Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht
vom 8. April 2014 (400 13 318) ____________________________________________________________________
Zivilgesetzbuch
Kindesunterhalt: Keine veränderten Verhältnisse, wenn dem Unterhaltspflichtigen ein hypothetisches Einkommen in Höhe des früheren Einkommens anzurechnen ist.
Besetzung Präsident Thomas Bauer, Richter Dieter Freiburghaus (Ref.), Richterin Barbara Jermann Richterich; Gerichtsschreiber Hansruedi Zweifel
Parteien A.____, vertreten durch Advokatin Sandra Sutter-Jeker, Hauptstr. 46, 4102 Binningen, Kläger und Berufungskläger gegen B.____, vertreten durch Advokat Bernhard Fischer, Postgasse 9, Postfach 182, 4450 Sissach, Beklagte C.____, vertreten durch Advokat Bernhard Fischer, Postgasse 9, Postfach 182, 4450 Sissach, Beklagte
Gegenstand Abänderung Kindesunterhalt Berufung gegen das Urteil der Bezirksgerichtspräsidentin Gelterkinden vom 12. September 2013 und das Rektifikat vom 6. November 2013
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A. Am 03.01.2011 genehmigte die Vormundschaftsbehörde D.____ die Unterhaltsverträge vom 07.12.2010 zwischen A.____ einerseits sowie den Töchtern B.____ und C.____ andererseits. Damit verpflichtete sich der Vater zur Bezahlung monatlicher Unterhaltsbeiträge von je CHF 720.00 bis zum vollendeten 6. Altersjahr, CHF 820.00 bis zum vollendeten 12. Altersjahr und CHF 920.00 bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung, mindestens aber bis zur Mündigkeit. Der Jahreslohn 2010 von A.____ betrug netto CHF 56‘194.00. 2010/2011 absolvierte er eine Zusatzausbildung an der TS E.____. Im Monat Juli 2012 erzielte A.____ ein Nettoeinkommen von CHF 5‘281.35, in welchem der Anteil des 13. Monatslohns noch nicht berücksichtigt war. A.____ meldete sich per 31.12.2012 von seinem Wohnort in der Schweiz nach Deutschland ab. Dort erfolgte seine Anmeldung bei der Meldebehörde am 27.12.2012. Gemäss Arbeitsvertrag vom 17.12.2012 begann er am 14.01.2013 ein Arbeitsverhältnis bei der F.____ GmbH in G.____ zu einem Bruttogehalt von monatlich EUR 3‘250.00 zzgl. Urlaubsgeld von monatlich EUR 60.00 sowie zzgl. eines im November ausbezahlten 13. Monatslohns von ca. EUR 1‘600.00. Mit Gesuch vom 02.01.2013 (Postaufgabe 04.01.2013) wandte sich A.____ an das Bezirksgerichtspräsidium Gelterkinden. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 28.02.2013 kam es zu keiner Einigung, worauf dem Kläger die Klagebewilligung folgenden Inhalts ausgestellt wurde: „Es seien die monatlichen und monatlich im Voraus zu leistenden Unterhaltsbeiträge gemäss Unterhaltsverträgen vom 07.12.2010 bezüglich B.____, geboren am xx.yy.zzzz, und C.____, geboren am xx.yy.zzzz, mit Wirkung ab 1. Januar 2013 auf CHF 480.00 pro Kind herabzusetzen, alles unter o/e Kostenfolge.“ Mit schriftlich begründeter Klage vom 15.05.2013 beantragte der Kläger, es seien in Abänderung der Unterhaltsvereinbarungen vom 07.12.2010 die monatlich und monatlich im Voraus zu leistenden Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder B.____ und C.____ mit Wirkung ab 1. Januar 2013 auf CHF 300.00 pro Kind herabzusetzen, unter o/e-Kostenfolge zulasten der Beklagten. Die Beklagten, beide vertreten durch ihre Mutter, beantragten mit Klageantwort vom 27.06.2013 die kostenfällige Abweisung der Klage. B. Mit Urteil vom 12.09.2013 erkannte die Bezirksgerichtspräsidentin, dass die Klage abgewiesen werde, soweit darauf einzutreten sei (Ziff. 1). Beiden Parteien wurde auf Gesuch hin der Kostenerlass bewilligt (Ziff. 2). Die Kosten des Schlichtungsverfahrens sowie die Gerichtsgebühr wurden dem Kläger auferlegt bzw. aufgrund des bewilligten Kostenerlasses auf die Staatskasse genommen. Weiter wurde der Kläger verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 2‘553.10 zu bezahlen. Das Honorar seiner Rechtsvertreterin von CHF 2‘826.35 wurde aufgrund des bewilligten Kostenerlasses aus der Gerichtskasse zugesprochen (Ziff. 3). Mit Rektifikat vom 06.11.2013 berichtigte die Bezirksgerichtspräsidentin Gelterkinden Ziff. 3 des Urteils vom 12.09.2013 dergestalt, dass sie die vom Kläger an die Beklagten zu leistende reduzierte Parteientschädigung auf CHF 3‘494.35 festsetzte. Sie erwog bei ihrem Urteil Folgendes: Fraglich sei, ob auf die Klage auch in dem Umfang eingetreten werden könne, in welchem der
Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht Kläger die Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge über die Anträge im Schlichtungsverfahren von CHF 480.00 hinaus auf CHF 300.00 pro Kind und Monat verlangt habe. Der Streitgegenstand sei bereits mit der Ausstellung der Klagebewilligung fixiert worden. Bei der zusätzlichen Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge handle es sich nicht um eine Klageänderung, weshalb auf die Klage nur im Umfang des in der Klagebewilligung festgehaltenen Rechtsbegehrens eingetreten werden könne. Hinsichtlich der Anpassung von Kinderunterhaltsbeiträgen seien grundsätzlich nur solche Veränderungen der Verhältnisse zu berücksichtigen, die vom Schuldner nicht freiwillig herbeigeführt worden seien. Das Recht auf freie berufliche Tätigkeit werde beschränkt durch die Pflicht des Unterhaltspflichtigen, für seine Familie aufzukommen. Gebe der Unterhaltspflichtige seine Stelle freiwillig auf, so könne ihm ein hypothetisches, höheres Einkommen statt des tatsächlich erzielten Einkommens angerechnet werden, wenn es ihm tatsächlich möglich und zumutbar sei, ein höheres Einkommen zu generieren. Der Kläger sei als 10-Jähriger mit seinen Eltern von Deutschland in die Schweiz ausgewandert und habe sich nun im Alter von 33 Jahren entschieden, die Schweiz Richtung Deutschland zu verlassen. Er habe die Stelle in der Schweiz freiwillig aufgegeben, um in Deutschland eine Stelle anzunehmen, welche zwar deutlich schlechter bezahlt sei, ihm aber weitere Perspektiven ermögliche. Diese Entscheidung könne er nicht zulasten seiner unterhaltsberechtigten Kinder in der Schweiz treffen. Auch wenn er sich niederlassen könne, wo er wolle, müsse er sämtliche Entscheidungen, die mit dem Einkommen und seinem Bedarf zusammenhingen, im Rahmen seiner Möglichkeiten treffen und sicherstellen, dass er seine bestehenden Verpflichtungen weiterhin erfüllen könne. Der Unterhalt seiner Kinder gehe vor. Somit liege keine unverschuldete Einkommensverminderung vor. In den Unterhaltsverträgen sei aufgrund seiner 2010 gemachten Zusatzausbildung von einem höheren Einkommen als dem damaligen Nettolohn von CHF 4‘800.00 ausgegangen worden, weshalb die Unterhaltsbeiträge im Verhältnis zum damaligen Lohn leicht über der Prozentregel lägen. Das relevante hypothetische Einkommen sei jedoch höher als dasjenige bei Vertragsschluss, nämlich CHF 5‘281.35 netto gemäss Lohnabrechnung vom Juli 2012. Dem Kläger wäre es durchaus möglich gewesen, dieses Lohnniveau in der Schweiz zu halten. Unter Anrechnung dieses hypothetischen Einkommens könne dem Kläger zugemutet werden, für die Unterhaltsbeiträge der Beklagten gemäss den Unterhaltsverträgen vom 07.12.2010 aufzukommen. Da unterhaltsrechtlich keine wesentliche Veränderung in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Klägers zu berücksichtigen sei, sei die Klage abzuweisen. Selbst wenn die Veränderung der Verhältnisse zu berücksichtigen und nicht von einem hypothetischen, sondern von seinem aktuellen, in Deutschland erwirtschafteten Lohn auszugehen wäre, ergäbe die Berechnung des Bedarfs des Klägers einen Überschuss, der die Leistung der vereinbarten Unterhaltsbeiträge erlaube. Sowohl der Kläger als auch die Beklagten seien bedürftig, weshalb ihnen die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen sei. Die Rechtsvertreterin des Klägers mache im Vergleich mit dem Rechtsvertreter der Beklagten einen beinahe doppelt so hohen Aufwand von über 23 Stunden geltend. Diverse Aufwendungen erschienen im Hinblick auf Umfang und Schwierigkeit der Sache nicht angemessen, weshalb ihre Honorarnote auf maximal 13 Stunden zuzüglich Auslagen und MWST zu reduzieren sei.
Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht C. Mit Eingabe vom 05.12.2013 erhob der Kläger Berufung und beantragte Folgendes: „1. Es sei Ziffer 1 des Urteils der Gerichtspräsidentin des Bezirksgerichts Gelterkinden vom 12. September 2013 aufzuheben und in Abänderung der Unterhaltsvereinbarungen vom 7. Dezember 2010 die monatlich und monatlich im Voraus zu leistenden Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder B.____, geboren am xx.yy.zzzz, und C.____, geboren am xx.yy.zzzz, mit Wirkung ab 1. Januar 2013 auf CHF 300.-- pro Kind herabzusetzen. 2. Es sei Ziffer 3 des Urteils der Gerichtspräsidentin des Bezirksgerichts Gelterkinden vom 12. September 2013 (rektifiziert mit Entscheid vom 6. November 2013) aufzuheben und das Honorar der Rechtsvertreterin im geltend gemachten Umfang von CHF 4‘802.75 gutzuheissen. 3. Unter o/e Kostenfolge zu Lasten der Berufungsbeklagten. 4. Es sei dem Kläger auch im Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit der unterzeichneten Advokatin zu gewähren.“ Sinngemäss machte er zunächst geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht auf denjenigen Teil der Klage, mit welchem er die Herabsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge unter CHF 480.00 auf CHF 300.00 pro Kind beantragt habe, nicht eingetreten. Der Richter sei in Verfahren betreffend Kinderunterhaltsbeiträge nicht an die Parteianträge gebunden. Ferner könne auch nicht behauptet werden, dass die Gegenpartei sich infolge der im Vergleich zur Klagebewilligung veränderten Rechtsbegehren nicht habe angemessen verteidigen können. Ferner machte er geltend, dass die massgebliche und dauerhafte Verschlechterung seiner Einkommenssituation eine Anpassung der Unterhaltsbeiträge zur Folge haben müsse. Wende man auf sein aktuelles Nettoeinkommen nach Steuern die Prozentregel an, sei neu ein Unterhaltsbeitrag von CHF 300.00 pro Kind geschuldet. Die Ansicht der Vorinstanz, dass er seine Einkommensverminderung durch den Wegzug nach Deutschland selbst verschuldet habe und dass deshalb von einem hypothetischen Einkommen auf Grundlage des in der Schweiz erwirtschafteten Einkommens auszugehen sei, sei unhaltbar. Die Unterhaltspflicht könne nicht so weit gehen, dass es einem deutschen Staatsangehörigen verwehrt werde, in sein Heimatland zurückzukehren, auch wenn die dortigen Einkommensverhältnisse schlechter seien. Grundrechte wie z.B. das Recht auf persönliche Freiheit oder die Wirtschaftsfreiheit gingen vor. Mit der Argumentation der Vorinstanz werde er faktisch gezwungen, in der Schweiz zu verbleiben, wenn er sich nicht massiv verschulden wolle. Für seinen Umzug nach Deutschland gebe es konkrete Gründe. U.a. habe er in Deutschland eine neue Lebenspartnerin, die er am 31.12.2013 heiraten werde. Zudem habe er mit seiner neuen Stelle in Deutschland berufliche Herausforderungen annehmen können, welche er in der Schweiz als Holzbautechniker nicht gehabt hätte. Verlange man von ihm, gegen seinen Willen in der Schweiz zu bleiben und auf das Zusammenleben mit seiner neuen Lebenspartnerin sowie auf die sich ihm bietende berufliche Herausforderung zu verzichten, sei das unzumutbar. Des Weiteren habe die Vorinstanz einen zu tiefen Grundbedarf des Klägers errechnet. Die Kürzung des Honorars der unentgeltlichen Rechtsbeiständin des Klägers um fast die Hälfte werde als ungerechtfertigt, willkürlich und geringschätzig der anwaltlichen Arbeit gegenüber empfunden. D. Mit Berufungsantwort vom 27.01.2014 beantragten die Beklagten die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Urteils, unter o/e-Kostenfolge zulasten des Berufungsklägers. Ferner sei den Berufungsbeklagten auch im Berufungsverfahren die unent-
Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht geltliche Prozessführung zu bewilligen. Der Berufungskläger sei seiner Begründungspflicht nicht genügend nachgekommen. Eine rechtsgenügliche Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Entscheid finde sich lediglich betreffend die Frage der Zurechnung eines hypothetischen Einkommens. Die Vorinstanz habe aufgezeigt, dass – auch ohne Annahme eines hypothetischen Einkommens – der Berufungskläger aufgrund seines Einkommens und Bedarfs in Deutschland zur Bezahlung des geschuldeten Unterhalts in der Lage sei. Da er nicht rechtsgenüglich darlege, warum der von der Vorinstanz ermittelte Bedarf und das zugrunde gelegte Einkommen falsch seien, sei die Berufung somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Der Berufungskläger sei bei den von seinem Vertreter im Schlichtungsverfahren bezifferten Rechtsbegehren zu behaften. Vorliegend gehe es um die Eintretensfrage und nicht um die Anwendung der Offizialmaxime. Es bestehe kein Grund, von der Auffassung der Vorinstanz in diesem Punkt abzuweichen. Für den Kläger habe keine Notwendigkeit bestanden, die Schweiz zu verlassen und damit auch seine gute Arbeitsstelle aufzugeben. Er habe ab seinem 10. Altersjahr in der Schweiz gelebt, hier die Schulen und die Ausbildung absolviert und sich freiwillig zum Verlassen der Schweiz entschieden, weshalb ihm ein hypothetisches Einkommen anzurechnen sei in der Höhe desjenigen, das er in der Schweiz erzielt habe bzw. weiterhin hätte erzielen können. Bei der Zurechnung eines hypothetischen Einkommens komme es nicht darauf an, ob der Pflichtige vorsätzlich seine Einkommenssituation verschlechtere mit dem einzigen Zweck, weniger Unterhalt bezahlen zu wollen. Es genüge, dass er aus freien Stücken und ohne wirtschaftliche Notwendigkeit seine Lebens- und Erwerbssituation so verändere, dass er den Unterhalt für seine Kinder nicht mehr bezahlen könne. Es werde vom Berufskläger nicht verlangt, in die Schweiz zurückzukehren. Folge seiner Ausreise nach Deutschland sei nur, dass ihm dasselbe Einkommen angerechnet werde, welches er in der Schweiz erzielen könnte. Damit liege kein Verstoss gegen irgendwelche Grundrechte vor. Hinsichtlich des Einkommens und des Bedarfs in Deutschland habe sich der Kläger mit dem angefochtenen Entscheid der Vorinstanz nicht fundiert auseinandergesetzt, womit seine diesbezüglichen Ausführungen für das Berufungsverfahren irrelevant seien und ohnehin bestritten würden. Das Gesuch des Berufungsklägers um unentgeltliche Rechtspflege sei abzuweisen, da er den geschuldeten Unterhalt an die Berufungsbeklagten seit längerer Zeit nicht bezahle. Somit verfüge er über einen monatlichen Überschuss, welcher ihm erlaube, die Prozesskosten selbst zu tragen. Der Kostenentscheid der Vorinstanz sei nicht zu beanstanden. E. Anlässlich der heutigen Gerichtsverhandlung reichte der Berufungskläger folgende neue Urkunden ein: ein Schreiben des Bundesamtes für Justiz in Bonn vom 06.09.2013, wonach der Berufungskläger aufgefordert wurde, ab September 2013 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von mindestens CHF 300.00 (ca. EUR 250.00) für jedes Kind an die Zentrale Behörde zur Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Verkehr mit ausländischen Staaten zu zahlen, und ein Schreiben der Bundesagentur für Arbeit, wonach für die Ehefrau des Berufungsklägers ab 01.01.2014 für die Dauer von 300 Kalendertagen ein Arbeitslosengeld von täglich EUR 17.00 zugesprochen wurde. Er führte dazu aus, seit September 2013 den Betrag von EUR 500.00 bezahlt zu haben. Seine Ehefrau habe wegen der Betreuung ihres 4-jährigen Sohns die von
Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht ihrem Arbeitgeber geforderte Erhöhung des Pensums von 50% auf 100% nicht eingehen können, weshalb sie nun arbeitslos geworden sei. Die Berufungsbeklagten bestritten die Novenqualität des Schreibens vom 06.09.2013 und die dem darin genannten Unterhaltsbetrag zugrundeliegende Berechnungsweise. Ferner bestritten sie mit Nichtwissen, ob der Berufungskläger noch Zahlungen an den Unterhalt geleistet habe. Die Berufungsbeklagten vermeldeten als neue Tatsache, dass sie per Mitte April 2014 mit ihrer Mutter nach Arlesheim umziehen werden, und reichten die Belege für den neuen Bedarf im Hinblick auf die beantragte unentgeltliche Rechtspflege ein. Erwägungen 1. Gegen einen Endentscheid in vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von mindestens CHF 10'000.00 kann gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO Berufung erhoben werden. Mit Berufung kann gemäss Art. 309 ZPO unrichtige Rechtsanwendung oder / und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden. Die Berufung ist schriftlich und begründet innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Streitwertgrenze ist im vorliegenden Fall klar erreicht. Der angefochtene Entscheid wurde dem Kläger am 08.11.2013 zugestellt. Die Rechtsmittelfrist ist durch die Berufung vom 05.12.2013 somit eingehalten. Der Kläger rügt die unrichtige Anwendung des Zivilprozessrechts und des materiellen Bundeszivilrechts, womit er zulässige Berufungsgründe geltend macht. Gemäss § 6 Abs. 1 lit. c EG ZPO ist die Dreierkammer der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts für die Beurteilung von Berufungen gegen Entscheide der Präsidien der Bezirksgerichte sachlich zuständig. Da auch die übrigen Formalien für das Rechtsmittel der Berufung eingehalten sind, ist auf diese – vorbehältlich der nachfolgenden Ausführungen – einzutreten. Zwar kann mit der Berufung gegen einen erstinstanzlichen Entscheid auch der Kostenentscheid angefochten werden (vgl. Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 110 N 2). Hingegen ist zur Anfechtung der Entschädigungshöhe des unentgeltlichen Rechtsbeistands nicht die verbeiständete Partei, sondern der Rechtsbeistand in eigenem Namen legitimiert (vgl. zum Ganzen Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht Nr. 410 13 190 vom 23. September 2013, E. 1.3.3 und dort zit. Lehre und Rechtsprechung). Da die Berufung vom 05.12.2013 aber im Namen des Berufungsklägers und nicht im Namen der unentgeltlichen Rechtsbeiständin erklärt wurde, kann auf das Rechtsbegehren Ziff. 2 der Berufung nicht eingetreten werden, soweit damit die Herabsetzung der Honorarhöhe durch die Vorinstanz beanstandet wurde. Das für jeden prozessualen Rechtsbehelf erforderliche Rechtsschutzinteresse wird als Voraussetzung eines Rechtsmittels Beschwer genannt. Auf ein Rechtsmittel ist nur einzutreten, soweit der Rechtsmittelkläger durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist (Spühler/Dolge/Gehri, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl., 12 N 36). Die formelle Beschwer ist gegeben, wenn der Partei nicht zugesprochen worden ist, was sie beantragt hatte. Zudem muss aber auch eine materielle Beschwer vorliegen, d.h. der angefochtene Entscheid muss die Partei in ihrer Rechtsstellung treffen, für sie in ihrer rechtlichen Wirkung nachteilig sein, und die Partei muss deshalb an der Abänderung interessiert sein (BGE 120 II 7 E. 2.a). Beschwert ist deshalb auch die beklagte Partei, die auf Abweisung der Klage plädiert hat, das Urteil hingegen auf Nichtein-
Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht treten lautet. Denn sie hat einen Anspruch darauf, dass der Streit bei gegebenen Prozessvoraussetzungen durch ein Sachurteil entschieden wird, damit sie nicht in einem neuen Verfahren mit der gleichen Klage belangt wird (vgl. Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 59 N 214). Anders präsentiert sich jedoch die prozessuale Lage des Klägers nach dem Vorliegen des vorinstanzlichen Urteils. Er ist zwar materiell und formell beschwert, weil seine Klage entgegen seinem Antrag nicht gutgeheissen wurde. Hingegen ist der Kläger durch das angefochtene Urteil, insoweit als auf die Klage gar nicht eingetreten wurde, nur dann in seiner Rechtsstellung beschwert, wenn die Klage gutzuheissen wäre. Auf die Rüge der Rechtsverletzung wegen Nichtzulassung der Klageänderung ist daher nur unter dem Vorbehalt einzutreten, dass die Berufung in materieller Hinsicht gutgeheissen werden könnte. 2. Gemäss Art. 286 Abs. 2 ZGB ist der Kinderunterhalt bei erheblicher Veränderung der Verhältnisse auf Antrag eines Elternteils oder des Kindes neu festzusetzen oder aufzuheben. Erheblich ist eine Veränderung der Verhältnisse, wenn sie die nach Art. 285 ZGB massgebenden Parameter der Beitragsbemessung betrifft und im Hinblick auf die Berechnung des Unterhaltsbeitrags bezüglich Dauer und Ausmass von Gewicht ist. Zu vergleichen sind die Verhältnisse, wie sie der gegenwärtig gültigen Festlegung der Unterhaltsbeiträge zugrunde gelegt worden sind, und die Verhältnisse, wie sie heute bestehen (vgl. FamKomm Scheidung/Wullschleger, Art. 286 N 5 f.). Geht die Einkommensverminderung auf eine freiwillige und einseitige Entscheidung des Unterhaltspflichtigen zurück, so ist eine solche Verschlechterung in der Regel unbeachtlich; der Unterhaltsschulder soll die Folgen seines einseitig getroffenen Entscheides selber tragen und nicht auf den Unterhaltsgläubiger abwälzen. Die Konsequenz aus diesem Grundsatz besteht insbesondere darin, von der bisherigen höheren Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten auszugehen und ihm dementsprechend ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Davon ist allerdings ausnahmsweise abzusehen, wenn die vom Unterhaltsverpflichteten getroffenen Dispositionen nicht mehr rückgängig gemacht werden können; in diesem Fall hat die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens zu unterbleiben (BGer 5C.163/2001 E. 2.c mit weiteren Hinweisen). Die Anrechnung eines hypothetischen, höheren Einkommens hat keinen pönalen Charakter. Es geht vielmehr darum, dass der Unterhaltspflichtige das Einkommen zu erzielen hat, das ihm zur Erfüllung seiner Pflichten tatsächlich möglich und zumutbar ist. Aus welchem Grund ein Unterhaltspflichtiger auf das ihm angerechnete höhere Einkommen verzichtet, ist im Prinzip unerheblich (BGE 128 III 5 E. 4.a, BGer 5A_170/2007 E. 3.1 und 5A_290/2010 E. 3.1). Ferner ist zu beachten, dass im Verhältnis zum unmündigen Kind besonders hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen sind, besonders bei engen wirtschaftlichen Verhältnissen. Das heisst, dass sich die Eltern in beruflicher und unter Umständen auch in örtlicher Hinsicht entsprechend ausrichten müssen, um ihre Arbeitskapazität maximal auszuschöpfen; insbesondere kann der (an sich zulässige) Wegzug ins Ausland unbeachtlich bleiben, wenn eine weitere Arbeitstätigkeit in der Schweiz als zumutbar zu erachten ist. Dem unterhaltspflichtigen Elternteil steht es insofern nicht frei, nach Belieben ganz oder teilweise auf ein bei zumutbarer Anstrengung erzielbares Einkommen zu verzichten, um persönliche Wünsche und Pläne zu verwirklichen. Dass diese der Unterhaltspflicht hintanzustehen haben, ergibt sich aus dem Wesen des sog. hypothetischen Einkommens zwangsläufig. Dessen Anrechnung bedeutet in der Regel auch keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte (BGer 5A_513/2012 E. 4 mit
Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht weiteren Hinweisen). Die Pflicht, für unmündige Kinder in angemessener Weise aufzukommen, geht jedenfalls dann, wenn den Kindern keine anderen ausreichenden Mittel zur Verfügung stehen, der beruflichen Betätigungsfreiheit des Unterhaltsschuldners vor. Viele Unterhaltsverpflichtete müssen deshalb, um sich und ihren Angehörigen den Lebensunterhalt zu verdienen, einer Betätigung nachgehen, die ihnen nicht oder nicht durchwegs behagt und die es ihnen verunmöglicht oder erschwert, sich gemäss ihren Neigungen zu betätigen (BGE 114 IV 125 E. 3.b.aa). 3. Auszugehen ist von denjenigen Einkommensverhältnissen, welche den Unterhaltsverträgen vom 07.12.2010 zugrunde gelegt wurden. Die Vereinbarungen selbst enthalten kein Basiseinkommen. Im Jahre 2010 erzielte der Berufungskläger ein Nettoeinkommen von CHF 56‘194.00 bzw. von CHF 4‘682.85 pro Monat (vgl. Lohnausweis 2010, Beilage zur Eingabe des Klägers an das Bezirksgericht Gelterkinden vom 13.08.2013). Beide Parteien gingen übereinstimmend davon aus, dass bereits beim Abschluss der Unterhaltsverträge die aufgrund einer beruflichen Weiterbildung angekündigte Lohnerhöhung berücksichtigt worden sei. Folglich ist auf das Einkommen nach Abschluss dieser Ausbildung abzustellen. Dieses betrug im Juli 2012 CHF 5‘281.35 netto (vgl. Beilage 5 zur Klage vom 15.05.2013). Einzubeziehen ist auch das 13. Gehalt, weshalb sich für die ursprüngliche Unterhaltsregelung ein massgebliches Nettoeinkommen von CHF 5‘721.45 pro Monat vor Steuern ergibt. Dass der Berufungskläger seit seinem Wegzug per 31.12.2012 aus der Schweiz nach Deutschland in tatsächlicher Hinsicht ein wesentlich tieferes Einkommen erzielt, ist unbestritten. Streitig ist hingegen, ob es dem Berufungskläger zumutbar gewesen wäre, in der Schweiz zu bleiben, und ob es ihm tatsächlich möglich gewesen wäre, das Lohnniveau des Jahres 2012 in der Schweiz zu halten. Die Vorinstanz hat diese beiden Fragen bejaht und die Zumutbarkeit für den Kläger, weiterhin in der Schweiz arbeitstätig zu sein, einlässlich begründet. Die vom Berufungskläger angegebenen Gründe für den Umzug nach Deutschland wie deutsche Staatsangehörigkeit, neue Lebenspartnerin resp. Ehefrau in Deutschland und neue berufliche Herausforderungen sind subjektiver Natur und vermögen nicht darzulegen, dass eine Rückkehr in die Schweiz nicht zumutbar wäre. Sie entspringen allein den persönlichen Wünschen des Berufungsklägers und führen zu einer markanten Verminderung seines bisherigen Einkommens. Die Verwirklichung dieser persönlichen Wünsche geht aufgrund der zuvor zitierten Rechtsprechung der Unterhaltsverpflichtung unmündigen Kindern gegenüber keinesfalls vor. Der Berufungskläger kann im Rahmen der geltenden Personenfreizügigkeit zwischen der Schweiz und den Mitgliedsländern der Europäischen Gemeinschaft zwecks Berufsausübung jederzeit wieder in die Schweiz einreisen. Mit ihm können im Rahmen des Familiennachzugs auch seine Ehegattin und deren Nachkommen in die Schweiz einreisen. Ob der Berufungskläger und seine Ehefrau das möchten oder nicht, ist für die vorliegend zu beurteilende Rechtsfrage der Zumutbarkeit ohne Belang. Seine Ehefrau ist deutsche Staatsangehörige und damit der verbreitetsten Amtssprache der Schweiz mächtig. Enge Bezugspunkte zur Schweiz sind dem Berufungskläger weiterhin verblieben, wohnen doch hier neben seinen Kindern auch seine Eltern. Abgesehen von persönlichen Wünschen und der Berufung auf seine Grundrechte, welche im Verhältnis zur Unterhaltspflicht gegenüber unmündigen Kindern nachgehen, hat der Berufungskläger keinerlei objektiven Sachzwänge aufgezeigt, die eine faktische Verpflichtung zu einer Rückkehr in die Schweiz als unzumutbar erscheinen liessen. Die freiwillige Entscheidung
Seite 9 http://www.bl.ch/kantonsgericht des Berufungsklägers zum Wegzug nach Deutschland kann somit nicht zulasten seiner unmündigen Kinder gehen. Mit der Begründung der Vorinstanz, dass es dem Kläger durchaus möglich gewesen wäre, das Lohniveau in der Schweiz zu halten, hat sich der Berufungskläger im Übrigen nicht auseinander gesetzt und insbesondere auch nicht bestritten, bei einer allfälligen Rückkehr in die Schweiz wieder einen Verdienst wie 2012 erzielen zu können. Die entsprechende Feststellung der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. So hat der heute 34-jährige Berufungskläger seit seinem 10. Altersjahr mit seinen Eltern in der Schweiz gelebt und hier die schulische und berufliche Ausbildung inkl. Weiterbildung absolviert. Hinzu kommen die mehrjährige Berufserfahrung des Berufungsklägers in der Schweiz und die günstige hiesige Arbeitsmarktlage für qualifizierte Fachkräfte. Da somit sämtliche massgeblichen Beurteilungsfaktoren für den Kläger günstig ausfallen, ist die tatsächliche Möglichkeit, in einem Anstellungsverhältnis in der Schweiz wieder einen Lohn wie im Jahr 2012 zu erzielen, für den Berufungskläger zu bejahen. Mithin hat die Vorinstanz dem Berufungskläger zu Recht ein hypothetisches Einkommen in der Höhe der bis im Jahre 2012 in der Schweiz erzielten Einkünfte angerechnet. Daraus folgt, dass keine zu berücksichtigende Veränderung in den Einkommensverhältnissen des Berufungsklägers eingetreten ist. Die Vorinstanz hat demzufolge die Klage zu Recht abgewiesen. 4. Ob bei einer Verneinung der Anrechenbarkeit eines hypothetischen Einkommens eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse vorläge, kann offen bleiben, weshalb sich Erörterungen zu den Ausführungen des Berufungsklägers hinsichtlich des tatsächlichen Einkommens und des Grundbedarfs erübrigen. 5. Da die Klage zu Recht abzuweisen ist, besteht kein Rechtsschutzinteresse des Berufungsklägers mehr am Entscheid der Frage, ob die Vorinstanz die Zulässigkeit einer Klageänderung richtig entschieden hat. Folglich ist auf diese Rüge nicht weiter einzugehen. 6. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens sind die Prozesskosten in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO dem Berufungskläger aufzuerlegen. Für das Berufungsverfahren ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 9 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 lit. f GebT auf CHF 2'000.00 festzusetzen. Bei der Prüfung der Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtspflege ist nur das tatsächlich erzielte Einkommen zu berücksichtigen. Ferner ist aufgrund des Schreibens des deutschen Bundesamts für Justiz vom 06.09.2013 und der darin vorbehaltenen Einleitung gerichtlicher Schritte gegen den Berufungskläger in Deutschland davon auszugehen, dass der Berufungskläger ab September 2013 monatlich EUR 500.00 an den Kinderunterhalt bezahlt hat. Aus dem aktuellen Einkommen verbleibt dem Berufungskläger nach Abzug von Sozialbeiträgen und Steuern, der vorgenannten Unterhaltszahlung und der Deckung seines Grundbedarfs keine verfügbare Quote, die ihm eine Prozessführung auf eigene Kosten erlauben würde. Vermögen ist auch nicht vorhanden. Das Rechtsmittel des Berufungsklägers kann – abgesehen von der Anfechtung der Entschädigungshöhe der unentgeltlichen Rechtsbeiständin – noch knapp als „nicht aussichtslos“ qualifiziert werden. Folglich ist ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, was zur einstweiligen Übernahme der Gerichtskosten durch den Staat führt. Den Berufungsbeklagten ist zufolge ihrer Mittellosigkeit wie auch der Mittellosigkeit ihrer Mutter die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Entsprechend dem Antrag
Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht der Berufungsbeklagten ist ihnen gestützt auf Art. 122 Abs. 1 lit. d ZPO eine vom Berufungskläger zu entrichtende Parteientschädigung zuzusprechen. Die von ihrem Rechtsbeistand unterbreitete Honorarnote erweist sich als tarifkonform, weshalb die vom Berufungskläger zu entrichtende Parteientschädigung in der beantragten Höhe von CHF 4‘076.45 inkl. Auslagen und inkl. MWST von CHF 301.95 festzusetzen ist. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege an den Berufungskläger ist der gerichtlich bestellten Rechtsbeiständin eine Parteientschädigung aus der Gerichtskasse zu entrichten. Gemäss § 2 und 3 der Tarifordnung für die Anwältinnen und Anwälte (SGS 178.112, TO) berechnet sich das Honorar für unentgeltliche Verbeiständungen nach dem Zeitaufwand, wobei der Stundenansatz CHF 180.00 resp. ab 01.01.2014 CHF 200.00 beträgt. Gemäss § 18 Abs. 2 TO ist auf der Honorarrechnung der Zeitaufwand genau anzugeben. Dies ermöglicht es dem Gericht zu überprüfen, ob dem Gebot der wirtschaftlichen Behandlung von öffentlich-rechtlichen Mandaten der unentgeltlichen Rechtspflege Genüge getan worden ist. Im vorliegenden Berufungsverfahren fällt auf, dass die Rechtsbeiständin des Berufungsklägers in der Berufungsbegründung mehrere Seiten beinahe unverändert aus der erstinstanzlichen Klagebegründung übernommen hat. Es kann zudem nicht angehen, für die Erstellung der 15-seitigen Berufungsbegründung mit einer grossen Schriftgrösse und einem grossen Zeilenabstand einen Zeitaufwand von 14 Stunden geltend zu machen. Das Kantonsgericht erachtet für den entsprechenden Zeitaufwand vom 22.11.-05.12.2013 maximal 9 Stunden als angemessen. Auch für die Vorbereitung der Hauptverhandlung, an welcher im Plädoyer bloss die Rechtsschrift in geraffter Form wiederholt wurde, wurde nach Ansicht des Kantonsgerichts mit 6 Stunden ein übermässiger Zeitaufwand betrieben. Das Kantonsgericht hält für die entsprechenden Bemühungen vom 02.04.-07.04.2014 einen Zeitaufwand von maximal 2 Stunden für angemessen. Dies führt zu einer Kürzung des Zeitaufwandes 2013 um 5 Stunden auf 10 1/6 Stunden und des Zeitaufwandes 2014 um 4 Stunden auf 6 Stunden. Bei den geltend gemachten 232 Kopien für den Zeitraum vom 22.11.-05.12.2013 handelt es sich um Massenkopien, bei welchen der Auslagenersatz gemäss § 15 Abs. 2 TO CHF 0.50 pro Seite beträgt. Daraus ergibt sich eine Kürzung der gesamten Auslagen um CHF 116.00 auf CHF 229.30. Demzufolge ist die Entschädigung an die Rechtsbeiständin des Berufungsklägers auf CHF 3‘520.05 inkl. Auslagen und inkl. MWST von CHF 260.75 festzusetzen.
Demnach wird erkannt: ://: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Den Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege mit ihren derzeitigen Rechtsbeiständen für das Berufungsverfahren bewilligt.
Seite 11 http://www.bl.ch/kantonsgericht 3. Die Gerichtsgebühr von pauschal CHF 2'000.00 wird dem Berufungskläger auferlegt. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege an den Berufungskläger geht diese Gebühr zulasten des Staates. Der Berufungskläger hat den Berufungsbeklagten als Solidargläubigern eine Parteientschädigung von CHF 4‘076.45 inkl. Auslagen und inkl. MWST von CHF 301.95 zu bezahlen. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege an den Berufungskläger wird an seine Rechtsbeiständin aus der Gerichtskasse ein Anwaltshonorar von CHF 3‘520.05 inkl. Auslagen und inkl. MWST von CHF 260.75 ausgerichtet. Die Parteien werden auf Art. 123 ZPO hingewiesen, welcher lautet: „Eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.“
Präsident
Thomas Bauer Gerichtsschreiber
Hansruedi Zweifel