Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht
vom 28. September 2021 (400 21 165) ____________________________________________________________________
Zivilgesetzbuch/Zivilprozessrecht
Vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren: Ist unklar, ob vorsorgliche Unterhaltsbeiträge lediglich vorläufig angeordnet worden sind, ist aus Gründen der Rechtsmittelgewährleistung von deren Anfechtbarkeit auszugehen (E. 1); Anrechnung eines hypothetischen Einkommens, auch wenn der Unterhaltspflichtige eine neue Ausbildung begonnen hat (E. 3.3).
Besetzung Präsident Roland Hofmann; Gerichtsschreiberin Karin Wiesner
Parteien A.____, vertreten durch Advokatin Stephanie Trüeb, Haus zum Thurgauerhof AG, Lindenstrasse 2, Postfach, 4410 Liestal, Klägerin und Berufungsklägerin gegen B.____, vertreten durch Advokat Dr. Urs Pfander, Bernoullistrasse 20, 4056 Basel, Beklagter
Gegenstand Vorsorgliche Massnahmen (Ehescheidung) Berufung gegen die Verfügung des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost vom 21. Mai 2021
A. Mit Eheschutzurteil des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost vom 28. August 2018 wurden unter anderem die gemeinsamen Kinder C.____ und D.____, beide geboren am TT. MM.2017, für die Dauer des Verfahrens unter die Obhut der Mutter gestellt. Der Ehemann und
Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht Vater wurde verpflichtet, den Zwillingen einen monatlichen und monatlich im Voraus zahlbaren Barunterhalt von je CHF 250.00 zu leisten, je zuzüglich allfälliger Kinder- bzw. Ausbildungszulage. B. Mit Eingabe vom 7. April 2021 reichte die Ehefrau beim Zivilkreisgericht Basel-Landschaft Ost die Scheidungsklage ein. Anlässlich der am 21. Mai 2021 anberaumten Einigungsverhandlung vor dem Gerichtpräsidium beantragte die Ehefrau in Abänderung des mit Eheschutzurteil vom 28. August 2018 angeordneten Unterhaltsbeitrags einen vorsorglichen Barunterhalt von monatlich CHF 1'000.00 pro Kind mit der Begründung, dem Ehemann sei ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Dieser Antrag wurde mit Ziffer 5 der Verfügung vom 21. Mai 2021 implizit abgewiesen und der vom Ehemann an die Ehefrau für die beiden Kinder zu leistende Barunterhaltsbeitrag bei monatlich CHF 250.00 pro Kind belassen. Die Vorinstanz erwog, die Ehefrau habe weder geltend gemacht noch ergebe sich Entsprechendes aus den Akten, dass die Feststellungen des Eheschutzurteils sich nachträglich als falsch erwiesen oder sich nicht wie vorgesehen verwirklicht hätten oder dass dem Eheschutzrichter wesentliche Teile nicht bekannt gewesen seien. In Bezug auf die Leistungsfähigkeit des Ehemannes könne festgestellt werden, dass sich sein Einkommen nicht gesteigert habe, weshalb eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge nicht in Frage komme. Der Ehemann sei zwischenzeitlich arbeitslos geworden und erhalte ein Arbeitslosentaggeld von durchschnittlich CHF 2'517.16 pro Monat. Gemäss Lohnausweis 2020 habe der Ehemann im Jahresdurchschnitt nach Abzug der Quellensteuer ebenfalls nur knapp CHF 3'000.00 netto pro Monat verdient. Die Ehefrau lege denn auch nicht glaubhaft dar, weshalb der Ehemann heute hypothetischerweise CHF 4'000.00 verdienen könne, obwohl im Eheschutzverfahren noch von einem hypothetischen Einkommen von CHF 3'000.00 ausgegangen sei. Es ergebe sich somit, dass die Leistungsfähigkeit des Ehemannes sich seit dem Eheschutzurteil vom 28. August 2018 nicht erhöht habe und folglich keine wesentliche und dauernde Veränderung der Verhältnisse vorliege. Der vom Ehemann an die Kinder zu leistende Unterhaltsbeitrag sei deshalb nicht zu erhöhen. C. Dagegen erhob die Ehefrau mit Eingabe vom 22. Juli 2021 beim Kantonsgericht Basel- Landschaft, Abteilung Zivilrecht, Berufung mit folgenden Anträgen: 1. Es seien die Dispositivziffern 5 – 7 der Verfügung des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost vom 21. Mai 2021 aufzuheben und der Ehemann zu verpflichten, der Ehefrau für die Kinder C.____ und D.____ mit Wirkung ab 21. Mai 2021 für die Dauer des Scheidungsverfahrens einen monatlichen und monatlich vorauszahlbaren Barunterhaltsbeitrag von jeweils CHF 1'064.50 zzgl. allfälliger Kinder- bzw. Ausbildungszulagen zu bezahlen. 2. Eventualiter seien die Dispositivziffern 5 – 7 der Verfügung des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost vom 21. Mai 2021 aufzuheben und es sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Es sei der Ehefrau die unentgeltliche Rechtspflege mit der Unterzeichneten als deren unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bewilligen. 4. Unter o/e-Kostenfolge zulasten des Ehemannes. In verfahrensmässiger Hinsicht wurde beantragt, das Verfahren vorläufig auf die Eintretensfrage zu beschränken. Die Ehefrau monierte in ihrer Berufung, die Vorinstanz habe dem Ehemann ein viel zu tiefes Einkommen und einen zu hohen Bedarf angerechnet. Der Ehemann sei deutlich leistungsfähiger als vorinstanzlich angenommen und könne deshalb auch höhere Unterhaltsbeiträge bezahlen. Es sei dem Ehemann zumutbar, im Detailhandel oder in der Gastronomie zu arbeiten und einem
Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht Vollzeiterwerb nachzugehen. Der Ehemann habe mindestens bis Ende Dezember 2020 im Restaurant E.____ SA gearbeitet und sei nun per 2. Mai 2021 bei Coop Pronto in X.____ angestellt. Taggeldabrechungen der Arbeitslosenversicherung lägen lediglich für die Monate Februar und März 2021 vor. Dies sei keine dauerhafte Veränderung, welche es rechtfertigte, ihm nur das tiefe Arbeitslosentaggeld anzurechnen. Gemäss Lohnstrukturerhebung des Bundesamts für Statistik (LSE) könne der Ehemann im Detailhandel ein monatliches Bruttoeinkommen von CHF 4'963.00 erzielen, im Bereich Gastrogewerbe ein solches von monatlich brutto CHF 4'334.00. Abzüglich der Sozialabgaben von 12.35% resultierten somit Nettoeinkommen von monatlich CHF 4'350.00 resp. von CHF 3'799.00. Ein derartiges Einkommen sei ohne Weiteres erzielbar und anzurechnen. Was seinen Bedarf betreffe, habe die Vorinstanz ihm fälschlicherweise den Grundbetrag für eine alleinstehende Person in der Höhe von CHF 1'200.00 angerechnet, obwohl er im Konkubinat mit seiner neuen Partnerin wohne und ihm folglich lediglich CHF 850.00 eingesetzt werden könne. Überdies seien die Kosten für die Ausübung des Besuchsrechts im Betrag von CHF 95.00 pro Monat aufgrund der knappen Verhältnisse nicht anrechenbar. Vorliegend könne lediglich vom betreibungsrechtlichen und nicht vom familienrechtlichen Existenzminimum ausgegangen werden. Ebenso seien keine Steuern zu berücksichtigen, da der Ehemann bei der Steuerverwaltung einen Antrag auf ordentliche Veranlagung stellen könne. Er stehe in der Pflicht, eine ordentliche Veranlagung zu verlangen, um ein Steuererlassgesuch stellen zu können. Die Quellensteuer sei nicht mehr zu berücksichtigen, da dies eine unhaltbare Privilegierung des Ehemannes zulasten der gemeinsamen Kinder darstellte. Unter Berücksichtigung dieser Korrekturen betrage sein Bedarf somit noch CHF 1'654.85, womit es ihm möglich sei, monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF 1'064.50 zzgl. allfälliger Kinder- bzw. Ausbildungszulagen pro Kind zu bezahlen. D. In seiner Berufungsantwort vom 5. August 2021 beantragte der Ehemann die Abweisung der Berufung sowie die Bestätigung der angefochtenen Verfügung, unter o/e-Kostenfolge zulasten der Berufungsklägerin, wobei dem Ehemann ebenfalls die unentgeltliche Rechtspflege mit dem Unterzeichnenden als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bewilligen sei. Die Ausführungen der Ehefrau werden bestritten und es wird vorgebracht, die Voraussetzungen für die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens seinerseits seien nicht gegeben. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei vom tatsächlich erzielten Einkommen der Parteien auszugehen. Ein hypothetisches Einkommen sei nur anzurechnen, sofern dessen Erzielung möglich und zumutbar sei. Überdies sei dem Betroffenen eine genügende Umstellungszeit zu gewähren. Er habe als Küchengehilfe in einem Gastrobetrieb bis Ende Januar 2021 durchschnittlich CHF 2'974.00 netto pro Monat verdient. Im Mai 2021 habe er im Coop Pronto ein Nettoeinkommen von CHF 2'532.10 (ohne Abzug Quellensteuer) erzielt. Die Auszahlung von Arbeitslosengeldern sei bekanntlich an genügende Arbeitsbemühungen gebunden. Der Berufungsbeklagte schöpfe somit seine Arbeitskraft vollständig aus und müsse sich nichts vorwerfen lassen. Er stamme aus der Côte d’Ivoire und habe keine abgeschlossene Ausbildung. Er sei gegenwärtig daran, sich um seinen weiteren beruflichen Werdegang und den Erwerb einer beruflichen Erst-Qualifikation zu kümmern. Der Vorhalt, er nütze seine Arbeitskraft nicht vollständig aus, sei haltlos. Die Vorinstanz habe zu Recht auf das tatsächlich erzielte Einkommen abgestellt. Mit einem Grundbedarf von CHF 2'099.85 und einem Einkommen von CHF 2'517.16 ergebe sich ein Saldo von CHF 417.30. Damit könne er den geforderten Unterhaltsbeitrag von CHF 500.00 nicht decken. Er habe jedoch darauf verzichtet, die Verletzung seines Existenzminimums anzufechten, was seine intakte Arbeitsmoral im Interesse der Kinder belege. Er unterliege als Inhaber einer B-Bewilligung der Quellensteuer. Aufgrund der ehelichen Trennung sei ein Wechsel zur ordentlichen Besteuerung nicht mehr möglich (Art. 13 Abs. 2 QStV). Die Berufungsklägerin habe vorinstanzlich bei seinem Grundbedarf noch kein Konkubinat geltend gemacht, darauf sei sie zu behaften. Zudem könne er ohne Aufwendungen von SBB-Kosten keinen Kontakt zu seinen in Y.____ wohnhaften Kindern aufnehmen. Bei derart knappen Verhältnissen seien im Interesse aller Familienmitglieder die Mobilitätskosten zur Ausübung des Besuchsrechts unerlässlich und sinnvoll.
Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht E. Mit Verfügung vom 9. August 2021 wurde der Schriftenwechsel geschlossen und den Parteien die Vorladung zur Hauptverhandlung in Aussicht gestellt. F. Mit Eingabe vom 25. August 2021 teilte der Ehemann mit, seine Unterkunft bei seiner bisherigen Partnerin verlassen zu haben und derzeit ohne festen Wohnsitz zu sein. Überdies arbeite er nicht mehr bei Coop Pronto und werde im September 2021 eine berufliche Ausbildung starten. Die Ausbildung sei mit der Arbeitslosenversicherung abgesprochen, so dass er weiterhin die vollständige Arbeitslosenunterstützung erhalte. Gleichzeitig reichte der Ehemann dem Kantonsgericht die diesbezüglichen Unterlagen ein. G. Zur Hauptverhandlung vom 28. September 2021 vor dem Kantonsgerichtsgerichtspräsidium erschienen beide Ehegatten persönlich mit ihrer jeweiligen Rechtsvertretung. Zudem war für den Ehemann eine Französischdolmetscherin anwesend. Anlässlich der Verhandlung wurde im Hinblick auf einen Vergleich eine informelle Parteibefragung durchgeführt. Eine Vereinbarung kam jedoch nicht zustande. Die Rechtsvertretungen der Parteien hielten in ihren Plädoyers im Wesentlichen an ihren bereits in den Rechtsschriften des Berufungsverfahrens vorgebrachten Rechtsbegehren und Ausführungen fest. Erwägungen: 1. Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO sind erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar, wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten die Berufung nur zulässig ist, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10’000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Vorliegend ist die vorinstanzliche Verfügung des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost vom 21. Mai 2021 über die Unterhaltspflicht des Ehemannes gegenüber den beiden gemeinsamen Kindern für die Dauer des Scheidungsverfahrens gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO zu beurteilen, mithin ein vorsorglicher Massnahmenentscheid über eine vermögensrechtliche Streitigkeit. Als Streitwert wiederkehrender Leistungen gilt der Kapitalwert (Art. 92 Abs. 1 ZPO), wobei bei ungewisser oder unbeschränkter Dauer dieser Leistungen der zwanzigfache Betrag der einjährigen Laufdauer als Kapitalwert zu berechnen ist (Art. 92 Abs. 2 ZPO). Die Ehefrau beantragt für die Dauer des Scheidungsverfahrens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 1‘064.50 zzgl. allfälliger Kinder- bzw. Ausbildungszulagen pro Kind, was bei einer Kapitalisierung im Sinne von Art. 92 ZPO zweifelsfrei einem Streitwert von über CHF 10‘000.00 entspricht. Für vorsorgliche Massnahmen ist das summarische Verfahren anwendbar (Art. 248 lit. d ZPO). Die Berufung ist gemäss Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO deshalb innert 10 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides bzw. seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Die begründet eröffnete Verfügung der Zivilkreisgerichtspräsidentin Basel-Landschaft Ost vom 21. Mai 2021 wurde der Rechtsvertreterin der Ehefrau gemäss Rückschein der Schweizerischen Post am 12. Juli 2021 zugestellt. Die zehntägige Rechtsmittelfrist endete folglich am 22. Juli 2021. Die Berufung vom 22. Juli 2021, welche gleichentags bei der Post zum Versand aufgegeben wurde (Art. 143 Abs. 1 ZPO), erfolgte somit fristgerecht. Auf die Einforderung eines Kostenvorschusses wurde vorerst verzichtet. Angefochten werden die Ziffern 5 und 7 der vorinstanzlichen Verfügung, mithin die Kinderunterhaltsbeiträge sowie die Basiseinkommen. Gerügt wird eine falsche Sachverhaltsfeststellung sowie falsche Rechtsanwendung, mithin zulässige berufungsgründe (Art. 310 ZO). Sämtliche formellen Voraussetzungen sind erfüllt, so dass auf die Berufung einzutreten ist. Daran ändert auch Ziffer 9 der angefochtenen Verfügung, mit welcher eine Unterhaltsanpassung bei Vorliegen einverlangter Unterlagen vorbehalten wurde, nichts. Denn damit bleibt offen, ob es sich vorliegend allenfalls um eine bloss vorläufige und damit nicht anfechtbare vorsorgliche Unterhaltsfestlegung handelt, weshalb aus Gründen der Rechtsmittelgewährleistung von der Anfechtbarkeit der angefochtenen Verfügung auszugehen ist (vgl. KGE BL 400 14 244 vom 3. November 2014, E. 2; KGE BL 400 20 80 vom 5. Mai 2020, E. 2.2). Gemäss § 5 Abs. 1 lit. a EG
Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht ZPO ist das Präsidium der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts für die Beurteilung von Berufungen gegen Entscheide der Präsidien der Zivilkreisgerichte, die – wie vorliegend - im summarischen Verfahren ergangen sind, sachlich zuständig. 2.1 Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel nur berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsverfahren dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und allenfalls Korrektur des angefochtenen Entscheids der Vorinstanz. Das Novenrecht darf nicht dazu führen, allfällige Versäumnisse bei der Vorinstanz nachzuholen. Für die Unterscheidung von echten und unechten Noven im Berufungsverfahren wird darauf abgestellt, in welchem Zeitpunkt das Novum entstanden ist. Entscheidend ist, ob die Tatsachen und Beweismittel bereits zur Zeit des erstinstanzlichen Urteils existiert haben und ob sie nach ihrer Entdeckung ohne Verzug vorgebracht wurden (SEILER, in: Die Berufung nach ZPO, 2013, N 1260; STAUBER, in: ZPO-Rechtsmittel, 2013, Art. 317 N 11 f.). 2.2 Vorliegend sind die Unterhaltsbeiträge für die gemeinsamen Kinder der Ehegatten strittig. Für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten erforscht das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen und es entscheidet ohne Bindung an die Parteianträge, es gilt mithin der Untersuchungs- und Offizialgrundsatz (siehe Art. 296 ZPO). Das Bundesgericht hat entschieden, dass eine strikte Anwendung von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht gerechtfertigt ist, wenn die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime zur Anwendung gelangt. Es gehört auch zur Aufgabe eines Berufungsrichters, nach Art. 296 Abs. 1 ZPO den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen und alle zur Feststellung von rechtserheblichen Tatsachen erforderlichen Beweismittel anzuordnen, um einen dem Kindeswohl entsprechenden Entscheid zu erlassen. Erforscht das Gericht den Sachverhalt wie vorliegend von Amtes wegen, können die Parteien im Berufungsverfahren Noven auch dann vorbringen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1; KGE BL 400 18 204 vom 2. April 2019 E. 1.3; KGE BL 400 19 176 vom 12. November 2019 E. 3.5). 2.3 Anlässlich der kantonsgerichtlichen Hauptverhandlung führte der Ehemann aus, mittlerweile eine eigene Dreizimmerwohnung zum Preis von monatlich CHF 895.00 gemietet zu haben. Die Anstellung bei Coop Pronto habe er gekündigt, da er teilweise auch am Wochenende hätte arbeiten müssen. Seit August 2021 absolviere er eine Weiterbildung als «Approvisionneur», eine Art Einkäufer, die 12 Monate daure. Auch die Ehefrau brachte vor, seit Juli 2021 in eine andere Wohnung mit Garten für die Kinder gezogen zu sein. Der Mietzins betrage monatlich CHF 1'960.00. Da sie nunmehr 70% arbeite und ebenfalls eine Weiterbildung absolviere, beliefen sich die Kosten für die Kinderbetreuung auf monatlich insgesamt CHF 700.00. Die veränderten Wohnsituationen, Einkommen und Kinderbetreuungskosten stellen echte Noven dar, die es im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen gilt. Gleichzeitig ist festzustellen, dass die von der Ehefrau beantragte Eintretensfrage aufgrund der geführten Vergleichsgespräche zurückgestellt wurde. 3.1 Massnahmen, die das Eheschutzgericht angeordnet hat, dauern im Ehescheidungsverfahren weiter, können jedoch vom Scheidungsgericht im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen aufgehoben oder abgeändert werden, wobei die Bestimmungen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft, mithin Art. 179 Abs. 1 ZGB, sinngemäss anwendbar sind (Art. 276 Abs. 1 und 2 ZPO). Solche Massnahmen können für die Dauer des Scheidungsverfahrens vorsorglich abgeändert werden, wenn nach Eintritt der Rechtskraft des Massnahmenentscheids eine wesentliche und dauerhafte Änderung eingetreten ist oder die tatsächlichen Umstände, die dem Massnahmeentscheid zugrunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erwiesen haben. Eine Änderung ist ferner angebracht, wenn sich der Entscheid nachträglich im Ergebnis als nicht gerechtfertigt
Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht herausstellt, weil dem Massnahmegericht die Tatsachen nicht zuverlässig bekannt waren. Andernfalls steht die formelle Rechtskraft des Eheschutz- bzw. des Präliminarentscheids einer Abänderung entgegen. Eine Abänderung ist ferner ausgeschlossen, wenn die Sachlage durch eigenmächtiges, widerrechtliches, mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten herbeigeführt worden ist (BGer 5A_622/2014 vom 17. Februar 2015 E. 2.3; 5A_522/2011 vom 18. Januar 2012 E. 4.1; 5P.473/2006 vom 19. Dezember 2006 E. 3). 3.2 Im vorliegenden Fall ist die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens beim Ehemann umstritten, dessen Anrechnung eine wesentliche und dauernde Veränderung der Tatsachen darstellen würde. Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der betreffende Ehegatte bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr verdienen könnte, als er tatsächlich verdient. Die unterhaltspflichtige Person hat die vorhandene Arbeitskapazität umfassend auszuschöpfen. Dies ist im Unterhaltsrecht ein allgemeiner Grundsatz. Er gilt aber in besonderer Weise für den Kindesunterhalt und zwar sowohl für den Betreuungsunterhalt (BGE 144 III 481, E. 4.7.7) als auch für den Barunterhalt. Es besteht diesbezüglich eine besondere Anstrengungspflicht, welche namentlich auch die Freiheit der persönlichen Lebensgestaltung und der Realisierung beruflicher Wunschvorstellungen einschränken kann (BGer 5A_311/2019 vom 11. November 2020, E. 7.4). Die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens hat keinen pönalen Charakter. Wo die reale Möglichkeit einer zumutbaren Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche ausser Betracht bleiben. Mit Bezug auf das hypothetische Einkommen ist Rechtsfrage, welche Tätigkeit aufzunehmen als zumutbar erscheint. Tatfrage bildet hingegen, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv erzielbar ist (BGer 5A_711/2017 vom 26. März 2018 E. 3.2). Geht die Einkommensverminderung auf eine freiwillige und einseitige Entscheidung des Unterhaltspflichtigen zurück, obschon er wusste oder wissen musste, dass ihn eine Unterhaltsverpflichtung trifft, so ist eine solche Verschlechterung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der Regel unbeachtlich; der Unterhaltsschuldner soll die Folgen seines einseitig getroffenen Entscheides selber tragen und nicht auf den Unterhaltsgläubiger abwälzen. Die Konsequenz aus diesem Grundsatz besteht insbesondere darin, von der bisherigen höheren Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten auszugehen und ihm dementsprechend rückwirkend ab dem Tag der Einkommensverminderung oder des Einkommensverzichts ein hypothetisches Einkommen anzurechnen (BGer 5A_372/2016 vom 18. November 2016 E. 3.1). Davon ist allerdings ausnahmsweise abzusehen, wenn die vom Unterhaltsverpflichteten gutgläubig getroffenen Dispositionen nicht mehr rückgängig gemacht werden können; in diesem Fall hat die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens zu unterbleiben (BGE 128 III 4 E. 4). Vermindert der Unterhaltspflichtige sein Einkommen jedoch in Schädigungsabsicht, so ist auch dann ein hypothetisches Einkommen anrechenbar, wenn die Einkommensverminderung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (BGE 143 III 233 E. 3.4; KGE BL 400 17 340 vom 6. März 2018 E. 2.1; 400 18 394 vom 15. April 2019 E. 5.3). Aus welchem Grund ein Unterhaltspflichtiger auf das ihm angerechnete höhere Einkommen verzichtet, ist im Prinzip unerheblich (BGE 128 III 4 E. 4.a, BGer 5A_170/2007 E. 3.1 und 5A_290/2010 E. 3.1). Wird die Pflicht zur Aufnahme oder Ausweitung der Erwerbstätigkeit grundsätzlich bejaht und somit ein hypothetisches Einkommen angerechnet, ist dem verpflichteten Ehegatten hinreichend Zeit zu lassen, die rechtlichen Vorgaben in die Tat umzusetzen. Die Festsetzung der Umstellungsfrist steht im Ermessen des Sachgerichts, wobei gute finanzielle Verhältnisse eine längere Frist rechtfertigen können (BGE 129 III 417 E. 2.2). 3.3 Da das Arbeitslosentaggeld nicht ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf der beiden Kinder zu decken, hat der Ehemann alles zu unternehmen, um seine Arbeitskraft vollumfänglich auszuschöpfen. Auf Frage des Gerichts, weshalb er seine Anstellung bei Coop Pronto aufgegeben habe, führte der Ehemann anlässlich der Verhandlung aus, er hätte teilweise auch am Wochenende arbeiten müssen. Dadurch hätte er das Besuchsrecht nicht wahrnehmen und folglich auch seine Kinder nicht sehen können. Deshalb habe er seine Anstellung gekündigt. Die Ehefrau
Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht widersprach diesen Ausführungen und informierte das Gericht, sie habe ihrem Ehemann angeboten, die Kinder auch unter der Woche zu sich zu Besuch zu nehmen. Da sie noch nicht eingeschult gewesen seien, hätten sie jederzeit – und nicht bloss auf das Wochenende beschränkt – zum Vater zu Besuch gehen können. Für das Gericht ist somit erstellt, dass der Ehemann seine Arbeitsstelle bei Coop Pronto grundlos aufgegeben und freiwillig darauf verzichtet hat, ein für den Familienunterhalt ausreichendes Einkommen zu erzielen, obwohl er seine Arbeitskapazität umfassend ausschöpfen müsste. Es geht deshalb nicht an, wenn der Ehemann seine besser bezahlte Arbeitsstelle bei Coop Pronto freiwillig aufgibt, um viel weniger Arbeitslosentaggeld zu beziehen und gleichzeitig eine Weiterbildung als «Approvisionneur» anzustreben. Unter den gegebenen Umständen erscheint es deshalb angebracht, dem Ehemann ein hypothetisches Einkommen anzurechnen, da es ihm zumutbar und möglich ist, erneut eine Stelle bei Coop Pronto anzutreten. Gemäss eingereichter Lohnabrechnung vom 1. Juni 2021 für den Monat Mai 2021, welche es als Novum zu berücksichtigen gilt, verdiente der Ehemann bei Coop Pronto netto CHF 2'532.10, dies bei einer Stundenzahl von 116.75. Die monatliche Stundenzahl bei einer 100% Anstellung beträgt 182.28 Stunden (8.4 Stunden pro Tag à 21.7 Tage pro Monat). Die ausgewiesene Stundenzahl von 116.75 entspricht somit einem 64% Arbeitspensum. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Ehemann lediglich 64% arbeiten kann, weshalb ihm ein 100% Arbeitspensum anzurechnen ist. Hochgerechnet auf das ihm anrechenbare 100%-ige Arbeitspensum könnte der Ehemann bei Coop Pronto demnach monatlich netto CHF 3'953.00 erzielen. Diesen Verdienst gilt es, dem Ehemann als hypothetisches Einkommen anzurechnen, wobei ihm eine Übergangsfrist von drei Monaten zu gewähren ist. Bis zum Beginn des neuen Jahres sollte der Ehemann eine gleichwertige Anstellung gefunden haben, so dass ihm das hypothetische Einkommen ab Januar 2022 angerechnet wird. 4.1 Unter Einsetzung des hypothetischen Einkommens des Ehemannes von monatlich netto CHF 3'900.00 präsentiert sich die beigefügte Unterhaltsberechnung für die Zeit ab Januar 2022 folgendermassen: Der Bedarf des Ehemannes beläuft sich auf monatlich CHF 2'694.85. Da er mittlerweile alleine wohnt, ist ihm der Grundbetrag für eine alleinstehende Person von CHF 1'200.00 einzusetzen. Der monatliche Mietzins seiner neuen Dreizimmerwohnung beträgt CHF 895.00. Die Krankenkassengrundversicherung beläuft sich auf CHF 304.85. Entgegen der Ansicht der Ehefrau sind dem Ehemann auch beim betreibungsrechtlichen Existenzminimum Kosten für Mobilität zu gewähren, wobei der geltend gemachte Betrag von CHF 95.00 angemessen erscheint. Das hypothetisch anrechenbare Einkommen des Ehemannes auf Basis der Coop Pronto Abrechnung enthält keinen Quellensteuerabzug, so dass ihm für die monatliche Quellensteuerbelastung ein Betrag von CHF 200.00 einzusetzen ist (vgl. KGE BL vom 29. Juni 2020, 400 20 122 und 400 20 123, E. 4.2). In Anrechnung des hypothetischen Einkommens von monatlich netto CHF 3'900.00 erwirtschaftet der Ehemann somit einen monatlichen Überschuss von CHF 1'205.15. 4.2 Auf Seiten der Ehefrau wird der Grundbetrag für eine alleinerziehende Person mit Unterstützungspflichten von CHF 1'350.00 eingesetzt. Der monatliche Mietzins beträgt CHF 1'960.00, wobei der Ehefrau aufgrund der Aufteilung in grosse und kleine Köpfe ein Betrag von CHF 980.00 (1/2 von CHF 1'960.00) anzurechnen ist. Ihre obligatorische Krankenkassenversicherung beläuft sich auf monatlich CHF 279.15. Die Ehefrau arbeitet 70% in Zürich, weshalb ihr für auswärtige Verpflegung ein Betrag von 154.00 anzurechnen ist. Für den Arbeitsweg werden ihr CHF 335.00 gewährt, so dass ein monatlicher Grundbedarf von CHF 3’098.15 resultiert. Bei einem Einkommen von CHF 4'970.65 verbleibt der Ehefrau folglich ein monatlicher Überschuss von CHF 1'872.50. 4.3 Die Kinder sind beide vier Jahre alt, weshalb ihnen je CHF 400.00 als monatlicher Grundbetrag einzurechnen ist. Ihr Mietanteil beträgt jeweils CHF 490.00 (1/4 von CHF 1’960.00) und ihre Krankenkassengrundversicherung beläuft sich auf je CHF 95.00. Wie die Ehefrau anlässlich der
Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht Hauptverhandlung vorgetragen und belegt hat, resultieren pro Kind monatliche Drittbetreuungskosten von CHF 350.00, welche es zu berücksichtigen gilt. Der Grundbedarf pro Kind beträgt somit CHF 1'335.00. Abzüglich ihrer jeweiligen Einkommen von CHF 295.00 (CHF 200.00 Kinderzulage und CHF 95.00 Krankenkassenprämienverbilligung) resultiert ein Barbedarf pro Kind von monatlich CHF 1'040.00. Der Ehemann erzielt einen monatlichen Überschuss von CHF 1'205.15, den es je hälftig pro Kind aufzuteilen gilt, was gerundet einen monatlichen Barunterhaltsbeitrag von CHF 600.00 pro Kind ergibt. In teilweiser Gutheissung der Berufung ist der Ehemann somit zu verpflichten, den Kindern ab Januar 2022 einen Barunterhaltsbeitrag von monatlich je CHF 600.00 zuzüglich allfälliger ihm ausbezahlter Kinder- resp. Ausbildungszulagen zu bezahlen. 5. Beide Ehegatten beantragen die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Gemäss Art. 117 ff. ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie einerseits nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und andererseits ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wer diese Bedingungen erfüllt, hat ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst die Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen sowie Gerichtskosten. Massgeblich sind die finanziellen Verhältnisse zum Zeitpunkt der Gesuchstellung (EMMEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., a.a.O., Art. 117 ZPO N 4 mit Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Der beigefügten Unterhaltsberechnung ist zu entnehmen, dass den Ehegatten lediglich das Existenzminimum verbleibt, zumal die Ehefrau für die Unterdeckung im Barunterhalt der Kinder aufzukommen hat. Aus den eingereichten Unterlagen wird weiter ersichtlich, dass die Ehegatten überdies über kein liquides Vermögen verfügen, welches zur Bezahlung der vorliegenden Prozesskosten herangezogen werden könnte. Da das vorliegende Berufungsverfahren nicht aussichtslos ist und die Ehegatten nicht über die finanziellen Mittel zur Prozessfinanzierung verfügen, sind ihre Gesuche um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gutzuheissen. 6. Es bleibt über die Verteilung der Prozesskosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus den Gerichtskosten sowie der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), zu befinden. Massgebend für die Regelung der Kostenfolgen sind die Bestimmungen der Art. 104 ff. ZPO, die auch im Berufungsverfahren gelten, da das Gesetz für das Rechtsmittelverfahren keine speziellen Kostenregelungen vorsieht (vgl. SEILER, Die Berufung nach ZPO, Rz. 1560). Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Von diesem Verteilungsgrundsatz kann das Gericht unter gewissen Umständen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 ZPO). Entsprechend den vorstehenden Erwägungen dringt die Ehefrau mit ihrer Berufung teilweise durch. In Anwendung von Art. 106 Abs. 2 ZPO sowie unter Berücksichtigung, dass es sich um ein eherechtliches Verfahren handelt, werden die Gerichtskosten den Parteien je hälftig auferlegt und jede Partei hat für ihre eigenen Parteikosten aufzukommen. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 9 Abs. 1 i.V. mit § 8 Abs. 1 lit. h des Gebührentarifs (SGS 170.31) auf pauschal CHF 2’000.00 festzusetzen. Hinzu kommen die Dolmetscherkosten von CHF 350.00 für die Französischübersetzung. Da beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren zu bewilligen ist, sind die hälftigen Gerichtskostenanteile beider Parteien vorläufig vom Staat zu tragen (Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO) und die beiden unentgeltlichen Rechtsvertretungen sind vom Kanton angemessen zu entschädigen (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Der von beiden Rechtsvertretungen je geltend gemachte Aufwand ist angemessen und ihre Honorarnoten sind zu genehmigen. Folglich ist der Rechtsvertreterin der Ehefrau, Advokatin Stephanie Trüeb, ein Honorar von CHF 5'103.15 (inkl. Auslagen von CHF 198.60 und MWST von CHF 364.85) und dem Rechtsvertreter des Ehemannes, Advokat Dr. Urs Pfander, ein Honorar von CHF 3'211.55 (inkl. Auslagen von CHF 51.50 und MWST von CHF 229.60) aus der Gerichtskasse auszurichten.
Seite 9 http://www.bl.ch/kantonsgericht Jede Partei ist zur Nachzahlung der hälftigen Entscheidgebühr zuzüglich Dolmetscherkosten sowie der an ihre unentgeltliche Rechtsvertretung ausbezahlten Entschädigung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens (Art. 123 ZPO). 7. Da die Berufung teilweise gutgeheissen wird und dem Ehemann ab dem 1. Januar 2022 ein hypothetisches Einkommen anzurechnen ist, wurde das Dispositiv des vorliegenden Entscheids den Parteien bereits vorab zur Kenntnisnahme zugestellt. Die nunmehr vorgenommenen Ergänzungen zur Präzisierung in den Ziffern 1 und 2 des Dispositivs sind zur Kennzeichnung in kursiver Schrift abgefasst.
Es wird erkannt: ://: 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung und in Abänderung von Ziffer 5 der Verfügung des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost vom 21. Mai 2021 resp. von Ziffer 4 des Eheschutzurteils des Zivilkreisgerichts Basel- Landschaft Ost vom 28. August 2018 wird der Ehemann verpflichtet, für die Dauer des Getrenntlebens mit Wirkung ab 1. Januar 2022 folgende monatlichen und monatlich im Voraus zahlbaren Kinderunterhaltsbeiträge zu leisten: Barunterhalt je CHF 600.00 Betreuungsunterhalt je CHF 0.00 Je zuzüglich allfälliger Kinder- bzw. Ausbildungszulage. 2. In Abänderung von Ziffer 7 der Verfügung des Zivilkreisgerichts Basel- Landschaft Ost vom 21. Mai 2021 basieren die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 1 hievor ab 1. Januar 2022 auf einem monatlichen Nettoeinkommen - des Ehemannes von CHF 3'900.00 (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinder- bzw. Ausbildungszulagen, vor Steuern), - der Ehefrau von CHF 4’970.00 (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinderbzw. Ausbildungszulagen, vor Steuern), - der Kinder von je 295.00 (Kinderzulage von CHF 200.00, Krankenkassenprämienverbilligung von CHF 95.00). 3. Den Parteien wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung von Advokatin Stephanie Trüeb für die Ehefrau und von Advokat Dr. Urs Pfander für den Ehemann als unentgeltliche Rechtsbeistände/innen bewilligt. 4. Die Entscheidgebühr von CHF 2'000.00 für das Berufungsverfahren zuzüglich Dolmetscherkosten im Betrag von CHF 350.00 werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Zufolge bewilligter unentgeltlicher Rechtspflege gehen diese Kostenanteile zu Lasten des Staates.
Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht 5. Jede Partei hat für ihre eigenen Parteikosten aufzukommen. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege an beide Parteien werden ihren Rechtsvertretern/in die folgenden Anwaltshonorare inkl. Spesen und MWST bezahlt: - Stephanie Trüeb, Liestal CHF 5'103.15 - Dr. Urs Pfander, Basel CHF 3'211.55 6. Die Parteien bleiben zur Nachzahlung der Gerichtskosten gemäss Ziffer 4 und der Anwaltskosten gemäss Ziffer 5 hiervor verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage sind. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens (Art. 123 ZPO). Präsident
Roland Hofmann Gerichtsschreiberin
Karin Wiesner