Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht
vom 13. Juli 2016 (810 16 28) ____________________________________________________________________
Kindes- und Erwachsenenschutzrecht
Zuteilung elterliche Obhut / Regelung Besuchsrecht
Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, Kantonsrichter Markus Clausen, Beat Walther, Christian Haidlauf, Jgnaz Jermann, Gerichtsschreiberin Julia Kempfert
Beteiligte A.____, Beschwerdeführerin, vertreten durch Boris Banga, Rechtsanwalt
gegen
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____, Vorinstanz C.____, Beschwerdegegner
Betreff Zuteilung elterliche Obhut / Regelung Besuchsrecht / Entzug der aufschiebenden Wirkung (Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____ vom 22. Dezember 2015)
A. D.____, geboren 2009, ist das gemeinsame Kind der unverheirateten Eltern A.____, geboren 1984, und C.____, geboren 1986. Mit Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutz-
Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht behörde B.____ (KESB) vom 4. Mai 2015 wurde der Kindsmutter nach der Geburt ihres dritten Sohnes E.____ das Aufenthaltsbestimmungsrecht über D.____ entzogen und dieser vorläufig bei seinem Vater platziert. B. Die KESB übertrug den Kindseltern mit Entscheid vom 10. Juni 2015 die gemeinsame elterliche Sorge über D.____ und stellte fest, dass die definitive Obhutszuteilung zu einem späteren Zeitpunkt erfolge. C. Die KESB beauftragte am 3. August 2015 die Psychiatrie Baselland, Kinder- und Jugendpsychiatrie (KJP), einen Fachbericht über die Zuteilung der elterlichen Obhut über D.____ zu erstellen. D. Am 3. September 2015 wurde D.____ aufgrund seines psychisch auffälligen Verhaltens im Einverständnis der Kindseltern notfallmässig im Kinderhaus F.____ in G.____ platziert. Nachdem der Kindsvater mit der Platzierung von D.____ nicht mehr einverstanden gewesen war, entzog ihm die KESB mit Entscheid vom 5. Oktober 2015 das Aufenthaltsbestimmungsrecht über seinen Sohn und platzierte D.____ bis zum definitiven Entscheid über die Obhutszuteilung im Kinderhaus F.____. E. Die KESB verfügte am 19. Oktober 2015 die Weiterführung der bestehenden Erziehungsbeistandschaft für D.____ und ernannte per 1. November 2015 aufgrund des Stellenwechsels der bisherigen Beiständin eine neue Beiständin. F. Mit Entscheid vom 22. Dezember 2015 teilte die KESB die elterliche Obhut über D.____ dem Kindsvater zu und hob die Platzierung im Kinderhaus F.____ auf. G. Mit Eingabe vom 25. Januar 2016 erhob A.____, vertreten durch Boris Banga, Rechtsanwalt in Grenchen, Beschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht). Es wurde beantragt, dass der Entscheid der KESB vom 22. Dezember 2015 aufzuheben und der Beschwerdeführerin die elterliche Obhut sowie 100% der Erziehungsgutschriften zuzuteilen sei. Dem Kindsvater sei ein analoges Besuchs- und Ferienrecht einzuräumen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die KESB zurückzuweisen. Alles unter o/e-Kostenfolge, wobei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu bewilligen sei. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde die Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragt. H. Mit Eingabe vom 1. März 2015 liess sich die KESB vernehmen und schloss auf Abweisung der Beschwerde unter o/e-Kostenfolge. I. Mit Verfügung vom 21. März 2016 wurde der Fall der Kammer zur Beurteilung überwiesen und das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Im Weiteren wurde festgestellt, dass vorgängig eine Anhörung von D.____ durchgeführt werde.
Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht J. Mit Eingabe vom 6. April 2016 reichte die Beschwerdeführerin weitere Unterlagen zu ihrem Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung sowie die Honorarnote ein. K. Am 22. Juni 2016 fand die Anhörung von D.____ durch die Präsidentin des Kantonsgerichts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, statt.
Das Kantonsgericht zieht i n Erwägung : 1.1 Gemäss Art. 450 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) vom 10. Dezember 1907 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZGB kann gegen Entscheide einer Kindesschutzbehörde Beschwerde beim zuständigen Gericht erhoben werden. § 66 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Einführung des Zivilgesetzbuches (EG ZGB) vom 16. November 2006 erklärt für die Beurteilung von Beschwerden nach Art. 450 Abs. 1 ZGB das Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, für zuständig. Das Verfahren richtet sich nach den Art. 450 bis Art. 450e ZGB. Im Übrigen sind die Bestimmungen des kantonalen Verwaltungsprozessrechts anwendbar (§ 66 Abs. 2 EG ZGB). Nach Art. 450 Abs. 2 ZGB sind Personen zur Beschwerde befugt, die am Verfahren beteiligt sind (Ziff. 1), die der betroffenen Person nahe stehen (Ziff. 2) oder die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids haben (Ziff. 3). Die Beschwerdeführerin ist als direkte Verfahrensbeteiligte zur Beschwerdeerhebung legitimiert. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen nach Art. 450 ff. ZGB i.V.m. § 66 Abs. 2 EG ZGB und § 43 ff. des Gesetzes über die Verfassungsund Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Gemäss Art. 450a Abs. 1 ZGB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen (Ziff. 1), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Ziff. 2) sowie die Unangemessenheit (Ziff. 3) gerügt werden. Dem Kantonsgericht kommt bei der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde somit volle Kognition zu. 2.1 Die Beschwerdeführerin rügt vorerst in formeller Hinsicht die Verletzung des rechtlichen Gehörs. Dies begründet sie damit, dass D.____ vor dem Entscheid der KESB nicht angehört worden sei, obschon er das sechste Altersjahr zu diesem Zeitpunkt vollendet hatte. Aus diesem Grund sei der angefochtene Entscheid aufzuheben. 2.2 Diesbezüglich ist festzuhalten, dass gemäss dem in Art. 12 Abs. 2 des Übereinkommen über die Rechte des Kindes (UKRK) vom 20. November 1989 verankerten Grundsatz Kinder anzuhören sind, wenn ein Gerichts- oder Verwaltungsverfahren ihre Angelegenheiten betrifft (CHRISTOPH HÄFELI, Die Aufhebung der elterlichen Obhut nach Art. 310 ZGB, in: Zeitschrift für Vormundschaftswesen [ZVW], 56 1-2/200 S. 111 ff., S. 122). Gemäss bundesgerichtlicher Praxis ist Art. 12 Abs. 2 UKRK direkt anwendbar (BGE 124 III 93 E. 3a). Die Anhörung dient einerseits der Wahrung der Persönlichkeitsrechte des Kindes und andererseits der Sachverhaltsermittlung (PETER TUOR/BERNAHRD SCHNYDER/JÖRG SCHMID/ ALEXANDRA RUMO-JUNGO,
Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Auflage, Zürich 2002, S. 260). Die rechtsanwendenden Behörden sind grundsätzlich jedoch nur dann verpflichtet, dem Kind Gelegenheit zur Meinungsäusserung zu geben – und anschliessend diese Meinung auch angemessen zu berücksichtigen – wenn das Kind fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden (vgl. Art. 12 Abs. 2 und Abs. 1 UKRK). Als Richtlinie ist eine Kindesanhörung grundsätzlich ab dem vollendeten sechsten Altersjahr möglich (BGE 131 III 553 E. 1.2.3). Die Interessen eines Kindes können in vielerlei Verwaltungs- und Gerichtsverfahren in irgendeiner Weise "berührt" sein, ohne dass sich deswegen eine Anhörung des Kindes sachlich rechtfertigen würde. Der konventionsrechtliche Anhörungsanspruch muss sich vernünftigerweise auf Verfahren beschränken, in denen persönlichkeitsrelevante essentielle eigene Interessen des Kindes unmittelbar auf dem Spiele stehen, wie dies insbesondere etwa bei Trennung des Kindes von seiner Familie (vgl. Art. 314a Abs. 1 ZGB [Verfahren bei Kindesschutzmassnahmen]) oder in eherechtlichen Verfahren (vgl. Art. 298 Abs. 1 ZPO) der Fall ist (Urteil des Bundesgerichts 5A_61/2008 vom 16. Juni 2008 E. 2.3). 2.3 Die Verletzung des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Dies unabhängig davon, ob die fraglichen verfahrensrechtlichen Mängel einen Einfluss auf das Ergebnis haben (BGE 122 II 469 E. 4a; JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Auflage, Bern 2008, S. 853). Nach der Praxis des Bundesgerichts kann aber eine im erstinstanzlichen Verfahren erfolgte Gehörsverletzung im Rechtsmittelverfahren geheilt werden. Dies ist dann zulässig, wenn das rechtliche Gehör nachträglich gewährt wurde, die Rechtsmittelinstanz über freie Kognition in Rechts- und Sachverhaltsfragen verfügt, mithin eine Ermessensüberprüfung möglich ist und dem Betroffenen die gleichen Mitwirkungsrechte wie vor erster Instanz zustehen (BGE 122 II 286 E. 6b; JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, a.a.O., S. 855 mit weiteren Hinweisen). Die Heilung eines allfälligen Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 127 V 437 E. 3d/aa, 126 V 132 E. 2b, je mit Hinweisen). 2.4 Die KESB führt in ihrer Vernehmlassung vom 1. März 2015 aus, dass D.____ zunächst aufgrund des zwischen ihm und den Kindseltern bestehenden Loyalitätskonflikts nicht persönlich angehört worden sei. Eine Anhörung hätte für D.____ eine unnötige zusätzliche Belastung dargestellt. Zudem habe der Gutachter der KJP festgehalten, dass D.____ noch zu klein sei, um sich eine objektive Meinung zu bilden, weshalb er auch im Rahmen des Gutachtens nicht angehört worden sei. 2.5 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass D.____ vor dem Entscheid der KESB nicht angehört wurde. Wie bereits erwähnt (E. 2.2), kann auf die Anhörung des Kindes aufgrund seines Alters oder anderer wichtiger Gründe verzichtet werden, ein Verzicht sollte jedoch die Ausnahme sein. Zum Zeitpunkt des Entscheids war D.____ sechs Jahre alt, so dass er sich aufgrund seines Alters grundsätzlich eine eigene Meinung hätte bilden können. Durch das vorliegende Verfahren ist D.____ zudem unmittelbar in seinen eigenen Interessen betroffen, weshalb sich sein Einbezug in dieses Verfahren aufdrängt. Um D.____ somit die Möglichkeit zu geben, seine Wünsche und Bedürfnisse aufzeigen zu können, wäre eine vorgängige Anhörung wichtig gewesen. D.____s Standpunkt bezüglich der angeordneten Obhutszuteilung konnte damit nicht Eingang in das Verfahren finden, insbesondere, da er auch im Rahmen des Gutachtens der
Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht KJP nicht befragt wurde. Die KESB hätte D.____ vor Erlass des Entscheids vom 22. Dezember 2015 persönlich anhören müssen, weshalb der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wurde. Es bleibt allerdings zu prüfen, ob die nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen für die Heilung einer Gehörsverletzung erfüllt sind. D.____ wurde am 11. Juli 2016 von der Präsidentin des Kantonsgerichts angehört und hatte dabei Gelegenheit, sich zur verfügten Obhutszuteilung an seinen Vater zu äussern. Das rechtliche Gehör wurde ihm somit nachträglich gewährt. Gemäss Art. 450a ZGB verfügt das Kantonsgericht im vorliegenden Verfahren über eine umfassende Kognition in Rechts- sowie Sachverhaltsfragen und kann die Angemessenheit des Entscheids vom 22. Dezember 2015 überprüfen, so dass dem Betroffenen die gleichen Mitwirkungsrechte wie vor erster Instanz zustehen. Die nach der Praxis des Bundesgerichts aufgestellten Bedingungen für eine Heilung der im erstinstanzlichen Verfahren erfolgten Gehörsverletzung sind demnach erfüllt. Es kann somit festgehalten werden, dass im Zusammenhang mit der Obhutszuteilung an den Kindsvater durch die KESB der Anspruch von D.____ auf rechtliches Gehör verletzt wurde, die Verletzung jedoch im vorliegenden Verfahren geheilt werden konnte. Die vorliegende Beschwerde ist somit materiell zu beurteilen. 3.1 In materiell-rechtlicher Hinsicht moniert die Beschwerdeführerin zunächst, dass auf das Gutachten der KJP nicht abgestellt werden könne, da ihre Aussagen falsch wiedergegeben worden seien und keine Auskunft beim Mutter-Kind-Haus H.____ eingeholt worden sei. Zudem sei der Gutachter in schlechter gesundheitlicher Verfassung gewesen. Vielmehr sei der Bericht der Beiständin vom 21. Juni 2015 als Entscheidungsgrundlage beizuziehen, da diese die Verhältnisse besser beurteilen könne und eine Obhutszuteilung an die Beschwerdeführerin empfohlen habe. Aus diesen Gründen sei ein neues Gutachten einzuholen. 3.2.1 Aus dem Hauptgutachten der KJP vom 5. November 2015 geht hervor, dass Dr. med. I.____, stellvertretender Chefarzt der KJP, Explorationen mit der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner durchgeführt hat, wobei die Beschwerdeführerin zusätzlich testpsychologisch untersucht wurde. Ergänzend stützte sich der Gutachter auf diverse Aktenauszüge der KESB und Berichte der Beiständinnen sowie weiterer Fachpersonen. Zudem fand am 12. Oktober 2015 ein gemeinsames Gespräch mit allen Beteiligten, insbesondere beiden Kindseltern, statt. Im Hauptgutachten vom 5. November 2015 kommt der Gutachter zum Schluss, dass aus kinder- und jugendpsychiatrischer Sicht die Obhut dem Kindsvater zugeteilt werden solle, da bei ihm und in seiner Umgebung eher stabilisierende Faktoren zu finden seien. Gleichzeitig wurde im Gutachten auf die Möglichkeit einer Fremdplatzierung hingewiesen. Daraufhin erteilte die KESB Dr. med. I.____ den Auftrag, in einem Ergänzungsgutachten zu beurteilen, ob die Obhut über D.____ dem Kindsvater zuzuteilen oder ob eine Fremdplatzierung im Sinne des Kindeswohls vorzuziehen sei. Im Rahmen des Ergänzungsgutachtens vom 11. Dezember 2015 stützte sich Dr. med. I.____ auf weitere Aktenauszüge der KESB und eine erneute Exploration des Kindsvaters mit testpsychologischer Untersuchung. Mit der Beschwerdeführerin sowie mit ihrer Therapeutin wurden telefonische Explorationen durchgeführt. Im Ergänzungsgutachten kommt Dr. med. I.____ zu der Einschätzung, dass die Obhutszuteilung an den Kindsvater einer Fremdplatzierung vorzuziehen sei, da dieser ein stabileres Lebensumfeld aufweise und die Kindsmutter dieses Vorgehen auch akzeptieren würde.
Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht 3.2.2 Inwiefern gesundheitliche Probleme zum Zeitpunkt des Gutachtens bei Dr. med. I.____ bestanden bzw. Einfluss auf das Gutachten gehabt haben, ist in keiner Weise ersichtlich und wird von den Parteien auch nicht substantiiert dargelegt. Zu der weiteren Rüge der Beschwerdeführerin ist festzuhalten, dass sich der Gutachter unter dem Titel “Zusammenfassung und Stellungnahme“ auf einen Bericht des Mutter-Kind-Hauses vom 5. November 2015 bezieht, wonach sich die Beschwerdeführerin selbständig um die Pflege und Erziehung des neugeborenen E.____ kümmere und einem Austritt aus dem Mutter-Kind-Haus nichts im Weg stünde. Damit ist eine – wenn auch kurze – positive Einschätzung des Mutter-Kind-Hauses betreffend die Beschwerdeführerin in die gutachterliche Beurteilung eingeflossen, welche inhaltlich von den Parteien nicht bestritten worden ist. Im Weiteren moniert die Beschwerdeführerin, dass sie sich nie damit einverstanden erklärt habe, dass die Obhut über D.____ seinem Vater zugeteilt werde, auch wenn er stattdessen in einem Heim oder einer Pflegefamilie platziert werden müsse. In seinem Ergänzungsgutachten vom 11. Dezember 2015 stützt sich Dr. med. I.____ zur Beantwortung der zentralen Fragen auf die telefonische Exploration der Beschwerdeführerin vom 22. November 2015, anlässlich welcher sie sich für eine Obhutszuteilung an den Kindsvater ausgesprochen habe. Sie habe ihre Zustimmung damit begründet, dass es für D.____ sicher besser sei, als im Heim oder in einer Pflegefamilie platziert zu werden. Die Tatsache, dass sich der Gutachter in seinem Ergänzungsgutachten zur einzigen und zentralen Frage, ob die Obhut über D.____ dem Vater zuzuteilen oder eine Fremdplatzierung vorzuziehen sei, mehrere Male auf die telefonische Aussage der Beschwerdeführerin bezieht und aufgrund ihrer Aussage von einem abgeschwächten Loyalitätskonflikt bei D.____ ausgeht, deutet darauf hin, dass sich die Beschwerdeführerin auch tatsächlich dahingehend geäussert haben muss und kein Missverständnis vorliegt. Zudem führt der Kindsvater anlässlich seiner telefonischen Anhörung am 17. Dezember 2015 aus, dass die Beschwerdeführerin ihm gegenüber ebenfalls bestätigt habe, dass D.____ lieber bei ihm leben solle, als in einem Heim oder bei einer Pflegefamilie (vgl. Aktennotiz der KESB vom 17. Dezember 2015). 3.2.3 Des Weiteren beanstandet die Beschwerdeführerin, dass im angefochtenen Entscheid nicht auf den Bericht der Beiständin vom 21. Juli 2015, in welchem eine Obhutszuteilung an die Beschwerdeführerin empfohlen werde (sofern diese bis im Mai 2016 im Mutter-Kind-Haus bleibe), abgestellt wurde. Im Hauptgutachten wird auf diesen Bericht Bezug genommen und dargelegt, weshalb der Empfehlung der Beiständin nicht gefolgt werden könne. So führt der Gutachter aus, die Beiständin habe auf seine telefonische Nachfrage hin erläutert, es sei das Beste für D.____, wenn er bei keinem der beiden Eltern aufwachsen würde; die Mutter vernachlässige ihn und der Vater sei rigide-autoritär in seinem Erziehungsstil. Nachdem die Beiständin letztlich ihre anfängliche Empfehlung revidiert hatte, hat sich für den Gutachter eine weitere, vertiefte Auseinandersetzung mit ihrem Bericht vom 21. Juli 2015 erübrigt. Dennoch hielt er zum Bericht vom 21. Juli 2015 fest, dass die Beschwerdeführerin die “Minimalkriterien“, die in diesem Fall an die Erziehungsfähigkeit gestellt werden müssten, bei einem vorzeitigen Austritt aus dem Mutter- Kind-Haus nicht erfülle. Da sich die Beiständin von ihrer Empfehlung distanziert hatte, ist es nachvollziehbar, dass sich der angefochtene Entscheid vom 22. Dezember 2015 nicht auf ihren Bericht vom 21. Juni 2015 abstützt.
Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht 3.3 Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Rügen gegen die Gutachten der KJP sind nach dem Gesagten unbegründet. Das Hauptgutachten vom 5. November 2015 sowie das Ergänzungsgutachten vom 11. Dezember 2015 sind umfassend, sorgfältig und ausführlich und wurden in Kenntnis der Vorakten abgegeben. Die gutachterliche Beurteilung der Situation leuchtet ein und die Schlussfolgerungen des Gutachters erscheinen ohne weiteres nachvollziehbar. Die KESB hat zu Recht auf diese Gutachten abgestellt, weshalb kein neues Gutachten zur Frage der Obhutszuteilung einzuholen ist. 4.1 In der Hauptsache ist sodann umstritten, ob die KESB die elterliche Obhut über D.____ sowie 100% der Erziehungsgutschriften zu Recht dem Kindsvater und nicht der Beschwerdeführerin zugeteilt hat. 4.2 Der Begriff “Obhut“ bezieht sich auf die effektive Betreuung des Kindes. Gemäss Art. 301 Abs. 1bis ZGB kann derjenige Elternteil, welcher das Kind betreut, Entscheidungen allein treffen, wenn die Angelegenheit alltäglich oder dringlich ist (Ziffer 1) oder wenn der andere Elternteil nicht mit vernünftigem Aufwand zu erreichen ist (Ziffer 2). Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (Art. 301a Abs. 1 ZGB), was bisher Teil des Obhutsrechts bildete (BGE 136 III 353 E. 3.2; REGINA AEBI-MÜLLER, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter 4. Juli 2016, S. 26). Demzufolge kommt bei der gemeinsamen elterlichen Sorge beiden Eltern das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu und sie haben zusammen zu entscheiden, bei wem das Kind wohnen wird (Urteil des Bundesgerichts 5A_985/2014 vom 25. Juni 2015 E. 3.2.1). Können sich die Eltern nicht über die Obhutszuteilung einigen, regelt die Kindesschutzbehörde zusammen mit dem Entscheid über die elterliche Sorge die übrigen strittigen Punkte (Art. 298b Abs. 3 ZGB). Besteht hingegen Einigkeit über die elterliche Sorge, ist es entgegen dem Wortlaut des Gesetzes auch möglich, nur ein Verfahren zur Regelung der “übrigen strittigen Punkte“ zu eröffnen (INGEBORG SCHWENZER/MICHELLE COTTIER, in: Honsell/Vogt/ Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch, 5. Auflage, Basel 2014, Art. 298b Rz. 6). Damit sind analog zu Art. 298 Abs. 2 ZGB die Obhut, der persönliche Verkehr oder die Betreuungsanteile gemeint (INGEBORG SCHWENZER/MICHELLE COTTIER, a.a.O., Art. 298b Rz. 6). 4.3 Wird den Eltern die gemeinsame elterliche Sorge belassen bzw. erteilt, kann das Gericht entweder einem Elternteil die alleinige Obhut zuteilen oder alternierende Obhut beider Elternteile festlegen (INGEBORG SCHWENZER/MICHELLE COTTIER, a.a.O., Art. 298 Rz. 4). Unter neuem Recht bleiben die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien für die Obhutszuteilung anwendbar (Urteil des Bundesgerichts 5A_985/2014 vom 25. Juni 2015 E. 3.2.1; REGINA AEBI-MÜLLER, a.a.O., S. 26). Massgebend ist das Kindeswohl, die Interessen der Eltern haben in den Hintergrund zu treten. Wesentliche Kriterien sind die persönliche Beziehung zwischen Kind und Eltern, deren Erziehungsfähigkeit und Disponibilität für eine persönliche Betreuung sowie ihre Bereitschaft, die Kontakte zum anderen Elternteil zu fördern; es ist jene Lösung zu wählen, welche die beste Gewähr für eine harmonische Entfaltung in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht bietet. Sind Erziehungsfähigkeit und Betreuungsverhältnisse der Eltern gleichwertig, kommt der Stabilität der Verhältnisse besonderes Gewicht zu; es gilt unnötige Veränderungen im örtlichen und sozialen Umfeld der Kinder zu vermeiden (vgl. zum Gan-
Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht zen Urteil des Bundesgerichts 5A_985/2014 vom 25. Juni 2015 E. 3.2.1, INGEBORG SCHWENZER/MICHELLE COTTIER, a.a.O., Art. 298 Rz. 5). 5.1 Die Vorinstanz prüfte die Obhutszuteilung anhand der vorstehend dargelegten Kriterien (E. 4.3) und befragte zudem den Gutachter nach seiner Einschätzung und Gewichtung der einzelnen Zuteilungskriterien (vgl. Hauptgutachten vom 5. November 2015 S. 19). Zunächst attestierte die KESB beiden Eltern eine gleichwertige Erziehungsfähigkeit. Sodann stellte sie fest, dass beide Elternteile die Bereitschaft zeigen würden, Unterstützungsangebote wie auch eine sozialpädagogische Familienbegleitung oder eine psychologische Therapie für D.____ in Anspruch zu nehmen, um ihrem Sohn die beste Entwicklung ermöglichen zu können. Im Weiteren hält die KESB in ihrem Entscheid fest, dass gestützt auf das Gutachten der KJP vom 5. November 2015 die Instabilität der psychischen Verfassung der Kindsmutter, welche in der Vergangenheit zu Überforderung und Verwahrlosung geführt hätte, mit grosser Wahrscheinlichkeit kurz- bis mittelfristig fortbestehend sei. Für D.____ sei jedoch Stabilität in örtlicher sowie familiärer Hinsicht dringend erforderlich. Der Kindsvater habe sodann während mehreren Monaten bewiesen, dass er in der Lage sei, die Verantwortung und die Betreuung seines Sohnes zu übernehmen. Zudem besuche D.____ seit dem Frühjahr 2015 den Kindergarten am Wohnort des Kindsvaters. 5.2 Die Beschwerdeführerin rügt die Obhutszuteilung an den Kindsvater und führt aus, dass nicht nachvollziehbar sei, warum ihr nach Jahren klagloser Betreuung und Erziehung die Obhut über ihren Sohn entzogen und dem Kindsvater zugeteilt worden sei, ohne dies näher und ausreichend zu begründen. 5.3 Weder aus den Gutachten der KJP noch den Berichten der Beiständin oder weiteren Akten geht hervor, dass der Kindsvater nicht geeignet wäre, die Obhut über D.____ angemessen auszuüben. Der Kindsvater ist verheiratet und lebt mit seiner Frau und deren beiden Söhnen aus erster Ehe zusammen in J.____. Nach ihrem Hausbesuch beschreibt die Beiständin die Familie als harmonisch und den Umgang untereinander als vertraut und angenehm. Der Kindsvater und seine Frau hätten einen bestimmten, aber freundlichen Umgangston, wenn sie den Kindern etwas auftragen würden. Die Wohnung der Familie befinde sich in einer verkehrsarmen Gegend und D.____ spiele gerne draussen mit K.____ (Sohn der Ehefrau des Kindsvaters). Auch zu anderen Kindern im Quartier habe D.____ Kontakt (vgl. Bericht der Beiständin vom 14. April 2015). Der Kindsvater und seine Ehefrau würden den Kindern Grenzen setzen und würden bei Diskussionen beständig, aber ruhig und liebevoll bleiben. Sie seien konsequent und liessen den Kindern altersadäquate Freiheiten (Bericht der Beiständin vom 21. Juli 2015). D.____ besucht seit dem Frühjahr 2015 den Kindergarten in J.____ und hat dort bereits viele Freunde gefunden. Der Kindsvater hat sich auch um die Weiterführung der Logopädie sowie um eine psychologische Begleitung von D.____ gekümmert (vgl. Anhörungsprotokoll von D.____ vom 11. Juli 2016, Bericht der Beiständin vom 21. Juli 2015) Auch als sich D.____ aufgrund des hängigen Verfahrens und der emotionalen Belastung auffällig verhielt (Schlafstörung, Essensverweigerung) hat sich der Kindsvater umgehend Hilfe geholt (vgl. Verfügung der KESB vom 5. Oktober 2015, Bericht Kinderhaus F.____ vom 22. September 2015, Bericht der Beiständin vom 3. September 2015).
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5.4 Demgegenüber wirkt die Situation der Beschwerdeführerin instabil und unsicher. Es ist zwar richtig, dass D.____ seit seiner Geburt – mit Ausnahme einer halbjährigen Platzierung in einer Pflegefamilie – bei der Beschwerdeführerin gelebt hat. Während dieser Zeit kann jedoch nicht von einer klaglosen Betreuung und Erziehung von D.____ gesprochen werden. Aus den vorinstanzlichen Akten geht hervor, dass bereits rund ein halbes Jahr nach der Geburt von D.____ aufgrund einer Überforderungssituation der Eltern für D.____ und seinen älteren Bruder eine Beistandschaft errichtet wurde, um die Eltern in der Kindererziehung und -betreuung zu unterstützen (vgl. Auszug aus dem Protokoll der Vormundschaftsbehörde L.____ vom 31. August 2010). Nachdem die errichtete Beistandschaft sowie die Familienbegleitung nicht ausgereicht hatten, beauftragte die damalige Vormundschaftsbehörde L.____ den Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst Bruderholz (heute: Psychiatrie Baselland, Kinder- und Jugendpsychiatrie), ein Abklärungsgutachten zu erstellen (vgl. Verfügung der Vormundschaftsbehörde L.____ vom 1. Juni 2011). Dr. med. M.____, Oberärztin Kinder- und Jugendpsychiatrischer Dienst, hielt sodann in ihrem Gutachten vom 1. März 2012 fest, dass die Beschwerdeführerin durch die beiden Kinder (D.____ und N.____) an ihre Grenzen komme und zeitweise nicht in der Lage sei, den Kindern eine altersgerechte und individuelle Betreuung und Förderung zu bieten. (vgl. Kinderpsychiatrisches Gutachten vom 1. März 2012 S. 7). Am 18. Juli 2012 wurde der Beschwerdeführerin das Aufenthaltsbestimmungsrecht über D.____ entzogen und D.____ in einer Pflegefamilie platziert, nachdem die Beschwerdeführerin der Beiständin mitgeteilt hatte, weder sie noch ihr Partner, O.____, könnten die Betreuung von D.____ noch übernehmen (vgl. Verfügung der Vormundschaftsbehörde L.____ vom 18. Juli 2012). Während der Platzierung von D.____ konnte sich die Beschwerdeführerin psychisch stabilisieren, weshalb D.____ mit Verfügung vom 13. Dezember 2012 rückplatziert werden konnte, mit der Auflage, dass er das Tagesheim besuchen und die Beschwerdeführerin durch die sozialpädagogische Familienbegleitung unterstützt werde. In ihrem Bericht vom 13. August 2014 hielt die Beiständin fest, dass D.____ im November 2013 hospitalisiert gewesen sei, da er Medikamente seiner Mutter eingenommen habe und diese Angelegenheit in der Kinderschutzgruppe des UKBB behandelt worden sei. Weiter hielt die Beiständin fest, dass sich die Beschwerdeführerin sehr bemühe, eine gute Mutter zu sein; sie und O.____ kämen aber schnell an ihre Grenzen im Umgang mit D.____. Obschon seit neun Monaten eine Familienbegleitung installiert sei, werde D.____ auch in der Gegenwart der Beiständin angeschrien und grob angefasst. Mit Schreiben vom 18. März 2015 reichte die Frauenklinik B.____ bei der KESB eine Gefährdungsmeldung für das ungeborene Kind der Beschwerdeführerin ein. Im Schreiben wurde ausgeführt, dass aus ärztlicher Sicht stark bezweifelt werde, dass sich die Beschwerdeführerin postnatal angemessen um ihr Kind kümmern könne; betreffend D.____ habe sich die Frauenklinik bereits telefonisch an die KESB gewandt. Weiter hielt die Frauenklinik fest, dass bei der Beschwerdeführerin seit längerem eine psychosoziale Belastungssituation mit deutlicher Überforderung und Verwahrlosung zu Hause bestehe. Aufgrund bekannter Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion (2010), v.a. abhängige Persönlichkeitsstörung und Status nach Hospitalisation bei Suizidgedanken (2012) habe sich die Beschwerdeführerin in Behandlung befunden und nehme Cipralex, wobei sie seit Wochen pausiere. Auch schränke der sehr regelmässige Cannabisabusus ihre Handlungs- und Urteilsfähigkeit deutlich ein. In ihrem Bericht vom 14. April 2015 beantragte die Beiständin die Platzierung von D.____ bei seinem Vater. Zur Begründung führte sie aus, dass
Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht es die Lebensumstände und die psychische Verfassung der Beschwerdeführerin nicht zuliessen, ihr die Betreuung von D.____ und dem erwarteten Kind anzuvertrauen. D.____ werde bis abends fremdbetreut, da die Mutter seinen Bedürfnissen nicht nachkommen könne. Auch habe ihre Erziehungsfähigkeit trotz einjähriger Familienbegleitung nicht gefördert werden können, da die Beschwerdeführerin nicht in der Lage sei, eigene Stärken und Schwächen zu erkennen. Die schwierige Partnersituation, der Konsum von Cannabis, der leichtfertige Umgang mit Medikamenten und die Verweigerung von regelmässigen Therapiegesprächen, würden dazu führen, dass die Beschwerdeführerin ihren Emotionen und Gemütszuständen ausgeliefert sei und ihre Pflichten nicht wahrnehmen könne. 5.5 Nach der Geburt ihres dritten Kindes zog die Beschwerdeführerin in das Mutter-Kind- Haus H.____. Das Heim hielt im Gesprächsprotokoll des Standortgesprächs vom 10. Juli 2015 fest, dass die Beschwerdeführerin die Erziehung und Betreuung ihrer Kinder ernst nehme und diese verantwortungsbewusst erfülle. Sie übernehme Verantwortung und halte ihr Zimmer in Ordnung. Durch den Wandel in ihrem Leben komme sie aber immer wieder an ihre Grenzen, was sie überfordere. Man könne sie jedoch schnell wieder auf den Boden der Tatsachen zurückholen. Trotz unfreiwilligem Aufenthalt mache die Beschwerdeführerin gut mit und setze die Anregungen des Teams um. Die Therapie besuche sie regelmässig. Wenn D.____ bei seiner Mutter im Heim sei, kümmere sie sich sehr gut um ihn und widme ihm viel Zeit und Aufmerksamkeit. 5.6 Der Gutachter kommt in seinem Hauptgutachten vom 11. Dezember 2015 zum Schluss, es sei davon auszugehen, dass bei der Beschwerdeführerin erhebliche psychische Probleme vorliegen würden, die psychiatrisch als Persönlichkeitsstörung klassifiziert würden. Diese Störung wirke sich auch auf die Erziehungsfähigkeit aus und zeige sich im Umgang mit D.____ in einem vernachlässigenden Erziehungsstil. 6.1 Aufgrund der vorstehenden Aktenbeurteilung ist erstellt, dass die Lebensumstände der Beschwerdeführerin zurzeit nicht sehr stabil sind und sie trotz jahrelanger sozialpädagogischer Familienbegleitung für D.____ kein strukturiertes und stabiles Umfeld schaffen konnte. In ihrem Antrag vom 21. Juli 2015 macht die Beiständin die Obhutszuteilung an die Beschwerdeführerin davon abhängig, dass die Beschwerdeführerin bis Mai 2016 im Mutter-Kind-Heim bleibe und die Themen ihrer psychosozialen Belastungssituation, des Konsums von Betäubungsmitteln, des Verdachts auf eine Persönlichkeitsstörung und ihrer Suizidgedanken während des Heimaufenthaltes erarbeitet werden müssten, damit die Beschwerdeführerin nicht wieder in den gleichen Lebensstil mit Überforderungs- und Verwahrlosungstendenzen zurückfalle. In diesem Zusammenhang wird im Hauptgutachten vom 5. November 2015 ausgeführt, dass die Defizite der Beschwerdeführerin in der Erziehungsfähigkeit unter Anleitung, wie im Mutter-Kind-Haus, oder durch Unterstützung des Partners ausgeglichen werden können. Aufgrund der Vorgeschichte sei hingegen fraglich, wie dauerhaft und stabil sich die Partnerschaft entwickle. Der derzeitige Partner der Beschwerdeführerin strebe eine Berufstätigkeit an, weshalb er weniger zu Hause wäre. Dass die Beschwerdeführerin unter Anleitung bzw. mit umfangreicher Unterstützung ein geeignetes Umfeld für D.____ schaffen könnte, in welchem er sich altersadäquat entwickeln kann, wird nicht bestritten und vom Mutter-Kind-Haus auch so bestätigt (vgl. Gesprächsprotokoll
Seite 11 http://www.bl.ch/kantonsgericht des Standortgesprächs Mutter-Kind-Haus vom 10. Juli 2015). Hingegen sind sich die Fachpersonen dahingehend einig, dass die Beschwerdeführerin wahrscheinlich in ihre alten Verhaltensmuster mit Überforderungs- und Verwahrlosungstendenz zurückfallen wird, sofern sie keine engmaschige Unterstützung erfährt und sie ihre momentane Lebenssituation nicht stabilisieren kann. Die Beschwerdeführerin ist seit 2008 in therapeutischer Behandlung (vgl. Ergänzungsgutachten vom 11. Dezember 2015, S. 6), eine nachhaltige Stabilisation ihres psychischen Gesundheitszustandes konnte dennoch bis zum heutigen Zeitpunkt nicht erreicht werden (Antrag der Beiständin vom 21. Juli 2015, S. 4; Hauptgutachten vom 5. November 2015, S. 19). Hinzu kommt, dass D.____ in der Zeit, bevor die Beschwerdeführerin in das Mutter-Kind-Haus eingetreten ist, tagsüber in einem Tagesheim und nicht von der Beschwerdeführerin betreut wurde (vgl. Entscheid der KESB vom 8. Oktober 2013; Antrag der Beiständin vom 21. Juli 2015, S. 4). Wie die Beschwerdeführerin mit der Betreuung von zwei Kindern, einer neuen Wohnsituation, ihren psychischen Problemen, ihrem Betäubungsmittelkonsum und einer vorbelasteten Partnerschaft umgehen wird, ist somit schwer abzuschätzen. Aus dem Gutachten geht hervor, dass sich die psychische Instabilität der Beschwerdeführerin auf ihre Erziehungsfähigkeit auswirken und sich in der Vernachlässigung des Kindes zeigen werde, was zu geringer personeller Konstanz und geringer Konstanz in der örtlichen Umgebung führe. Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ist jedoch nach den Ausführungen des Gutachters dringend erforderlich. Die Situation des Kindsvaters war in der Vergangenheit bzw. als D.____ noch jünger war, ebenfalls nicht problemlos und er hat sich kaum um D.____ gekümmert (vgl. Aktennotiz der KESB des Telefonats mit der Therapeutin der Beschwerdeführerin vom 16. Dezember 2015; Auszug aus dem Protokoll der Vormundschaftsbehörde L.____ vom 31. August 2010, wo auf die Überforderung der Eltern von D.____ hingewiesen wird). Vorliegend ausschlaggebend sind jedoch die aktuellen Verhältnisse und diese sind beim Kindsvater deutlich stabiler und bieten D.____ die von ihm dringend benötigte Konstanz in personeller wie auch örtlicher Hinsicht (vgl. E. 5.3). D.____ wird nach den Sommerferien in J.____ die Primarschule besuchen, wo er auf dieselben Kinder trifft, welche er bereits aus dem Kindergarten kennt und welche er zu seinen Freunden zählt (vgl. Anhörungsprotokoll von D.____ vom 11. Juli 2016). Seine Logopädiestunden sowie eine wöchentliche Therapiesitzung kann er auch in der Primarschule weiter besuchen. Aus den Äusserungen von D.____ anlässlich seiner Anhörung geht hervor, dass er sich in J.____ bei seinem Vater, der neuen Frau seines Vaters und deren beiden Söhnen, wohl fühlt. Obschon sich D.____ erst seit Frühling 2015 mit einem Unterbruch von 3 ½ Monaten bei seinem Vater aufhält, hat er sich gut eingelebt. Es ist im Interesse von D.____, dass er in dieser Umgebung und Wohnung für die nächste Zeit bleiben kann. 6.2 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz aufgrund der unsicheren Lebensumstände der Beschwerdeführerin zu Recht festgehalten hat, dass der Kindsvater die für D.____ dringend benötigte Stabilität und Kontinuität besser gewährleistet. Ebenso hat die Vorinstanz richtigerweise festgehalten, dass beim Kindsvater auch von einer gewissen Beständigkeit dieser Faktoren ausgegangen werde. Diese beiden Kriterien waren denn auch ausschlaggebend für die Zuteilung der Obhut an den Kindsvater. Dass der Beschwerdeführerin bis auf einen halbjährigen Unterbruch die Obhut über D.____ zugeteilt war, hat hinter die Kriterien der Stabilität und Kontinuität zurückzutreten. Wie aus den Akten ersichtlich ist, ist der Kindsvater zudem bemüht, das Besuchsrecht wie vereinbart zu gewährleisten und mit der Beschwerde-
Seite 12 http://www.bl.ch/kantonsgericht führerin zu kooperieren (vgl. Aktennotiz der telefonischen Anhörung des Kindsvaters vom 17. Dezember 2015). Gestützt auf diese Ausführungen ist festzuhalten, dass der vorinstanzliche Entscheid über die Zuteilung der Obhut für D.____ an den Kindsvater begründet und die Beschwerde abzuweisen ist. 7.1 Es bleibt über die Kosten zu befinden. Im vorliegenden Verfahren hat die Beschwerdeführerin mit Beschwerdeeingabe vom 25. Januar 2016 ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt und die erforderlichen Belege eingereicht. In Berücksichtigung dieser Unterlagen ist ihre Bedürftigkeit für das vorliegende Beschwerdeverfahren nachgewiesen. Die Beschwerde ist zudem bei summarischer Prüfung nicht als offensichtlich aussichtslos anzusehen und die Notwendigkeit der Verbeiständung der Beschwerdeführerin ist gestützt auf die sich im vorliegenden Verfahren stellenden Rechtsfragen zu bejahen. Die Voraussetzungen von § 22 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 sind damit erfüllt, weshalb das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu bewilligen ist. 7.2 Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor Kantonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel in angemessenem Ausmass der ganz oder teilweise unterliegenden Partei auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'400.-- der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung der Gerichtskasse zu belasten. 7.3 Gemäss § 21 Abs. 1 VPO kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei für den Beizug eines Anwalts bzw. einer Anwältin eine angemessene Parteientschädigung zulasten der Gegenpartei zugesprochen werden. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind vorliegend die Parteikosten wettzuschlagen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin macht in seiner Honorarnote vom 6. April 2016 einen als angemessen zu beurteilenden Aufwand von 7.67 Stunden à Fr. 200.-- geltend, zuzüglich Auslagen von Fr. 72.50, d.h. gesamthaft Fr. 1‘605.90. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung ist dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 1‘605.90 (inkl. Auslagen) aus der Gerichtskasse auszurichten. 7.4 Die Beschwerdeführerin wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie zur Nachzahlung der in diesem Verfahren infolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege der Gerichtskasse belasteten Kosten verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist (§ 53a Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation der Gerichte [Gerichtsorganisationsgesetz, GOG] vom 22. Februar 2001).
Seite 13 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird erkannt :
://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung wird bewilligt. 3. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1‘400.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung gehen die Verfahrenskosten zu Lasten der Gerichtskasse.
4. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung wird dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin ein Honorar in der Höhe von Fr. 1'605.90 (inkl. Auslagen und MWSt) zu Lasten der Gerichtskasse ausgerichtet.
Präsidentin
Gerichtsschreiberin