur knapp – in der Lage ist, ihren kurz- und langfristigen Abzahlungsverpflichtungen nachzukommen. Damit ist auch die Zahlungsfähigkeit im weiteren Sinn – im Sinn der Lebensfähigkeit – nachgewiesen.
3.
Aufgrund dieser Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen und die Konkurseröffnung aufzuheben. Mit ihrem säumigen Verhalten hat die Beschwerdeführerin indessen das Beschwerdeverfahren veranlasst. Sie hat deshalb die zweitinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 600.– zu tragen, ebenso ihre eigenen Vertretungskosten.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):
://: Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Konkurserkanntnis des Zivilgerichtspräsidenten vom 5. Mai 2014 aufgehoben.
Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.– (inkl. Auslagen).
Die Beschwerdeführerin trägt ihre Vertretungskosten selber.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.