200.2023.222.AVS N° réf.: ANP/EGC Tribunal administratif du canton de Berne Cour des affaires de langue française Jugement du 27 décembre 2023 Droit des assurances sociales G. Niederer, président A.-F. Boillat et G. Zürcher, juges P. Annen-Etique, greffière A.________ représentée par Me B.________ recourante contre C.________ représentée par Me D.________ intimée relatif à une décision sur opposition de cette dernière du 24 février 2023
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 décembre 2023, 200.2023.222.AVS, page 2 En fait: A. La société A.________ (actuellement en liquidation), avec siège originel à E.________, a été fondée le 10 septembre 1996 (date des premiers statuts) avec pour but d’exercer toute activité dans le domaine de l’assistance aux petites et moyennes entreprises au niveau national et international. Avec effet au 1er janvier 2006, cette société s’est affiliée en tant qu’employeur à la Caisse de compensation C.________, à F.________. Entre 2016 et 2021, elle a exploité à titre de salon érotique le G.________, à E.________, dont la gestion a été confiée dès fin août/début septembre 2017 à H.________, alors inscrit comme unique associé-gérant au registre du commerce (RC). Dès le 5 février 2022, A.________ a changé de siège (à I.________), s’est dotée de nouveaux statuts et a complété son but commercial. B. Lors d’un contrôle d’employeur réalisé le 14 juin 2021 auprès d’A.________ pour la période de janvier 2016 à décembre 2019, l’organe de révision mandaté par la caisse C.________ a constaté que des salaires AVS bruts d’un montant de Fr. 1'324.971.45 versés à des hôtesses J.________ du G.________ n’avaient pas été décomptés pour 2018 et 2019. Par décision du 20 décembre 2021, la même caisse a conséquemment exigé d’A.________ le paiement d’une somme de Fr. 275'223.75 correspondant aux cotisations paritaires impayées sur ces salaires (Fr. 128'160.25 pour 2018 et Fr. 147'063.50 s’agissant de 2019). Une opposition du 2 février 2022 de cette société, complétée le 15 septembre 2022 par un avocat, a été formellement rejetée le 24 février 2023 par la caisse C.________, qui a confirmé sa décision initiale.
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 décembre 2023, 200.2023.222.AVS, page 3 C. Par écrit du 29 mars 2023, A.________, par son mandataire, a contesté la décision sur opposition du 24 février 2023 de la caisse C.________ auprès du Tribunal administratif du canton de Berne (TA). Elle conclut principalement à la réformation de ce prononcé en ce sens que soient admise son opposition du 2 février 2022 et déclarée nulle, subsidiairement annulée, la décision du 20 décembre 2021, au constat qu’elle n’est pas débitrice de cotisations sociales pour 2018 et 2019, de même que, subsidiairement, à l’annulation de la décision sur opposition et au renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision. Dans sa réponse du 9 juin 2023, celle-ci, assistée d’un avocat, conclut au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. Les parties ont confirmé leurs conclusions par réplique du 6 juillet 2023 et duplique du 21 août 2023. Elles se sont encore prononcées les 31 août et 6 septembre 2023, moyennant en outre production par la recourante d’une note d’honoraires actualisée. En droit: 1. 1.1 La décision sur opposition rendue le 24 février 2023 par l’intimée représente l'objet de la contestation. Elle ressortit au droit des assurances sociales et rejette l'opposition de la recourante en confirmant la décision du 20 décembre 2021 fixant à un montant total de Fr. 275'223.75 les cotisations dues pour 2018 et 2019. L'objet du litige porte en substance sur l'annulation de cette décision sur opposition. Est particulièrement critiqué le fait que l'intimée ait reconnu, pour les périodes concernées, un statut de salariées aux hôtesses du salon érotique jadis exploité par la recourante. 1.2 En tant que la recourante conclut à ce que soient admise son opposition du 2 février 2022 ainsi que déclarée nulle, subsidiairement annulée, la décision du 20 décembre 2021, elle méconnaît l'effet dévolutif
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 décembre 2023, 200.2023.222.AVS, page 4 de ladite opposition, qui implique que la décision sur opposition rendue le 24 février 2023 a remplacé la décision initiale de l'intimée. Partant, seul ce nouveau prononcé (sur opposition) est sujet à recours (ATF 132 V 368 c. 6.1; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2020, art. 52 n. 74 et n. 79, art. 56 n. 16). Dans cette mesure, le recours est dès lors irrecevable. Au vu des motifs de celui-ci, la conclusion principale en constat doit par ailleurs être comprise comme une conclusion formatrice tendant au non-paiement par la recourante de cotisations sociales pour 2018 et 2019. Elle ne pose ainsi aucun problème de recevabilité, que ce soit quant à l'intérêt digne d'être protégé qui devrait justifier une véritable conclusion en constat (art. 49 al. 2 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA, RS 830.1]) ou sous l’angle du principe de la subsidiarité des décisions de cette nature (ATF 122 V 28 c. 2b). 1.3 Au surplus, interjeté en temps utile et dans les formes prescrites, auprès de l'autorité de recours compétente, par une partie disposant de la qualité pour recourir et dûment représentée, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA, art. 1 al. 1 et art. 84 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS, RS 831.10], ainsi que les art. 15 et 74 ss de la loi cantonale du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives [LPJA, RSB 155.21]). 1.4 Est contestée une créance d'un montant de Fr. 275'223.75. La valeur litigieuse dépassant les Fr. 20'000.-, le jugement de la cause incombe à la Cour des affaires de langue française du TA dans sa composition ordinaire de trois juges (art. 54 al. 1 let. c et art. 56 al. 1 de la loi cantonale du 11 juin 2009 sur l'organisation des autorités judiciaires et du Ministère public [LOJM, RSB 161.1]). 1.5 Le Tribunal examine librement la décision sur opposition contestée et n'est pas lié par les conclusions des parties (art. 61 let. c et d LPGA; art. 80 let. c ch. 1 et art. 84 al. 3 LPJA).
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 décembre 2023, 200.2023.222.AVS, page 5 2. 2.1 L'accord sur la libre circulation des personnes (ALCP, RS 0.142.112.681) conclu le 21 juin 1999 et entré en vigueur le 1er juin 2002 pour la Suisse détermine, dans le cadre de son champ d'application matériel, le droit de séjour et d'accès à une activité lucrative des ressortissants de l'Union européenne (UE). Il s’applique dès lors aux hôtesses J.________ pour leur activité lucrative déployée auprès de la recourante en 2018 et 2019. Sous réserve de l'égalité de traitement des nationaux, la prostitution relève du champ de protection des libertés fondamentales en tant qu'activité lucrative exercée de manière indépendante ou salariée. Dans ce contexte, la Cour de justice de l’UE [CJCE] laisse les États membres examiner la question de savoir si la prostitution est exercée par la personne concernée de manière indépendante (ou dépendante), sur la base des exigences de preuve selon lesquelles l'exercice a lieu sans qu'il n’y ait de lien de subordination "en ce qui concerne le choix de cette activité, les conditions de travail et la rémunération (ainsi que) sous sa propre responsabilité et contre une rémunération qui est versée intégralement et directement à la personne concernée". Ce n'est que si ces conditions sont remplies que la prostitution peut être considérée comme une activité exercée à titre indépendant (ATF 140 II 460 c. 4.1.2 et les références; voir aussi ATF 139 V 297 c. 2.3.1, 138 V 533 c. 5.2) 2.2 Le droit suisse se fonde également sur des critères similaires pour déterminer le type d'activité (indépendante ou salariée) exercée. 2.2.1 Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l’obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS; art. 6 ss du règlement fédéral du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants [RAVS, 831.101]). D’après l’art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d’une activité indépendante, il
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 décembre 2023, 200.2023.222.AVS, page 6 comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS). 2.2.2 Selon la jurisprudence, le point de savoir si l’on est en présence, dans un cas donné, d’une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d’après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d’AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d’une manière générale, celui qui dépend d’un employeur quant à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise, et ne supporte pas le risque économique encouru par l’entrepreneur. Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci et son obligation d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée. Un autre élément est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur. En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante. Les principes exposés ci-dessus ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu’il faut décider dans chaque cas particulier si l’on est en présence d’une activité dépendante ou d’une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d’activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATF 146 V 139 c. 3.1; SVR 2021 UV n° 14 c. 3.2). 2.2.3 Les indices caractéristiques d’une activité indépendante résident dans la mise en œuvre d’investissements d’une certaine importance, l’usage de ses propres locaux de travail et l’engagement de son personnel. Le risque particulier de l’entrepreneur découle du fait que, quel que soit le
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 décembre 2023, 200.2023.222.AVS, page 7 résultat de son activité, il doit supporter les coûts de son entreprise, en particulier les frais généraux, pertes, risques d’encaissement et de ducroire (ATF 122 V 169 c. 3c; SVR 2009 AHV n° 9 c. 4.3; VSI 2003 p. 371 c. 3.3). Dans le cas d'activités typiques de service qui n'exigent souvent pas d'investissements particuliers ni de versement de salaires à des employés, il convient d’accorder moins d’importance au critère du risque économique de l’entrepreneur qu'à celui de la dépendance vis-à-vis du mandant ou de l'employeur du point de vue économique et dans l'organisation du travail. C'est pourquoi la question de savoir s'il existe une intégration dans l'entreprise de l’employeur sous l'angle de l'organisation du travail s'avère décisive (ATF 146 V 139 c. 5.1 et 6.2; SVR 2020 AHV n° 19 c. 2.3). 2.2.4 On part de l'idée qu'il y a activité dépendante lorsque des caractéristiques typiques du contrat de travail existent, c'est-à-dire quand l'assuré fournit un travail dans un délai donné, est économiquement dépendant de l'employeur et, pendant la durée du travail, est intégré dans l'entreprise de celui-ci, et ne peut ainsi pratiquement exercer aucune autre activité lucrative. Les indices en ce sens sont l'existence d'un plan de travail déterminé, la nécessité de faire rapport sur l'état des travaux, ainsi que la dépendance de l'infrastructure sur le lieu de travail. Le risque économique de l'assuré réside entièrement, dans ce cas, dans la dépendance (exclusive) du résultat du travail personnel ou, en cas d'activité régulière, dans le fait qu'en cas de cessation de ce rapport de travail, il se retrouve dans une situation semblable à celle d'un salarié qui perd son emploi (ATF 122 V 169 c. 3c). 3. 3.1 Pour qualifier de salariée l’activité exercée en 2018 et 2019 par les hôtesses du bar jadis exploité par la recourante, l’intimée a essentiellement retenu que celles-ci n’avaient pas procédé à des investissements importants ni encouru de pertes faute de frais fixes mis à leur charge et qu’elles n’avaient participé aux frais généraux (à hauteur de 40% de leurs recettes) qu’en cas d’activité. Elle a en outre avancé que les hôtesses n’étaient pas autorisées à négocier les tarifs applicables à leurs prestations
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 décembre 2023, 200.2023.222.AVS, page 8 ni à encaisser les rémunérations de celles-ci, qu’elles utilisaient les locaux mis à disposition par la recourante et qu’une collaboratrice de cette dernière les assistait dans certaines démarches administratives. Selon l’intimée, les travailleuses concernées étaient donc intégrées dans l’organisation de la recourante. A cela s’ajoutait le fait que le gérant du bar ne choisissait les hôtesses qu’en vue d’exercer une activité de prostitution à cet endroit, l’établissement étant surtout connu pour son offre en la matière, plutôt que pour le débit de boissons. L’intimée a relevé encore que les formulaires A1 permettant de rattacher les hôtesses au système de sécurité sociale J.________ ne lui avaient pas été remis, si bien que cellesci ne pouvaient être réputées indépendantes. Enfin, elle a signalé qu’elle n’avait pas seulement pris en compte l’absence des formulaires A1 et la participation aux frais généraux, mais l’ensemble des éléments au dossier, notamment ceux résultant de la détermination de la recourante du 15 septembre 2022. 3.2 De son côté, la recourante a invoqué une violation du droit ainsi qu’une constatation inexacte et même arbitraire des faits. Selon elle, l’activité déployée par les hôtesses (en leur nom et sous leur propre responsabilité) revêtait un caractère indépendant vu la liberté reconnue dans l’organisation de leur travail, le risque économique supporté par elles, leur participation aux frais fixes du salon et leur droit d’exercer une activité concurrente. L’intéressée a ajouté qu’elle n’avait fait que mettre ses locaux à disposition des travailleuses concernées, sans leur garantir un volume de travail ou une rétribution minimale, et que celles-ci faisaient leur propre publicité et n’étaient pas soumises à un devoir de fidélité. Elle a ensuite relevé que son établissement n’avait pas principalement prospéré grâce aux recettes générées par les hôtesses, mais en raison surtout de la vente d’alcool et de snacks qui y était pratiquée. Au surplus, elle s’est prévalue de la pratique K.________ en vigueur à l’époque des faits litigieux, qui reconnaissait un statut d’indépendantes aux ressortissantes de l’UE actives en Suisse dans l’industrie du sexe pour une durée inférieure à 90 jours. L’intéressée s’est dès lors plainte d’une inégalité de traitement. Elle a enfin estimé qu’elle n’était pas responsable de la présentation du formulaire A1, que seules les hôtesses l’étaient et que l’intimée ne pouvait déduire de l’absence de production de celui-ci qu’elles exerçaient une activité salariée.
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 décembre 2023, 200.2023.222.AVS, page 9 4. Le litige porte sur la question de savoir si les services sexuels fournis en 2018 et 2019 dans l’établissement de la recourante doivent être qualifiés d'activité indépendante ou salariée. 4.1 Le revenu de l'activité lucrative d'une personne qui se prostitue est en principe reconnu comme licite et est appréhendé juridiquement à divers égards; il est ainsi soumis à l'obligation de cotiser à l'AVS (ATF 147 IV 73 c. 7.2). En Suisse, la prostitution peut être exercée aussi bien sous forme d'activité indépendante que sous celle d'activité salariée (ATF 147 V 359 c. 4.1, 140 II 460 c. 4.2; arrêt du Tribunal fédéral [TF] 9C_94/2022 du 16 août 2022 c. 2.2). 4.2 En l’espèce, s’agissant de la mise en œuvre d’investissements d’une certaine importance qui permettraient de conclure à un risque d'entreprise spécifique et donc à une activité indépendante, il ressort du dossier les principaux éléments suivants. 4.2.1 La recourante a mis un ensemble de services à la disposition des hôtesses qui travaillaient dans son bar. Le dossier ne contient aucune trace de contrats écrits à ce sujet. Il est cependant admis entre les parties que ce package de prestations offrait aux prostituées la libre utilisation des locaux de l’établissement, chauffés et entretenus par la recourante qui en définissait par ailleurs les horaires d’ouverture. En contrepartie, les hôtesses versaient à celle-ci une participation de 40% aux frais généraux du bar, toutefois uniquement en cas d’activité de leur part. La recourante fixait de son côté les tarifs applicables et encaissait les rémunérations versées par la clientèle, à charge ensuite pour elle de reverser aux hôtesses leur part de 60%. Elle assurait de plus la sécurité de celles-ci et le maintien de l’ordre public au sein de l’établissement, tenait le registre de salon imposé par la loi et mettait à disposition des boissons et snacks (payants pour la clientèle), ainsi que certains articles, d’hygiène notamment (recours p. 14 s. ch. 55 et 61). La publicité se limitait en principe à la mise en valeur du bar (ambiance, horaires, configuration), sans indications relatives aux personnes s’y adonnant à la prostitution (dos. int. 22 p. 4). A cela s’ajoutait le fait que le gérant du bar décidait quelles hôtesses étaient
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 décembre 2023, 200.2023.222.AVS, page 10 admises à travailler dans le salon et ne les engageait qu’aux fins d’y exercer une activité de prostitution. Ces femmes demeuraient toutefois libres dans le choix et l’exécution des prestations offertes, ainsi que dans leur temps de présence (à l’intérieur des plages d’ouverture définies par l’établissement). Une employée de la recourante, de langue maternelle J.________, les assistait en outre dans les démarches administratives requises avant de quitter leur pays d’origine et assurait leur transport à leur arrivée en Suisse (recours p. 12 s. ch. 43 ss, p. 14 ch. 55; dos. int. 34 p. 3; réplique p. 4 ch. 112). 4.2.2 Les hôtesses qui proposaient leurs services contre rémunération dans l’établissement de la recourante ne s'y enracinaient généralement pas. La raison principale résidait dans leur statut temporaire en Suisse où elles séjournaient pour une durée inférieure à 90 jours, ce qui leur permettait en outre de ne pas avoir à y solliciter de titre de séjour. Le package de prestations proposé par la recourante facilitait ainsi aux hôtesses l’exercice de leur profession (voir en ce sens recours p. 12 ch. 45). Elles pouvaient entamer leur activité en Suisse sans trop d'efforts, que ce soit en termes d'organisation ou de financement, en bénéficiant dès leur arrivée de la réputation du bar pour assurer la bonne marche de leurs affaires. Tant les préparatifs (frais de publicité personnelle, etc.) que les investissements préalables (aménagement, achat de matériel, etc.) étaient ainsi évités quoi qu’en dise la recourante (recours p. 13 ch. 51). Les hôtesses n’encouraient pas non plus de pertes en l’absence de frais fixes mis à leur charge et étant donné leur participation aux frais généraux (à raison de 40% de leurs recettes) en cas d’activité uniquement. De même, elles pouvaient cesser celle-ci à relativement court terme et sans avoir à supporter une perte financière importante. Leur risque sous l’angle économique était dès lors calculable dès le départ et facile à circonscrire, si bien qu’on ne peut parler, dans leur cas, d'un véritable risque d'entrepreneur (voir en ce sens aussi TF 9C_246/2011 du 22 novembre 2011 c. 6.2). Tout au plus, ce risque était à considérer comme faible et se limitant pour l'essentiel au fait qu’un certain volume de travail ne leur était pas garanti par la recourante (recours p. 13 ch. 49).
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 décembre 2023, 200.2023.222.AVS, page 11 4.2.3 Il s’ensuit qu’il n’y a pas eu mise en œuvre en l’espèce d’investissements d’une certaine importance permettant de conclure à un risque entrepreneurial spécifique. Ce seul fait ne doit toutefois pas être considéré comme décisif sous l’angle de la détermination du statut des hôtesses concernées. Concrètement, c'est le particularisme de la branche ou le modèle d'affaires qui y est répandu qui est responsable du fait que peu d'investissements (directs) sont nécessaires et qu'il ne faut s'attendre qu'à une faible absorption des pertes. Il convient donc de se concentrer sur la question du rapport de dépendance (voir c. 2.2.3). 4.3 Pour apprécier l’existence d’un lien de subordination entre les hôtesses et la recourante, on fera mention des éléments suivants. 4.3.1 Comme déjà relevé (voir c. 4.2.1), les travailleuses concernées étaient tenues de respecter les horaires d'ouverture du bar et ne pouvaient fixer librement la rémunération de leurs prestations au sein de l’établissement (voir recours p. 13 ch. 52). Qui plus est, cette rémunération ne leur était pas versée directement, encore moins intégralement. Les hôtesses devaient en conséquence s'intégrer dans la structure organisationnelle du salon où elles travaillaient. Dans ces limites formelles, elles disposaient certes d'une liberté d'action tant par rapport à leur temps de présence qu’aux prestations à fournir. Il est également vrai qu’à l’instar de nombreux indépendants exerçant leur activité dans des locaux sur lesquels une autre personne a un droit de regard, les prostituées qui rencontrent des clients dans un bar peuvent être considérées comme des travailleuses indépendantes au même titre que les médecins ou les avocats (voir recours p. 14 s. ch. 54 et 59). En l’espèce toutefois, l’activité lucrative des hôtesses ne s’exerçait pas en toute autonomie malgré l'infrastructure mise à disposition par la recourante. Ces femmes étaient en effet soumises aux directives du gérant du bar, puisque c’est lui qui décidait quelles personnes étaient autorisées à y travailler et qui choisissait celles-ci dans le seul but d’y exercer la prostitution. Une intégration dans le bar avait également lieu dans la mesure où les prostituées, en Suisse pour de courtes périodes, étaient tributaires de la réputation du bar pour obtenir un revenu, ce qui entraînait une certaine dépendance vis-à-vis de celui-ci. Ensuite, quoi qu’en dise la recourante (réplique p. 6 ch. 118), la publicité
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 décembre 2023, 200.2023.222.AVS, page 12 faite par l’établissement l’était sous son propre nom, et non pour les hôtesses et leurs prestations spécifiques. Ces femmes n’apparaissaient donc pas directement à l'extérieur et la clientèle était tenue de se rendre au bar pour entrer en contact avec elles. Leur lien avec l’établissement n'était ainsi pas l'expression d'une activité professionnelle indépendante, mais s'apparentait à un rapport de subordination. 4.3.2 Eu égard à la courte durée de leur activité lucrative, les arguments de la recourante, selon lesquels les hôtesses ne se trouvaient pas dans un rapport de fidélité envers le bar et restaient libres de profiter ou non des services proposés par celui-ci, apparaissent peu convaincants (recours p. 13 ch. 52, p. 16 ch. 63). Ainsi que souligné par la recourante elle-même (p. 14 ch. 56), les hôtesses souhaitaient en effet "rentabiliser au mieux leur passage en Suisse", ce qui plaidait également pour l’utilisation des locaux mis à disposition par elle. En tout état de cause, on voit mal quel aurait été l’intérêt de la recourante à s’adjoindre les services d’hôtesses qui auraient choisi d’offrir prioritairement leurs services en-dehors de son établissement. En raison de la dépendance organisationnelle constatée, on peut en outre conclure à une dépendance économique suffisante vis-à-vis du bar pour les services offerts par les hôtesses. Le fait que la prostitution n’aurait pas constitué la majeure partie du chiffre d’affaires de la recourante ne modifie en rien cette conclusion (recours p. 16 ch. 67). Selon le rapport établi par l’organe de révision, la consommation payante de boissons était du reste obligatoire pour la clientèle du bar (dos. int. 22 p. 4), de sorte qu’il est posé en fait que cette prestation n’avait qu’un caractère secondaire par rapport à l’offre en matière de prostitution. Il n’est d’aucune utilité non plus pour la recourante de se prévaloir de la pratique K.________, qui, selon elle, reconnaissait à l’époque des faits un statut d’indépendantes aux ressortissantes de l’UE actives dans l’industrie du sexe pour une durée de moins de 90 jours sur le territoire suisse, moyennant une annonce idoine (recours p. 17 ch. 70). Quand bien même cette pratique serait établie, elle ne liait en effet aucunement l’intimée dans sa qualification du statut des hôtesses concernées ni ne pouvait fonder, par sa non-application, une inégalité de traitement au cas particulier (art. 8 al. 1 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 [Cst., RS 101]). En tout état de cause, le principe de la légalité de l'activité administrative prévaut sur celui de l'égalité de
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 décembre 2023, 200.2023.222.AVS, page 13 traitement, si bien qu’un justiciable ne peut généralement invoquer une inégalité devant la loi lorsque celle-ci est correctement appliquée à son cas, alors qu'elle aurait été faussement, voire pas appliquée du tout, dans d'autres cas (ATF 131 V 9 c. 3.7, 126 V 390 c. 6a). Enfin, même si c’est à juste titre que la recourante souligne que l’impossibilité de pouvoir produire la formule A1 ne constitue pas la preuve d’une activité dépendante (recours p. 8 ch. 24), il n’en reste pas moins qu’en l’absence au dossier de ce document susceptible d’établir que les hôtesses concernées étaient affiliées pendant les périodes litigieuses au système de sécurité sociale J.________ en tant que salariées ou indépendantes, l’intimée ne pouvait leur reconnaître un statut de travailleuses détachées (art. 11 al. 3 let. a du Règlement [CE] no 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, entré en vigueur pour la Suisse le 1er avril 2012 [RS 0.831.109.268.1]), ainsi qu’évoqué à juste titre par celle-ci (réponse p. 22). Une autre solution ne pourrait être admise que si l’autorité s’écarte de la loi de manière constante (ce que la recourante n’a pas démontré) et si elle laisse entendre qu’elle continuera à rendre des décisions contraires à la loi, dans des situations semblables (ce qui n’est ni invoqué, ni établi). L’assujettissement des hôtesses de la recourante à l’AVS suisse vaut dès lors pleinement. 4.3.3 Partant, au regard tant du droit suisse que de la jurisprudence spécifique de la CJCE en matière de prostitution (voir c. 2.1 et 2.2), l'activité des hôtesses déployée en 2018 et 2019 auprès de la recourante présentait, sous l’angle du lien de subordination, une accumulation prépondérante d’indices en faveur de l’existence d'une activité salariée. Ainsi, même si l’intéressée ne prélevait pas d’impôt à la source (élément relevé par celle-ci qui se distingue certes, au cas particulier, de l’état de fait apprécié par le TF dans la jurisprudence précitée [voir c. 4.2.2 in fine et réplique p. 5 s. ch. 118], les hôtesses ne pouvaient ni définir la rémunération ni encaisser directement et intégralement celle-ci. Le fait qu’elles bénéficiaient d’une grande liberté dans l’organisation de leur travail et leur temps de présence s'efface au surplus devant le rôle jadis assumé vers l’extérieur par la recourante, dont elles dépendaient économiquement.
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 décembre 2023, 200.2023.222.AVS, page 14 4.4 Il s'ensuit que la décision sur recours attaquée résiste à un contrôle de sa conformité au droit, lequel contrôle exercé avec un plein pouvoir d'examen rend par ailleurs sans portée le grief d'arbitraire (art. 9 Cst.; voir sur cette notion: ATF 140 I 201 c. 6.1; JAB 2013 p. 521 c. 3.2.2) soulevé dans le recours (p. 18 ch. 74 ss). Une instruction complémentaire n'a dès lors pas lieu d'être ordonnée par le Tribunal de céans (appréciation anticipée des preuves; ATF 144 V 361 c. 6.5, 124 V 90 c. 4b, 122 V 157 c. 1d; SVR 2020 UV n° 9 c. 5.2, EL n° 9 c. 3.2). C’est dès lors en vain que la recourante mentionne des carences dans l’instruction de l’intimée, au motif que celle-ci n’a pas demandé les pièces remises par l’intéressée, qu’elle n’a pas entendu l’associé et gérant actif au moment des faits, ni l’une des collaboratrices de la société (recours p. 11 ch. 36 et p. 18 ch. 75 ss; réplique p. 4 ch. 110). 4.5 Partant, il y a lieu de confirmer le montant des cotisations paritaires dû à l’intimée par la recourante sur les rémunérations versées à ses hôtesses en 2018 et 2019, à savoir une somme totale de Fr. 275'223.75 (Fr. 128'160.25 pour 2018 et Fr. 147'063.50 s’agissant de 2019), montants qui ne sont du reste pas contestés par la recourante. 5. 5.1 Au vu de ce qui précède, le recours s’avère mal fondé et doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. 5.2 La présente procédure porte sur des cotisations et non sur des prestations. Elle est donc soumise à des frais en vertu de l’art. 61 let. fbis LPGA (a contrario) en lien avec les art. 102 ss LPJA et l’art. 1 du décret cantonal du 24 mars 2010 concernant les frais de procédure et les émoluments administratifs des autorités judiciaires et du Ministère public (DFP, RSB 161.12; voir aussi FF 2018 1597 p. 1628). Les frais judiciaires sont perçus sous la forme d’un émolument forfaitaire (art. 103 al. 1 phr. 1 LPJA). L’autorité fixe l’émolument dans les limites de son pouvoir d’appréciation, en se fondant sur la réglementation légale en matière de tarif (art. 103 al. 2 LPJA). Ainsi, les frais de la procédure, fixés forfaitairement à Fr. 2’500.-, sont mis, vu l’issue de celle-ci, à la charge de
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 27 décembre 2023, 200.2023.222.AVS, page 15 la recourante qui succombe (art. 108 al. 1 LPJA; art. 4 al. 2, art. 51 al. 1 let. e DFP). Ils sont perçus sur l'avance de frais versée par la recourante. 5.3 Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens à la recourante qui succombe (art. 61 let. g a contrario LPGA), ni à l'intimée (ATF 128 V 124 c. 5b). Par ces motifs: 1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais judiciaires, fixés forfaitairement à Fr. 2’500.-, sont mis à la charge de la recourante et compensés par l'avance de frais versée. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent jugement est notifié (R): - à la recourante, par son mandataire, - à l’intimée, par son mandataire, - à l’Office fédéral des assurances sociales. Le président: La greffière: Voie de recours Dans les 30 jours dès la notification de ses considérants, le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, au sens des art. 39 ss, 82 ss et 90 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110).