200 22 427 AHV SCI/SHE/LEA Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 28. März 2023 Verwaltungsrichter Schwegler, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Loosli, Verwaltungsrichter Jakob Gerichtsschreiber Schnyder A.________, B.________ vertreten durch Rechtsanwalt C.________ Beschwerdeführerin gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern Abteilung Beiträge und Zulagen, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern Beschwerdegegnerin D.________ vertreten durch Rechtsanwalt E.________ Beigeladene betreffend Einspracheentscheid vom 10. Juni 2022, Referenz: …
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2023, AHV/22/427, Seite 2 Sachverhalt: A. D.________ meldete sich am 8. Dezember 2011 rückwirkend per 1. Oktober 2011 bei der Ausgleichskasse F.________ unter Abgabe verschiedener Unterlagen als Selbstständigerwerbende an (vgl. Akten der Ausgleichskasse F.________ [act. IIIB] 1 - 5). In der Folge erhob die Ausgleichskasse F.________ auf der Basis der Steuermeldungen Sozialversicherungsbeiträge (act. IIIB 7 ff.). Vertreten durch Rechtsanwalt E.________ zeigte D.________ am 25. April 2019 der Ausgleichskasse F.________ ihre „Scheinselbstständigkeit“ bei der A.________, B.________, für die Zeit vom 26. Mai 2014 bis zum 31. März 2018 an und beantragte die Einleitung eines Berichtigungsverfahrens betreffend ihren IK-Auszug (act. IIIB 43). Die Ausgleichskasse F.________ teilte D.________ mit Schreiben vom 10. Mai 2019 mit, eine Beurteilung der Selbstständigkeit aufgrund eines Berichtigungsbegehrens für das Individuelle Konto (IK) sei nicht möglich (act. IIIB 45). Mit separatem Schreiben vom gleichen Tag überwies sie die Sache an die Ausgleichskasse des Kantons Bern (nachfolgend AKB oder Beschwerdegegnerin), bei welcher B.________ mit dem von ihr betriebenen Einzelunternehmen angeschlossen war bzw. ist (act. IIIB 46; vgl. auch Akten der AKB, [IIA] 40, 42 f.). In der Folge veranlasste die AKB für B.________ eine ausserordentliche AHV-Arbeitgeberkontrolle (act. IIA 40). Diese fand im September 2019 statt (vgl. Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom 24. September 2019 [act. IIA 37]). Mit Verfügung vom 19. November 2019 (act. IIA 30) forderte die AKB unter Feststellung, dass die Tätigkeit von D.________ in der Zeit vom Mai 2014 bis März 2018 eine unselbstständige Erwerbstätigkeit gewesen sei und die an D.________ ausbezahlten Entschädigungen deshalb sozialversicherungsrechtlich massgebenden Lohn einer Unselbstständigerwerbenden darstellten, welcher durch B.________ als Arbeitgeberin abzurechnen sei, von dieser die Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen inkl. Verzugszinsen von insgesamt Fr.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2023, AHV/22/427, Seite 3 65‘866.80. Dagegen erhob B.________, vertreten durch Rechtsanwalt C.________, am 23. Dezember 2019 (act. II 24) Einsprache, welche dieser am 8. und 9. Januar 2020 (act. II 21), 7. März 2022 (act. II 14) sowie 5. (act. II 10) und 6. April 2022 (act. II 9) ergänzte. Nach weiteren Abklärungen (act. II 6 f.) bestätigte die AKB mit Einspracheentscheid vom 10. Juni 2022 (act. II 5) ihre Verfügung. B. Dagegen erhob B.________ (nachfolgend Beschwerdeführerin), weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt C.________, mit Eingabe vom 11. Juli 2022 Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren: 1. Das sozialversicherungsrechtliche Verfahren gegen die A.________ sei im Sinne von Art. 40 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) von Amtes wegen aufzuheben. Eventualiter: Der Einspracheentscheid der AKB vom 10. Juni 2022 sei aufzuheben. 2. Es sei festzustellen, dass zwischen der Inhaberin der A.________ und der G.________ kein Arbeitsverhältnis bestand. Eventualiter: Die Angelegenheit sei zur Feststellung des richtigen und vollständigen Sachverhaltes und zur neuen Entscheidung an die AKB zurückzuweisen. - unter Kostenfolge - Am 15. Juli 2022 und 2. August 2022 gingen beim Verwaltungsgericht weitere Eingaben der Beschwerdeführerin samt Beilagen, beinhaltend u.a. auch eine von der Beschwerdeführerin gegen D.________ eingereichte Strafanzeige ein (Akten der Beschwerdeführerin [act. I]). Mit Beschwerdeantwort vom 18. August 2022 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Mit prozessleitender Verfügung vom 22. August 2022 lud der Instruktionsrichter D.________ (nachfolgend Beigeladene) zum Verfahren bei.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2023, AHV/22/427, Seite 4 Am 12. und 16. September 2022 gingen beim Gericht Schreiben der Staatsanwaltschaft … ein, worin um Akteneinsicht und Zustellung des Urteils nach dessen Erlass ersucht wurde. Mit Stellungnahme vom 4. Oktober 2022 liess die Beigeladene, vertreten durch Rechtsanwalt E.________, folgende Anträge stellen: 1. Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin (zzgl. 7.7% MWST). Mit prozessleitender Verfügung vom 7. Oktober 2022 wurden die Akten der Ausgleichskasse F.________ beigezogen. Nach deren Eingang wurde den Parteien mit prozessleitender Verfügung vom 12. Oktober 2022 Gelegenheit für Schlussbemerkungen gegeben. Die Beschwerdegegnerin verzichtete mit Eingabe vom 15. November 2022 auf Schlussbemerkungen. Die Beschwerdeführerin reichte am 8. Dezember 2022 Schlussbemerkungen ein. Die Beigeladene liess sich nicht mehr vernehmen. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2023, AHV/22/427, Seite 5 an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 84 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich (vgl. E. 1.2 hiernach) einzutreten. 1.2 Anfechtungsgegenstand bildet der Einspracheentscheid vom 10. Juni 2022 (act. II 5). Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin zur Recht für an die Beigeladene von Mai 2014 bis März 2018 ausgerichtete Entschädigungen Sozialversicherungsbeiträge inkl. Verzugszinsen von insgesamt Fr. 65‘866.80 nachgefordert hat. Zu prüfen ist dabei insbesondere, ob die Beigeladene für ihre Tätigkeit zu Gunsten der Beschwerdeführerin als Selbstständig- oder Unselbstständigerwerbende zu betrachten ist. Dem Antrag der Beschwerdeführerin, das sozialversicherungsrechtliche Verfahren gegen sie sei nach Art. 40 VRPG aufzuheben (Hauptbegehren 1), kommt insoweit keine Bedeutung zu, als die Kassation nach Art. 40 VRPG unabhängig von Parteibegehren erfolgt (vgl. MICHEL DAUM in: HERZOG/DAUM [Hrsg.], Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 2. Aufl. 2020, Art. 40 N. 4) und nur dann zur Diskussion stehen kann, wenn ein Verfahren an grundlegenden Mängeln leidet. Die materielle Beurteilung eines Einspracheentscheids geht dem jedoch allemal vor. Ist ein Einspracheentscheid mangelhaft, so entscheidet das Gericht kassatorisch oder reformatorisch (vgl. Art. 61 lit. d ATSG; Art. 84 Abs. 1 und 3 VRPG), ohne dabei das zugrundeliegende Verfahren aufheben zu müssen. Abgesehen davon, dass die Beschwerdegegnerin nach der per Weiterleitung durch die Ausgleichskasse F.________ erhaltenen Selbstanzeige der Beigeladenen von Amtes wegen verpflichtet war, das Verfahren, welches mit dem hier angefochtenen Einspracheentscheid bei der AKB sein (vorläufiges) Ende gefunden hat, durchzuführen. Mit einer allfälligen kassatorischen Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids käme das Verfahren (vorbehältlich einer Anfechtung vor dem Bundesgericht) definitiv zum Ende
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2023, AHV/22/427, Seite 6 und damit hätte es sein Bewenden. Für ein Vorgehen nach Art. 40 VRPG besteht kein Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin. Soweit die Beschwerdeführerin beantragt, es sei festzustellen, dass zwischen ihr und der Beigeladenen kein Arbeitsverhältnis bestand (Hauptbegehren 2), ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Das Verwaltungsgericht ist nicht zuständig für zivilrechtliche Fragen, sondern entscheidet einzig über den sozialversicherungsrechtlichen Status der Beigeladenen und damit über die von der Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin geltend gemachte Nachforderung (vgl. E. 2.2 und 3 f. hinten). Der Eventualantrag 2 (Rückweisung zu weiteren Abklärungen) stellt einen (Sub-)Eventualantrag zum Eventualantrag 1 (Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids) dar. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich u.a. danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbstständiger oder aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV; SR 831.101]). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2023, AHV/22/427, Seite 7 2.2 Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbstständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Die Hauptkriterien zur Bestimmung des Abhängigkeitsverhältnisses im Hinblick auf die Arbeitsorganisation und aus betriebswirtschaftlicher Sicht sind das Weisungsrecht des Arbeitgebers, das Unterordnungsverhältnis des Arbeitnehmers zu diesem und seine Verpflichtung, die ihm anvertraute Aufgabe persönlich zu erfüllen. Ein weiteres Kriterium bildet die Verpflichtung des Arbeitnehmers, seine Dienste regelmässig für denselben Arbeitgeber zu erbringen. Darüber hinaus bedeutet die Möglichkeit des Arbeitnehmers, seine Arbeitszeit zu gestalten, nicht unbedingt, dass es sich um eine selbstständige Tätigkeit handelt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 146 V 139 E. 3.1 S. 141; SVR 2021 UV Nr. 14 S. 71 E. 3.2). Charakteristische Merkmale einer selbstständigen Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal. Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass die versicherte Person unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten des Betriebs zu tragen hat, wie namentlich Unkosten, Verluste, Inkasso- und Delkredererisiko (BGE 122 V 169 E. 3c S. 172; SVR 2009 AHV Nr. 9 S. 34 E. 4.3; AHI 2003 S. 370 E. 3.3).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2023, AHV/22/427, Seite 8 Von unselbstständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, d.h. wenn die versicherte Person Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom „Arbeitgeber“ abhängig ist und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann. Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort. Das wirtschaftliche Risiko der versicherten Person erschöpft sich diesfalls in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg oder, bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit, darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist (BGE 122 V 169 E. 3c S. 172). 2.3 Bei Versicherten, die mehrere Tätigkeiten gleichzeitig ausüben, ist jedes Erwerbseinkommen gesondert auf seinen beitragsrechtlichen Charakter zu überprüfen, dies sogar dann, wenn die verschiedenen Erwerbstätigkeiten in ein und derselben Firma ausgeübt werden (BGE 146 V 139 E. 3.2 S. 142, 122 V 169 E. 3b S. 172). Die Tatsache, dass eine beitragspflichtige Person bereits einer Ausgleichskasse als selbstständigerwerbende angeschlossen ist, hat daher für die Qualifikation eines Entgelts AHV-rechtlich keine Bedeutung. Ebenso wenig vermag umgekehrt die Tatsache, dass eine beitragspflichtige Person bereits mit einer Ausgleichskasse als unselbstständige abrechnet, die beitragsrechtliche Qualifikation des Einkommens aus einer weiteren Tätigkeit zu präjudizieren (BGE 123 V 161 E. 4a S. 167). 3. 3.1 Von den Parteien unbestritten und durch die Akten belegt ist, dass die Beigeladene vom 26. Mai 2014 bis zum 31. März 2018 für die Beschwerdeführerin Arbeiten ausgeführt hat und hierfür monatlich entschädigt wurde (vgl. u.a. Beschwerde S. 4 Ziff. 1, Schreiben der Beigeladenen vom 25. April 2019 an die Ausgleichskasse F.________ inkl. Beilagen [act. IIIB 43], Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom 24.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2023, AHV/22/427, Seite 9 September 2019 [act. IIA 37]). Streitig und nachfolgend zu prüfen ist als massgebliche Vorfrage für die Beitragsnachforderung, ob die Beigeladene für die Beschwerdeführerin als Selbstständig- oder als Unselbstständigerwerbende tätig war. Führte die Beigeladene ihre Tätigkeiten für die Beschwerdeführerin als Selbstständigerwerbende aus, so fehlte es dem angefochtenen Einspracheentscheid an einer materiellen Grundlage und er wäre ersatzlos aufzuheben. Ist hingegen die Beigeladene als Unselbstständigerwerbende zu betrachten, so ist in einem zweiten Schritt die Rechtmässigkeit der Nachforderung selbst zu prüfen. Während die Beschwerdeführerin davon ausgeht, die Beigeladene sei für die Arbeiten, welche sie zu ihren Gunsten ausgeführt habe, als Selbstständigerwerbende zu betrachten (vgl. u.a. Beschwerde sowie Schlussbemerkungen), sprechen sich sowohl die Beschwerdegegnerin als auch die Beigeladene für einen Status als Unselbstständigerwerbende aus (vgl. u.a. Einspracheentscheid vom 10. Juni 2022 [act. II 5]; Schreiben der Beigeladenen vom 25. April 2019 an die Ausgleichskasse F.________ inkl. Beilagen [act. IIIB 43] sowie Stellungnahme der Beigeladenen vom 4. Oktober 2022 [in den Gerichtsakten]). Allfällige anderweitige Tätigkeiten, welche die Beigeladene in der fraglichen Zeit parallel zur Tätigkeit zu Gunsten der Beschwerdeführerin ausgeübt hat, stehen vorliegend nicht zur Diskussion (vgl. E. 2.3 hiervor), sind jedoch insoweit in die Betrachtung mit einzubeziehen, als sie das Gesamtbild der Tätigkeiten der Beigeladenen beeinflussen. 3.2 Die Beschwerdeführerin ist seit dem 1. Dezember 1989 unter der Firma „A.________, B.________“ unter der Firmennummer mit dem Zweck Handel mit und … von … als Einzelunternehmerin und Inhaberin im Handelsregister eingetragen (vgl. SHAB Nr. … vom 12. Dezember 1989). Die Beigeladene war gemäss Handelsregister vom 11. Mai 2009 bis zum 17. August 2012 bei der (inzwischen liquidierten) H.________ AG Delegierte des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien (vgl. Auflösungsvereinbarung vom 28. November 2011, act. IIIB 4). Am 9. Dezember 2011 meldete sie sich bei der Ausgleichskasse F.________ als Selbstständigerwerbende an. Seit dem 29. Mai 2015 ist sie im Handelsregister unter der Firma „I.________“ (bzw. seit dem 3. August 2020
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2023, AHV/22/427, Seite 10 „G.________“) unter der Firmennummer als Einzelunternehmerin und Inhaberin mit dem Zweck … und -… eingetragen (vgl. SHAB Nr. … vom 3. Juni 2015 bzw. vom 3. August 2020). Vom 5. Oktober 2016 bis zum 6. Juni 2018 war sie zudem für das Unternehmen der Beschwerdeführerin als Einzelzeichnungsberechtigte im Handelsregister eingetragen (vgl. SHAB Nr. … vom 10. Oktober 2016 bzw. Nr. … vom 11. Juni 2018). 3.2.1 Ein schriftlicher Arbeitsvertrag oder anderweitige schriftliche Vereinbarungen zwischen der Beschwerdeführerin und der Beigeladenen sind nicht aktenkundig. Beschwerdeführerin und Beigeladene haben zudem je dargelegt, dass schriftliche Vereinbarungen nicht erstellt worden seien. Welcher Gestalt die Zusammenarbeit zwischen Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin war, ist deshalb anhand aller Akten frei zu prüfen. Keinem der von Beschwerdeführerin und Beigeladener in ihren Rechtsschriften vorgetragenen Parteistandpunkte kommt dabei ein Vorrang zu. 3.2.2 Ein Handeln im eigenen Namen anlässlich der Tätigkeit für die Beschwerdeführerin ist weder für die Zeit, als die Beigeladene noch nicht im Handelsregister eingetragen war, noch danach zu erstellen. Die Beschwerdeführerin macht dies zwar geltend, hat hierfür jedoch keine stichhaltigen Belege vorgelegt. Vielmehr zeigen die von der Beigeladenen aufgelegten Dokumente, dass sie stets unter dem Namen der Beschwerdeführerin agierte und (bei den Tätigkeiten für die Beschwerdeführerin) nie als selbstständige Einzelunternehmerin, die sie gleichzeitig ebenfalls war, auftrat (vgl. etwa Akten der Beigeladenen [act. IIIA] 2 ff.). Bestärkt wird dieses Bild dadurch, dass die Beigeladene für das Unternehmen der Beschwerdeführerin die Einzelzeichnungsberechtigung erhalten hat, was ein hohes Vertrauen der Geschäftsinhaberin in die Beigeladene und die enge Verbindung zum Unternehmen der Beschwerdeführerin belegt. Die Beigeladene übernahm eine führende Position mit hoher Verantwortung und wurde mit ihrer Tätigkeit in das Unternehmen der Beschwerdeführerin eingegliedert. Gegenüber der Inhaberin des Einzelunternehmens „A.________, B.________“ blieb die Beigeladene trotz der Einzelzeichnungsberechtigung und entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerde S. 5 Ziff. 3)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2023, AHV/22/427, Seite 11 untergeordnet und weisungsgebunden. Die Darstellung der Beschwerdeführerin, die Beigeladene habe bei ihr als Selbstständigerwerbende verschiedene kleinere und grössere Teilprojekte besorgt (vgl. Beschwerde S. 4 Ziff. 1), ändert daran nichts. 3.2.3 Die Beigeladene wurde von der Beschwerdeführerin monatlich entschädigt (act. IIA 42). Die Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach die Beigeladene anfangs ihren Aufwand in Rechnung gestellt habe und sie erst, nachdem die Abrechnungen der Beigeladenen trotz Aufforderung ausgeblieben seien, zwecks Liquiditätsplanung monatliche Akontobeiträge von Fr. 8‘000.-- geleistet habe (Beschwerde S. 4 Ziff. 1), überzeugt nicht. Sie findet in den Akten keine Stütze. Wie den Bankauszügen der Beigeladenen (act. IIA 42) zu entnehmen ist, erfolgten mit Ausnahme der ersten 4 Monate (Mai bis August 2014) und der letzten 4 Monate (Dezember 2017 bis März 2018) sowie im Juni 2016 jeweils Zahlungen von konstant Fr. 8‘000.-- pro Monat, ohne dass hierzu Angaben zu den von der Beigeladenen erbrachten Leistungen gemacht worden wären. Dass über eine derart lange Zeit bloss Akontozahlungen geleistet worden wären, ohne dass je eine definitive Abrechnung erstellt worden wäre, ist unglaubwürdig. Zumal der Beigeladenen später gar die Einzelzeichnungsberechtigung für die Beschwerdeführerin erteilt wurde. Das langjährig einvernehmliche Verhalten von Beschwerdeführerin und Beigeladener hinsichtlich der Zahlungen spricht eindeutig gegen eine Entschädigung nach Aufwand. Die Zahlungen an die Beigeladene waren wie beim Lohn einer angestellten Arbeitnehmerin zum vornherein betraglich fixiert und wurden monatlich periodisch ausgerichtet. Daran ändern die wenigen und nur einzelne Monate betreffenden „Rechnungsstellungen“ der Beigeladenden (act. IIA 37) nichts, zumal sich darin auch nicht ansatzweise eine Auflistung der ausgeführten Arbeiten bzw. des geleisteten Aufwands findet. Ein wirtschaftliches Unternehmerrisiko bestand für die Beigeladene gegenüber der Beschwerdeführerin nicht und sie trug wie eine Arbeitnehmerin einzig das Risiko einer Aufkündigung des Arbeitsverhältnisses. Sie hatte denn auch weder erhebliche Investitionen zu tätigen noch lief sie Gefahr, einen allfälligen Verlust der Beschwerdeführerin
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2023, AHV/22/427, Seite 12 mitzutragen oder ein Inkassooder Delkredererisiko einzugehen. 3.2.4 Die Beigeladene war zur persönlichen Aufgabenerfüllung verpflichtet. Es bestehen keinerlei Hinweise dafür, dass sie je in eigenem Namen und auf eigene Rechnung tätig geworden wäre. Dass die Beigeladene für die zu Gunsten die Beschwerdeführerin ausgeführten Tätigkeiten eigenes Personal beschäftigt hätte, kann ausgeschlossen werden. Vielmehr erbrachte sie die Tätigkeiten stets persönlich, so dass auch unerheblich wäre, wenn sie für die Tätigkeit in ihrem eigenen Einzelunternehmen zu dieser Zeit Personal beschäftigt gehabt hätte (Schlussbemerkungen der Beschwerdeführerin vom 8. Dezember 2022 S. 3 Ziff. 2). Auch der Umstand, dass die Beigeladene einen nicht unwesentlichen Teil der Arbeit in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin ausgeführt hat (vgl. etwa act. IIA 37), spricht für eine Tätigkeit als Unselbstständigerwerbende. Daran ändert der Umstand, dass sie zuweilen … wahrnehmen musste (… etc.), nichts. Solche Tätigkeiten gehören selbstredend auch zur Arbeit einer angestellten …. 3.2.5 Hinsichtlich der Darstellung der von der Beigeladenen verwendeten Infrastruktur bei der Beschwerdeführerin bestehen unterschiedliche Angaben der Parteien (Beigeladene: …, zwei …, …, etc. gestellt von der Beschwerdeführerin [vgl. Stellungnahme der Beigeladenen vom 4. Oktober 2022 S. 4 Ziff. 8]; Beschwerdeführerin: die Infrastruktur sei von der Beigeladenen gestellt worden [vgl. Beschwerde S. 3 Ziff. 5.3 sowie S. 5 Ziff. 3]). Wie es sich damit verhält, braucht seitens des Gerichts, angesichts der anderen eindeutigen Kriterien der Einstufung, nicht abschliessend geklärt zu werden. Selbst wenn die Beigeladene ihr eigenes Fahrzeug wie auch einen eigenen Laptop benützt und hierfür keine speziell ausgeschiedene Entschädigung erhalten haben sollte, konnte sie doch gemäss ihrer unwidersprochenen Darlegung am Ort der Beschwerdeführerin einen Autoabstellplatz kostenfrei benutzen und arbeitete einen nicht unwesentlichen Teil der Zeit in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin (vgl. act. IIA 37). Was die Verwendung der von der Beigeladenen verwendeten Software betrifft, so führte diese – von der Beschwerdeführerin nicht bestritten – in ihrer Stellungnahme vom 4. Oktober 2022 aus, zu Beginn
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2023, AHV/22/427, Seite 13 ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin die eigene …software zur Verfügung gestellt zu haben, bevor die darin erfassten Objekte dann in die IT-Umgebung der Beschwerdeführerin migriert worden seien (S. 4 Ziff. 8). So oder anders würden der Einsatz eigener Büromaschinen, die Verwendung eigener Software sowie die Benützung des eigenen Fahrzeuges im vorliegenden Fall nur untergeordnete einzelne Punkte betreffen. 3.2.6 Die Beschwerdeführerin und die Beigeladene sind beide im Handelsregister eingetragene Geschäftsfrauen mit langjähriger Erfahrung in fremden bzw. eigenen Unternehmen und je angeschlossen bei einer Ausgleichskasse. Sie waren deshalb seit Jahren gehalten, die gesetzlichen Pflichten beinhaltend insbesondere auch die korrekte Deklaration und Verabgabung von Sozialversicherungsbeiträgen zu beachten. Angesichts der klaren Aktenlage und entgegen dem Vorbringen der Beigeladenen (vgl. Stellungnahme der Beigeladenen vom 4. Oktober 2022 S. 7 Ziff. 20) haben sie sich dementsprechend bei der Aufnahme ihrer Zusammenarbeit und bis zum Zerwürfnis bewusst zu einer den tatsächlichen Verhältnissen und den rechtlichen Vorgaben offensichtlich widersprechenden Lösung entschlossen. Ihr gesamtes Handeln haben sie gemeinsam, u.a. durch weitgehende Vermeidung jeglicher Belege, konsequent darauf ausgerichtet, dass die tatsächlichen Verhältnisse der Ausgleichskasse F.________, der Beschwerdegegnerin und den Steuerbehörden nicht bekannt werden (act. IIIB 28/1, 33/1). Weil mehrere gleichzeitig ausgeübte Tätigkeiten gesondert auf ihren beitragsrechtlichen Charakter hin beurteilt werden (E. 2.3 vorstehend), kann der Beschwerdeführerin angesichts des vorstehend dargelegten auch nicht gefolgt werden, wenn sie geltend macht, bereits aus der Anmeldung der Beigeladenen vom 8. Dezember 2011 (act. IIIB 1) bei der Ausgleichskasse F.________ würden die „wesentlichen Kriterien betreffend Selbstständigkeit“ hervorgehen und es sei davon auszugehen, dass die Beigeladene in der fraglichen Zeit mit weiteren Kunden ausserhalb der Beschwerdeführerin erhebliche Erträge erwirtschaftet habe (Schlussbemerkungen S. 2 f. Ziff. 2), weshalb von selbstständiger Erwerbstätigkeit auch gegenüber ihr auszugehen sei.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2023, AHV/22/427, Seite 14 Das beitragsrechtlich unzulässige Verhalten von Beschwerdeführerin und Beigeladener dürfte zwecks Umgehung von Sozialversicherungsbeiträgen und Minderung von Steuern erfolgt sein. Darauf wies die Beigeladene hin, indem sie ausführte, dass mit den Zahlungen der Beschwerdeführerin ein Aufwandüberschuss der übrigen Tätigkeiten gedeckt worden sei, d.h. der Lohn als Unselbstständigerwerbende entsprechend im Steuerveranlagungsverfahren um diesen Betrag reduziert werden konnte (vgl. Stellungnahme der Beigeladenen vom 4. Oktober 2022 S. 5 Ziff. 12 f.; act. IIIB 72). Ob und gegebenenfalls in welcher Weise die Steuerbehörden auf ihre Entscheide zurückkommen können bzw. müssen, ist nicht im vorliegenden Verfahren zu beurteilen, weshalb darauf auch nicht weiter einzugehen ist. Das vorliegende Urteil ist jedoch nach Eintritt der Rechtskraft den kantonalen Kontrollorganen gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (BGSA; SR 822.41) des Kantons Bern (die Beschwerdeführerin betreffend) und des Kantons … (die Beigeladene betreffend) zur Kenntnis zu bringen, damit diese unter anderem die allenfalls gebotene Information der zuständigen Steuerbehörden vornimmt (vgl. Art. 11 Abs. 1 und 2 sowie Art. 12 Abs. 6 lit. e BGSA). 3.2.7 Gesamthaft überwiegen die Merkmale für eine unselbstständige Erwerbstätigkeit der Beigeladenen bei der Beschwerdeführerin deutlich und die gerichtliche Prüfung lässt keinen anderen Schluss zu, als dass die Beigeladene bei der Beschwerdeführerin als Arbeitnehmerin, d.h. als Unselbstständigerwerbende, tätig war. Dass einzelne Fragen zur konkreten Ausgestaltung der Zusammenarbeit und zu den (mündlich) getroffenen Absprachen zwischen Beschwerdeführerin und Beigeladener nicht bzw. nicht mit letzter Sicherheit geklärt werden können, ändert daran nichts. Dem angeblich von der Beschwerdeführerin am 3. August 2016 an ihr Treuhandunternehmen gerichteten Schreiben (act. IIA 42) kommt im vorliegenden Verfahren denn auch keine Bedeutung zu und es braucht (hier) weder geprüft zu werden, ob dieses eine Fälschung ist, noch ob das Treuhandunternehmen als Adressatin auf dieses (in einem gewissen zeitlichen Zusammenhang zur Eintragung der Beigeladenen als Einzelzeichnungsberechtigte der Beschwerdeführerin stehende) Schreiben, das hinsichtlich des Status keineswegs eindeutig ist, bei der Buchführung für
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2023, AHV/22/427, Seite 15 die Beschwerdeführerin (in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht) abstellen durfte. 3.3 Aufgrund des Dargelegten ist damit erstellt, dass die Beigeladene die in der Zeit von Mai 2014 bis März 2018 für die Beschwerdeführerin geleisteten Arbeiten als Unselbstständigerwerbende ausführte. In betraglicher Hinsicht wird die Nachzahlungsverfügung vom 19. November 2019 (act. IIA 30) von der Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich beanstandet und es bestehen auch keine Anhaltspunkte für Fehler in der Berechnung. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, ihre Zahlungen an die Beigeladene enthielten die Mehrwertsteuer von 8% sowie die „Aufwandpositionen AHV etc.“, vermag keine „falsche Berechnung allfälliger Nachzahlungsforderungen“ (vgl. Beschwerde S. 3 Ziff. 5.5 und S. 6 Ziff. 5) zu belegen. Die Beschwerdeführerin hat keine Sozialversicherungsbeiträge an die zuständigen Sozialversicherungsträger abgeführt. Zudem ist weder massgeblich, ob die Beschwerdeführerin für die (Lohn)Zahlungen Mehrwertsteuer entrichtet hat, noch ob sie solche angeblichen Zahlungen allenfalls gestützt auf diesen Entscheid dereinst rückabwickeln kann. Dementsprechend ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin die nachzuverlangenden Sozialversicherungsbeiträge auf der Basis der von der Revisionsstelle anlässlich der Arbeitgeberkontrolle erhobenen (bis anhin von der Beschwerdeführerin nicht verabgabten) Nettolöhnen (vgl. act. IIA 30, 37) berechnet hat. Streitig sind Beiträge für Lohnzahlungen von Mai 2014 bis März 2018. Diese wurden von der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 19. November 2019 (act. IIA 30) festgesetzt. Die Verwirkungsfrist (vgl. UELI KIESER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG, 4. Aufl. 2020, Art. 16 N. 2 f.) nach Art. 16 AHVG ist eingehalten, was von den Parteien zu Recht nicht bestritten wird. 4. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich vorbringt, die Beitragsverfügungen der Ausgleichskasse F.________ bezüglich der
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2023, AHV/22/427, Seite 16 Beigeladenen sowie jene der Beschwerdegegnerin bezüglich der Beschwerdeführerin seien rechtskräftig und die Voraussetzungen für ein Zurückkommen auf die besagten Verfügungen, durch die Beschwerdegegnerin seien vorliegend nicht erfüllt (Beschwerde S. 3 Ziff. 5.1 f. und S. 5 Ziff. 2 sowie Schlussbemerkungen S. 2 Ziff. 1), ergibt sich das Folgende: Die Beigeladene meldete sich am 9. Dezember 2011 unter Zustellung weiterer Unterlagen (act. IIIB 1 ff.) bei der Ausgleichskasse F.________ ab 1. Oktober 2011 als Selbstständigerwerbende an. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beigeladene haben darauf verzichtet, die Jahre später (2014) neu aufgenommene umfangreiche und gesonderte Tätigkeit gegenüber ihren Ausgleichskassen korrekt zu melden. Zufolge des in gemeinsamer Übereinkunft täuschenden Verhaltens von Arbeitgeberin und Arbeitnehmerin konnte die richtige Sachlage seitens der Beschwerdegegnerin und der Ausgleichskasse F.________ nicht erkannt werden. Umso weniger konnten (und haben) diese bis zur Selbstanzeige der Beigeladenen über den Status der Beigeladenen bei der Beschwerdeführerin verbindlich entscheiden. Dass die Ausgleichskasse F.________ bei der Beigeladenen auf der Basis der Steuermeldungen (im Ergebnis unter buchhalterischem Einbezug der Zahlungen der Beschwerdegegnerin) Beiträge erhoben hat und diese seitens der Beigeladenen unbestritten bezahlt wurden, ändert daran nichts. Es bedurfte weder seitens der Ausgleichskasse F.________ noch der Beschwerdegegnerin einer formellen Wiedererwägung bzw. prozessualen Revision nach Art. 53 ATSG. Ein in Wiedererwägung zu ziehender, einstufender Entscheid war bis anhin nicht ergangen (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts vom 8. September 2021, 9C_278/2021, E. 2.3 f.). Selbst wenn davon auszugehen wäre, die (damals allein der Beigeladenen zugestellten) Beitragsverfügungen hätten auch eine (falsche) Statusfestlegung gegenüber Beschwerdeführerin und Beigeladener enthalten, die in Wiedererwägung zu ziehen wäre, würde sich nichts ändern. Die Voraussetzungen nach Art. 53 Abs. 2 ATSG sind angesichts der zweifellos unrichtigen Einstufung bei gemeinsamem täuschendem Verhalten von Beschwerdeführerin und Beigeladener bereits gegenüber den Steuerbehörden offensichtlich erfüllt. Die Beschwerdegegnerin hat mit der
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2023, AHV/22/427, Seite 17 Verfügung vom 19. November 2019 (act. IIA 30), zugestellt an die Beschwerdeführerin und die Beigeladene, unter Festlegung des Status‘ die Beitragsnachforderung verfügt. Parallel dazu ist die Ausgleichskasse F.________ mit Schreiben vom 11. Dezember 2019 an die Beschwerdegegnerin und Kopie an die Beigeladene (wiedererwägungsweise) auf ihre Beitragsverfügungen zurückgekommen und hat darin die Rückabwicklung der von der Beigeladenen bezahlten Beiträge angeordnet und berechnet (act. IIIB 69 f.). Sie hat in nicht zu beanstandender Weise bestimmt, dass der Anteil der Beigeladenen als Arbeitnehmerin an die Beschwerdegegnerin überwiesen wird und die Restanz an die Beigeladene zurückbezahlt wird. Dieses Vorgehen entspricht dem von der gegenüber der Ausgleichskasse F.________ beitragsabrechnenden Beigeladenen im vorliegenden Verfahren vertretenen Standpunkt und blieb von dieser unwidersprochen. Die Überweisung der Arbeitnehmerbeiträge der Beigeladenen durch die Ausgleichskasse F.________ an die Beschwerdegegnerin ändert an der Höhe der gegenüber der Beschwerdeführerin zu verfügenden Beitragsforderung nichts, hat immerhin aber zur Folge, dass sie an die von der Beschwerdeführerin schliesslich zu bezahlenden Beiträge anzurechnen sein wird. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin ist vorliegend auch nicht von Bedeutung, ob das Verhalten der Beigeladenen ihr gegenüber wider Treu und Glauben war (Beschwerde S. 3 f. Ziff. 5.7 und S. 7 Ziff. 7). Die Sozialversicherungsträger sind verpflichtet, das Recht von Amtes wegen anzuwenden und nach einer Selbstanzeige die notwendigen Abklärungen zu treffen. Wie das Verhalten der Beigeladenen gegenüber der Beschwerdeführerin im (zivilrechtlichen) Binnenverhältnis zu qualifizieren ist, spielt dabei keine Rolle, zumal wie bereits dargelegt ein gemeinsames Verhalten von Beschwerdeführerin und Beigeladener vorliegt, das darauf abzielte, widerrechtlich Sozialversicherungsbeiträge zu umgehen. Es wird vor diesem Hintergrund schliesslich Sache der Strafverfolgungsbehörden sein, im Rahmen des von der Beschwerdeführerin gegen die Beigeladene erhobenen Verfahrens bzw. in einer allenfalls zusätzlich zu eröffnenden Strafuntersuchung zu prüfen, ob das Verhalten der Beschwerdeführerin und/oder der Beigeladenen nach den Bestimmungen von Art. 87 ff. AHVG strafbar war.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2023, AHV/22/427, Seite 18 5. Aufgrund des Dargelegten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 10. Juni 2022 (act. II 5) nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 6. 6.1 Das vorliegende Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 61 Ingress ATSG i.V.m. Art. 102 ff. VRPG und Art. 1 des Dekrets vom 24. März 2010 betreffend die Verfahrenskosten und die Verwaltungsgebühren der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [Verfahrenskostendekret; VKD; BSG 161.12]; vgl. auch BBl 2018 1639). Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 Satz 1 VRPG). Die Behörde setzt die Gebühr gestützt auf die gesetzliche Gebührenordnung nach pflichtgemässem Ermessen fest (Art. 103 Abs. 2 VRPG). Die Gebühren für die Beurteilung von Streitigkeiten durch das Verwaltungsgericht betragen auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts Fr. 200.-- bis Fr. 2'500.-- (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 51 lit. e VKD). Die Verfahrenskosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 2’500.--, werden entsprechend dem Ausgang des Verfahrens der Beschwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt und dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen. 6.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 1 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehrschluss]). Auch die obsiegende Beschwerdegegnerin hat keinen Anspruch auf Ausrichtung einer Parteientschädigung (BGE 126 V 143 E. 4a S. 150). Obsiegende beigeladene Parteien haben Anspruch auf Parteikostenersatz, wenn sie anwaltlich vertreten sind (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VPRG; DAUM, a.a.O., Art. 14 N. 11). Obwohl die Beigelade im vorliegenden Fall mit Blick auf ihren Antrag im Grundsatz als obsiegend zu betrachten ist, hat sie keinen Anspruch gegenüber der Beschwerdeführerin auf Abgeltung
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2023, AHV/22/427, Seite 19 ihrer Parteikosten. Wie dargelegt, waren Beschwerdeführerin und Beigeladene in gemeinsamer Übereinkunft dafür verantwortlich, dass während Jahren gegenüber den Sozialversicherungsträgern je zu ihrem finanziellen Nutzen zu wenig Beiträge abgerechnet und bezahlt wurden. Erst die nach dem Zerwürfnis zwischen Beschwerdeführerin und Beigeladener seitens der Beigeladenen eingereichte Selbstanzeige löste das vorliegende Verfahren aus. Wenn die Beigeladene als Geschäftsfrau sich im vorliegenden Verfahren deshalb als Opfer der Beschwerdeführerin darstellt, kann ihr nicht gefolgt werden. Beschwerdeführerin wie Beigeladene sind aus der hier massgeblichen prozessualen Sicht gleichermassen verantwortlich für die der anderen Partei je entstandenen Kosten. Diese Umstände rechtfertigen es, vorliegend keiner dieser beiden Parteien zu Lasten der anderen Parteikosten zuzusprechen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2’500.-- werden der Beschwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt und dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Zu eröffnen (R): - Rechtsanwalt C.________ z.H. der Beschwerdeführerin - Ausgleichskasse des Kantons Bern, Abteilung Beiträge und Zulagen - Rechtsanwalt E.________ z.H. der Beigeladenen - Bundesamt für Sozialversicherungen Zur Kenntnis nach Rechtskraft des Urteils: - J.________ - K.________
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. März 2023, AHV/22/427, Seite 20 - L.________ Der Kammerpräsident: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.