Basel-Land Kantonsgericht Aufsichtsbehörde Schuldbetreibung und Konkurs Basel-Landschaft 13.08.2008 810 2008 108 (810 08 108)

Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 13. August 2008 (810 08 108) Wird eine Verfügung betreffend Rückbau einer strittigen Konstruktion an die Bauherrschaft anstatt an die Eigentümerschaft gerichtet, stellt dies eine mangelhafte Eröffnung der Verfügung dar. Ob die Verfügung aus diesem Grund hätte aufgehoben werden müssen, wurde vorliegend offen gelassen (E. 3) Gemäss § 118 RBG ist das Baubewilligungswesen grundsätzlich Sache des Kantons. Der Regierungsrat kann festlegen, für welche Bauten und Anlagen die Gemeinden zuständig sind. Gemäss § 138 RBG ist die Baubewilligungsbehörde zuständig, die Beseitigung von vorschriftswidrigen Zuständen zu verfügen (E. 4.1). Die Gemeinde war vorliegend nicht befugt, eine umfassende Rückbauverfügung einer Pergola zu erlassen, da sie - abgesehen von hier nicht zur Diskussion stehenden" Bauten" - nur für die Bewilligung von Einfriedigungen zuständig ist. Über die Zulässigkeit der Pergolaanlage hätte erstinstanzlich das Bauinspektorat entscheiden müssen (E. 5). Gelangt der Gemeinderat an das Bauinspektorat, um abzuklären, in wessen Kompetenzbereich eine Konstruktion fällt, so hat das Bauinspektorat darüber zwingend eine anfechtbare Verfügung zu erlassen (E. 6.1). Wann ist eine Pergola als bewilligungsfreie Baute zu qualifizieren? Das Bauinspektorat hat dazu eine Praxis zu entwickeln (E. 6.2). Die Gemeinde hat die Einfriedigungen in ihrem Strassenreglement unter die Bewilligungspflicht gestellt. Bezüglich Grenzabstände finden gemäss Verweis im Strassenreglement das alte Baugesetz (bzw. nun das RBG) und das EG ZGB Anwendung (E. 6.3).

Raumplanung, Bauwesen

Zuständigkeit zur Erteilung einer Baubewilligung

Sachverhalt Mit dem bewilligten Baugesuch Nr. 1182/2002 wurden durch die Firma D. AG zwei Einfamilienhäuser erstellt. Entlang des L.weges wurden an der Baulinie neun ca. 2m hohe Betonsäulen erstellt. Die Säulen wurden auf den letzten bereinigten Plänen eingezeichnet, die mit der Bauabnahme beim Bauinspektorat Basel-Landschaft (Bauinspektorat) eingingen. Sie wurden aber nicht in der Deklaration Planänderungen, die beim Bauinspektorat eingereicht wurde, erwähnt. Der Gemeinderat gelangte an das Bauinspektorat, welches die kommunale Behörde als zuständig erklärte, indem es festhielt, dass die Betonsäulen weder als Pergola noch als Einfriedung in den Zuständigkeitsbereich des Kantons fielen. Nachdem die Bauherrschaft auf Bitte der Gemeinde hin nicht bereit war, die Betonsäulen zu entfernen, ordnete der Gemeinderat schliesslich mit Verfügung gegenüber der D. AG deren Entfernung bis Ende März 2006 an. Gegen diese Verfügung erhob D. in seinem Namen als Planer und Eigentümer und namens der Bauherrschaft D. AG in Liq. (gelöscht am 30. April 2007) bei der Baurekurskommission Einsprache. Mit Entscheid vom 29. Juni 2006 wurde die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und die Frist für die Vornahme der verfügten Änderungen wurde auf den 31. August 2008 festgesetzt. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass eine Pergola im eigentlichen Sinne als eine Konstruktion mit Stützen und Balken ohne Dach und Seitenwände definiert werden könne. Im vorliegenden Fall seien jene Betonsäulen, welche nicht zusammen mit anderen Betonsäulen in Form einer gegenüberliegenden Reihe - durch Querbalken - verbunden seien, zu entfernen. Ebenso zu entfernen seien die zwischen diesen liegenden (einzigen) Holzbalken. Die übrigen Betonsäulen könnten als Pergola qualifiziert werden und dürften demzufolge stehen bleiben. Ausnahmslos zu entfernen seien aber sämtliche zwischen den Betonsäulen installierten Chromstahldrähte, um die wandartige Begrünung zu verhindern. Nicht erlaubt sei auch die extensive, durchgehende Begrünung der Räume zwischen den Betonsäulen. Im Übrigen dürften Pergolen zwischen der Bau- und Strassenlinie bzw. innerhalb des gesetzlichen Abstandes zu Verkehrsflächen errichtet werden. Schliesslich enthielten auch die kommunalen Vorschriften der Gemeinde keine Vorschriften über den Grenzabstand von Pergolen. Die Pergola diene auch nicht einer Einfriedung. Die umstrittene Pergola falle demnach auch nicht unter die Gesetzesbestimmungen für Einfriedigungen - weder kantonal noch kommunal. Gegen diesen Entscheid erhoben D. und M. Beschwerde beim Kantonsgericht. Sie beantragten im Wesentlichen, dass die teilweise verfügte Entfernung der Betonsäulen und die Entfernung der Rankhilfen zwischen den Pergolastützen aufzuheben seien. Des Weiteren sei auch die Auflage, dass zwischen den Säulen keine durchgehende Begrünung gepflanzt werden dürfe, zu löschen.

Erwägungen

1.1 Gemäss § 134 Abs. 5 RBG in Verbindung mit § 43 Abs. 2 VPO können Entscheide der Baurekurskommission beim Kantonsgericht angefochten werden. Demnach ist das Kantonsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde örtlich und sachlich zuständig.

1.2 Zur Beschwerde an das Kantonsgericht ist gemäss § 47 Abs. 1 lit. a VPO befugt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung hat. Die Legitimation des Beschwerdeführers 1 als direkter Adressat des Entscheids der Baurekurskommission ist ohne weiteres zu bejahen. Der Beschwerdeführer 2 ist ebenfalls vom angefochtenen Entscheid berührt, weshalb er ebenfalls ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des Entscheids hat. Da die Beschwerde ausserdem form- und fristgerecht eingereicht wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2. Gemäss § 45 Abs. 1 lit. a und b VPO überprüft das Kantonsgericht den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung, Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens, und unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts. Eine Überprüfung auf Unangemessenheit ist jedoch ausgeschlossen (Art. 45 Abs. 1 lit. c VPO e contrario). Hingegen sind unbestimmte Rechtsbegriffe der Auslegung zugänglich; allerdings auferlegt sich das Kantonsgericht dabei im Allgemeinen eine gewisse Zurückhaltung.

3. Vorweg zeigt sich, dass die Verfügung der Gemeinde betreffend Rückbau der strittigen Konstruktion bereits mangelhaft eröffnet wurde, wurde sie doch an die Bauherrschaft (der D. AG) gerichtet und nicht an die Eigentümerschaft der betroffenen Parzellen. Immerhin wurde die Verfügung - nachdem sie von der D.K Domus AG nicht entgegengenommen worden war - noch dem Eigentümer der Parzelle 880 zugestellt, nicht jedoch dem Eigentümer der Parzelle 1356. Ob bereits aus diesem Grund eine fehlerhafte Verfügung vorlag, die hätte aufgehoben werden müssen, kann - wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt - offen gelassen werden.

4. Zunächst gilt es zu klären, ob der Gemeinderat vorliegend für den Erlass einer Verfügung, die die Beschwerdeführer zum Rückbau bzw. zur Beseitigung des als vorschriftswidrig festgestellten Zustandes verpflichtet, zuständig war.

4.1 § 118 RBG statuiert die allgemeine Zuständigkeitsregel, wonach das Baubewilligungswesen Sache des Kantons ist. Abs. 2 dieser Bestimmung hält fest, dass der Regierungsrat festlegen kann, für welche Bauten und Anlagen die Gemeinden zuständig sind. In § 92 RBV hat der Regierungsrat den Gemeinden die Zuständigkeit zur Erteilung von Baubewilligungen für gewisse "Bauten" (unter anderem in lit. c für Einfriedigungen) zugewiesen. Des Weiteren ist in § 94 Abs. 1 lit. g RBV festgehalten, dass keiner Baubewilligung bedürfen: „Im ortsüblichen Rahmen Anlagen der Garten- oder Aussenraumgestaltung wie Wege, Treppen, Brunnen, offene, ungedeckte Sitzplätze, Gartencheminées, Sandkästen und Planschbecken sowie ungedeckte Autoabstellplätze etc." Die Pergola selbst wird lediglich in einer Bestimmung des RBV, nämlich in § 54 Abs. 1 lit. e RBV, erwähnt, wonach Pergolen zwischen der Bau- und Strassenlinie bzw. innerhalb des gesetzlichen Abstandes zu Verkehrsflächen errichtet werden dürfen. Des Weiteren bestimmt § 138 RBG, dass die Baubewilligungsbehörde zuständig ist, die Beseitigung von vorschriftswidrigen Zuständen zu verfügen.

4.2 Die Baurekurskommission hat in ihrem Entscheid festgehalten, bei der strittigen Anlage handle es sich teilweise um eine Pergola. Definiert wird eine Pergola als eine Konstruktion mit Stützen und Balken ohne Dach und Seitenwände. Die Baurekurskommission hat die horizontal gespannten Drähte zwischen den Säulen wegverfügt, weil diese Bereiche sonst blickdicht zusammen wachsen würden und es sich dann um eine Einfriedigung handeln würde. Auch sei es nicht der Wille des Gesetzgebers, mit § 54 Abs. 1 lit. e RBV Pergolen zwischen Bau- und Strassenlinie mit wandartiger Begrünung zwischen den Stützen zu ermöglichen. Ausserdem hat sie gewisse Säulen - jene, welche keine gegenüberliegenden Säulen aufweisen - wegverfügt.

5. Vorweg ist zu untersuchen, ob die Gemeinde bzw. der Gemeinderat zum Erlass einer Rückbauverfügung überhaupt zuständig war. Die Baurekurskommission ist einerseits grundsätzlich davon ausgegangen, dass - noch - keine Einfriedigung vorliegt. Andererseits hat sie Säulen wegverfügt, die sie als „Nicht-Bestandteil" der Pergola definiert hat. Somit muss es sich bei diesen wegverfügten Säulen nach Auffassung der Vorinstanz um nicht bewilligungsfähige Bauteile handeln, die aber auch nicht als Einfriedigungen zu qualifizieren sind. Da die Gemeinde - abgesehen von hier nicht zur Diskussion stehenden „Bauten" - jedoch nur für die Bewilligung von Einfriedigungen zuständig ist, war sie vorliegend gar nicht befugt, eine umfassende Rückbauverfügung zu erlassen. Die Frage, ob und wie weit die von den Beschwerdeführern erstellte „Pergolaanlage" als bauliche Massnahme ganz oder teilweise überhaupt zulässig war, hätte erstinstanzlich vom Bauinspektorat entschieden werden müssen. Die funktionelle und sachliche Unzuständigkeit stellt grundsätzlich einen Nichtigkeitsgrund dar (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006, Rz 955 ff., insbesondere Rz 961). Fraglich ist zwar, ob hier die weitere Voraussetzung erfüllt ist, dass der Mangel offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist, damit die Nichtigkeit der Verfügung bejaht werden kann. (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz 956). Diese Frage kann aber offen gelassen werden. Die Verfügung des Gemeinderates war - da dieser gemäss Urteil der Baurekurskommission nicht zuständig war - jedenfalls fehlerhaft und damit zumindest anfechtbar. Des Weiteren wurde die Verfügung innert Frist angefochten. Demzufolge hätte die Baurekurskommission die Unzuständigkeit der Gemeinde feststellen und die Verfügung jedenfalls aufheben müssen (vgl. dazu Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz 947 ff.). In diesem Zusammenhang kann festgehalten werden, dass dem Gemeinderat diesbezüglich kein Vorwurf gemacht werden kann. Er hat sich beim Bauinspektorat nach der rechtlichen Situation erkundigt und in einem informellen Schreiben die Auskunft erhalten, dass die Konstruktion entweder als Pergola oder als Einfriedigung zu qualifizieren sei, weshalb die kantonalen Behörden jedenfalls nicht zuständig seien. Es liege in der alleinigen Kompetenz des Gemeinderates zu beurteilen, ob die Betonsäulen als Einfriedigung zu qualifizieren seien. Nach dem Gesagten hätte die Vorinstanz die angefochtene Verfügung aufheben und die Angelegenheit zuständigkeitshalber an das Bauinspektorat überweisen müssen.

6. Da die Verfahrensfrage in casu insofern komplex ist, als zwei mögliche Bewilligungsbehörden zur Diskussion stehen (Gemeinderat und Bauinspektorat) und ausserdem auch bauliche Massnahmen denkbar sind, die gar keiner Bewilligung bedürfen, soll im Folgenden der Verfahrensablauf aufgezeigt werden.

6.1 Wie oben (E. 3.1) dargelegt, ist das Baubewilligungswesen grundsätzlich Sache des Kantons. Damit liegt es grundsätzlich an der kantonalen Baubewilligungsbehörde, im Streitfall verbindlich festzulegen, ob eine Konstruktion einer Bewilligung bedarf und ob eine allfällige Bewilligung von der kantonalen oder der kommunalen Behörde zu erteilen ist. Gelangt nun der Gemeinderat an das Bauinspektorat um abzuklären, in welchen Kompetenzbereich eine Konstruktion fällt, so hat das Bauinspektorat darüber zwingend eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. Ist es der Auffassung, dass es zur Erteilung der notwendigen Baubewilligung nicht zuständig ist, muss es auch dies in Verfügungsform festhalten. Diesbezüglich ist auch auf § 121 RBG zu verweisen, wonach die Baubewilligungsbehörde um einen Vorentscheid ersucht werden kann. Erklärt sich das Bauinspektorat in einer Verfügung als unzuständig zur Bewilligungserteilung, so kann diese Verfügung von der Gemeinde an die Baurekurskommission weitergezogen werden (vgl. § 133 Abs. 1 RBG).

6.2 Vorliegend steht die Frage zur Diskussion, ob es sich bei der strittigen Konstruktion um eine Pergola oder eine Einfriedigung handelt. Handelt es sich um eine Pergola, so wäre des Weiteren zu entscheiden, ob diese bewilligungspflichtig ist oder nicht.

6.2.1 In einem Entscheid aus dem Jahre 2000 hat das damalige Verwaltungsgericht (seit 1. April 2002: Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht; Urteil des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2000, 99/06, E. 3b und c) unter anderem Folgendes ausgeführt: „Vorweg kann festgehalten werden, dass das umstrittene "Mäuerchen" und die Pergola eindeutig als Baute im Sinne von Art. 22 des Bundesgesetzes über die Raumplanung [RPG] vom 22. Juni 1979 zu qualifizieren sind. Als Baute gilt jede künstlich geschaffene und auf Dauer angelegte Einrichtung, die in fester Beziehung zum Erdboden steht und geeignet ist, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändert, die Erschliessung belastet oder die Umwelt beeinträchtigt. … Es kann somit festgehalten werden, dass die strittigen Objekte vorschriftswidrig erstellt worden sind. Daran ändert auch § 94 RBV nichts. Dieser Bestimmung zufolge benötigen gewisse Bauten und Anlagen keine Baubewilligung; sie müssen aber ansonsten die übrigen Bauvorschriften einhalten (§ 94 Abs. 2 RBV)".

6.2.2 Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus diesen Erwägungen, dass die strittige Konstruktion jedenfalls als Baute zu qualifizieren ist. Das Bauinspektorat wird genauer zu untersuchen haben, ob die Konstruktion - im Falle der Qualifizierung als Pergola - tatsächlich von der Bewilligungspflicht ausgenommen ist. Dazu wird die Bestimmung von § 94 Abs. 1 lit. g RBV - auch im Zusammenhang mit § 54 Abs. 1 lit. e RBV - auszulegen sein. Diesbezüglich sei darauf hingewiesen, dass es fraglich erscheint, ob im Wesentlichen gestützt auf einen vor beinahe 25 Jahren auf die damaligen Gesetzesbestimmungen bzw. deren Anhang ergangenen Entscheid des Verwaltungsgerichts (VGE vom 21. November 1984 i.S. K.P.T.) angenommen werden kann, dass jegliche Form einer Pergola als bewilligungsfrei zu qualifizieren ist (§ 94 Abs. 1 lit. g RBV spricht von offenen, ungedeckten Sitzplätzen im ortsüblichen Rahmen als Anlagen der Garten- oder Aussenraumgestaltung). Sollte weiterhin von der Möglichkeit der bewilligungsfreien Errichtung einer Pergola ausgegangen werden, erscheint es jedenfalls sinnvoll, eine Praxis zu entwickeln, die festlegt, wie eine bewilligungsfreie Pergola auszusehen hat. Folgende Punkte wären dabei unter anderem zu beurteilen: Wie gross darf die Fläche der Pergola sein bzw. ist sie überhaupt zu beschränken? Sind Höhe und Durchmesser von Säulen und Balken zu beschränken? Darf eine Seitenwand oder dürfen gar mehrere Seitenwände bestehen? Wie durchlässig müssen diese Seitenwände und das Dach sein? Darf eine Seite durch Pflanzen blickdicht gemacht werden? Oder dürfen die Pflanzen nur entlang der Säulen heraufgezogen werden?

6.3 Des Weiteren ist noch auf die rechtliche Regelung der Einfriedigungen hinzuweisen. Wie bereits ausgeführt, ist der Gemeinderat zuständig zur Erteilung einer Bewilligung (§ 92 Abs. 1 lit. c RBV). Eine Einfriedigung untersteht allerdings der Bewilligungspflicht nur dann, sofern die Gemeinden sie unter die Baubewilligungspflicht stellen (§ 120 Abs. 1 lit. e RBG). Die Gemeinde S. hat Einfriedigungen in ihrem Strassenreglement unter die Bewilligungspflicht gestellt (§ 48 Abs. 1 Strassenreglement). Bezüglich Grenzabstände verweist das Strassenreglement auf das alte Baugesetz und EG ZGB. Anwendbar dürften deshalb die einschlägigen Bestimmungen des RBG (§§ 92 und 99 RBG) sowie für Grünhecken § 130 EG ZGB sein.

7. Den Beschwerdeführern ist insofern ein Vorwurf zu machen, als sie nicht ein konkretes Projekt eingereicht haben, welches vom Bauinspektorat hätte beurteilt werden können. Im Gegenteil wurden die Pläne im Nachhinein abgeändert. Jedenfalls kann nicht davon ausgegangen werden, dass mit den nachträglich eingereichten Plänen die strittige Konstruktion als bewilligt gelten kann. Die Beschwerdeführer müssen nun dem Bauinspektorat ein konkretes Projekt einreichen, damit das Bauinspektorat die Frage der Bewilligungspflicht verfügungsweise entscheiden kann.

8. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen, dass der Entscheid der Baurekurskommission und damit auch die Verfügung des Gemeinderates aufzuheben und die Angelegenheit an das Bauinspektorat zu überweisen ist. Mit der Aufhebung des Entscheids der Baurekurskommission ist auch der angefochtene Entscheid über die Verlegung der Verfahrenskosten aufgehoben.

KGE VV vom 13. August 2008 i.S. G.D. und C.M. (810 08 108/GFD)