200 22 130 ALV ACT/BOC/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 23. Mai 2022 Verwaltungsrichter Ackermann Gerichtsschreiberin Bossert A.________ Beschwerdeführerin gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 9. Februar 2022
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Mai 2022, ALV/22/130, Seite 2 Sachverhalt: A. Die 1965 geborene A.________ (nachfolgend: Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) stellte am 22. Oktober 2018 einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung für ein 60 %-Pensum einer Vollzeitbeschäftigung (Akten des Amtes für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern [AVA], Arbeitslosenkasse [act. II] 314 - 317). Als letzte Arbeitgeberin gab die Versicherte die B.________ an (act. II 314 - 320), worauf der versicherte Verdienst auf Fr. 3'510.-- festgesetzt wurde (vgl. act. II 246; Beschwerdeantwort S. 3 Ziff. 4). Im weiteren Verlauf meldete die Versicherte ab dem 13. Mai 2019 einen bis zum 30. September 2019 befristeten Zwischenverdienst bei der C.________, welcher entsprechend angerechnet wurde (act. II 225 - 265; vgl. Beschwerdeantwort S. 3 Ziff. 4). Aufgrund des automatischen Datenaustausches gemäss dem Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (Bundesgesetz über die Schwarzarbeit, BSGA; SR 822.41) zwischen dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) sowie den AHV-Ausgleichskassen wurde festgestellt, dass die Versicherte ihre Arbeitsstellen bei der D.________ als ... und ... sowie bei der E.________ als ... nicht angegeben hatte (act. II 146 - 200). In der Folge korrigierte die Arbeitslosenkasse, Zahlstelle ..., mit Verfügung vom 24. September 2021 (act. II 129 - 131 respektive 145) die Abrechnungen für die Kontrollperioden November 2018 bis Dezember 2019 und forderte zu viel ausbezahlte Leistungen im Betrag von Fr. 15'269.-- zurück. Die dagegen erhobene Einsprache (act. II 109, 117) hiess die Arbeitslosenkasse, Fachdienst, mit Einspracheentscheid vom 9. Februar 2022 (act. II 29 - 36) teilweise gut und reduzierte den Rückforderungsbetrag von Fr. 15'269.-- auf Fr. 6'306.45. Der versicherte Verdienst wurde unter Berücksichtigung der Arbeitsverhältnisse der B.________, der E.________ und der D.________ neu berechnet, was bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % einen versicherten Verdienst von Fr. 5'579.-- ergab.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Mai 2022, ALV/22/130, Seite 3 B. Dagegen erhob die Versicherte am 28. Februar 2022 Beschwerde. Sie beantragt sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und den Verzicht auf die Rückforderung, eventuell nur die Rückzahlung von Fr. 3'153.25. Mit Beschwerdeantwort vom 30. März 2022 beantragt der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde. Mit prozessleitender Verfügung vom 12. April 2022 ersuchte der Instruktionsrichter den Beschwerdegegner um Zustellung der RAV-Akten der Beschwerdeführerin, welche am 22. April 2022 beim Gericht eingingen. Diese wurden der Beschwerdeführerin mit prozessleitender Verfügung vom 26. April 2022 zur Kenntnisnahme zugestellt. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Mai 2022, ALV/22/130, Seite 4 vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 9. Februar 2022 (act. II 29 - 36). Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin zwischen November 2018 und Ende Dezember 2019 (vgl. act. II 129) zu Unrecht Leistungen bezogen hat und diese in der Folge zurückerstatten muss; nicht zu beurteilen ist ein allfälliger Erlass (darüber wird die Verwaltung gegebenenfalls später befinden; vgl. Beschwerdeantwort, S. 5 Ziff. 7). 1.3 Umstritten ist eine Rückforderung im Betrag von Fr. 6'306.45 (act. II 35). Der Streitwert liegt daher unter Fr. 20'000.--, weshalb die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1 S. 370, 144 V 210 E. 4.3.1 S. 213). Der zur vorliegend zu beurteilenden Rückforderung Anlass gebende Umstand (nicht gemeldete Anstellungen bzw. Zwischenverdienste [vgl. E. 3.1 hiernach]) hat sich vor der am 1. Januar 2021 in Kraft getretenen Änderung vom 21. Juni 2019 des ATSG (AS 2020 5137 ff.) ereignet, weshalb die bis am 31. Dezember 2020 gültigen Bestimmungen anwendbar sind.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Mai 2022, ALV/22/130, Seite 5 2.2 2.2.1 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 erster Satz ATSG). Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung; Art. 53 Abs. 2 ATSG) oder die für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel; Art. 53 Abs. 1 ATSG) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 142 V 259 E. 3.2 S. 260, 130 V 318 E. 5.2 S. 320; SVR 2019 UV Nr. 3 S. 10 E. 3.1; Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 2. Juli 2021, 9C_321/2020 [in BGE 147 V 417 nicht publizierte], E. 4.2). 2.2.2 Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Die Wiedererwägung dient der nachträglichen Korrektur einer ursprünglich unrichtigen Rechtsanwendung oder Sachverhaltsfeststellung durch die Verwaltung (BGE 117 V 8 E. 2c S. 17; SVR 2019 IV Nr. 47 S. 153 E. 2.1; Entscheid des BGer vom 30. Oktober 2012, 9C_396/2012, E. 2.1). Die Wiedererwägung setzt voraus, dass die Berichtigung der zweifellos unrichtigen Verfügung von erheblicher Bedeutung ist. Massgebend für die Beantwortung dieser Frage sind nach der Rechtsprechung die gesamten Umstände des Einzelfalls, zu denen auch die Zeitspanne gehört, die seit der zu Unrecht erfolgten Leistungsgewährung verstrichen ist. Eine allgemeingültige betragliche Grenze lässt sich allerdings nicht festlegen. Die Höhe des unrechtmässig ausbezahlten Betrages ist dabei insofern von Bedeutung, als das Interesse der Verwaltung an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts gegenüber demjenigen an der Rechtssicherheit in der Regel umso weniger ins Gewicht fällt, je geringer die zu Unrecht ausgerichteten Leistungen sind. Bei periodischen Leistungen wird die Erheblich-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Mai 2022, ALV/22/130, Seite 6 keit praktisch immer bejaht, während bei punktuellen Leistungen die Grenze praxisgemäss bei einigen hundert Franken liegt. Die Voraussetzung der Erheblichkeit der Berichtigung dient im Übrigen der Verwaltungs- und Prozessökonomie (BGE 107 V 180 E. 2b S. 182; ARV 2000 S. 211 E. 3b; Entscheid des BGer vom 4. Mai 2017, 8C_18/2017, E. 3.2.2). 2.3 Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (aArt. 25 Abs. 2 ATSG in der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesenen Fassung). 2.4 2.4.1 Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 der Bundesverfassung [BV; SR 101]) umfasst einerseits den Anspruch auf Schutz berechtigten Vertrauens in Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden, sofern sich dieses auf eine konkrete, den betreffenden Bürger berührende Angelegenheit bezieht. Andererseits verbietet er sowohl den staatlichen Behörden wie auch den Privaten, sich in ihren öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen widersprüchlich oder rechtsmissbräuchlich zu verhalten. Rechtsmissbrauch liegt insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 130 I 26 E. 8.1 S. 60, 127 II 49 E. 5a S. 56; Entscheid des EVG vom 14. Dezember 2004, H 157/04, E. 3.3.1). 2.4.2 Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher die Bürgerin und den Bürger in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der rechtsuchenden Person gebieten. Gemäss Lehre und Rechtsprechung (BGE 143 V 341 E. 5.2.1 S. 346, 131 V 472 E. 5 S. 480) ist dies der Fall,
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Mai 2022, ALV/22/130, Seite 7 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Der unrichtigen Auskunft gleichgestellt ist die Unterlassung einer behördlichen Auskunft, welche gesetzlich vorgeschrieben oder nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war. Die dritte Voraussetzung lautet diesfalls: wenn die Person den Inhalt der unterbliebenen Auskunft nicht kannte oder deren Inhalt so selbstverständlich war, dass sie mit einer anderen Auskunft nicht hätte rechnen müssen (BGE 143 V 341 E. 5.2.1 S. 346; SVR 2020 UV Nr. 26 S. 106 E. 4). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin hat die beiden Erwerbseinkommen bei der E.________ (act. II 166 f.) und der D.________ (act. II 204 f.) im Anmeldeformular vom 22. Oktober 2018 (act. II 314 - 317) nicht angegeben, sondern die explizite Frage, ob sie gegenwärtig ein Einkommen erziele, mit Nein beantwortet respektive entsprechend angekreuzt (act. II 315 Ziff. 12). Ebenso hat die Beschwerdeführerin die beiden Einkommen während der hier fraglichen Zeit (November 2018 bis Dezember 2019) auf den monatlich auszufüllenden Formularen nicht angegeben (act. II 292, 288, 275, 273, 270, 267, 265, 252, 245, 238, 231, 224, 221, 216). Bei diesen beiden Beschäftigungen handelt es sich nicht um (nicht versicherte) Nebenerwerbe im Sinne von Art. 23 Abs. 3 AVIG, sondern es handelt sich um mehrere
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Mai 2022, ALV/22/130, Seite 8 nebeneinander bestehende Arbeitsverhältnisse; so leistet die Beschwerdeführerin gesamthaft denn auch nicht mehr als ein Pensum von 100 % (Einsprache vom 29. September 2021; act. II 117). Durch die Nichtbeachtung der Tätigkeiten für die E.________ und die D.________ (act. II 166 f. und 204 f.) hat die Verwaltung den versicherten Verdienst falsch berechnet (act. II 71 ff.) sowie zu wenig Zwischenverdienst berücksichtigt (vgl. 71 ff., 60, 43 ff.) und in der Folge zu hohe Leistungen ausbezahlt. Damit war die Ausrichtung der Taggelder der Arbeitslosenversicherung im Umfang der nicht berücksichtigten Tätigkeiten zweifellos unrichtig und die Berichtigung der formlosen Leistungsausrichtung von erheblicher Bedeutung, weshalb die Verwaltung darauf zurückkommen durfte (vgl. E. 2.2.1 f. hiervor). 3.2 Die Beschwerdeführerin kann sich nicht darauf berufen, sie hätte von der RAV-Beraterin die (unzutreffende) Auskunft erhalten, sie brauche die beiden Beschäftigungen nicht zu melden. Denn dafür finden sich in den Akten keine Anhaltspunkte: In den Akten des RAV (act. IIa, unpaginiert) wird die Tätigkeit für die D.________ nirgends erwähnt, während die Arbeit als ... in den Protokollen vom 24. Januar und 1. Mai 2019 erwähnt wird, jedoch nicht ersichtlich ist, dass es sich dabei um eine bezahlte Tätigkeit handelt, dasselbe gilt für die Signatur der E-Mails der Beschwerdeführerin, welche die Bezeichnung "... FA" enthält. Schliesslich ändert nichts, dass in der E-Mail der Personalberaterin vom 8. Januar 2020 betreffend Abmeldung 2020 (in act. IIa, unpaginiert) vom "Teilzeit Job bei der ..." die Rede ist, denn einerseits kann daraus keine falsche Auskunft der RAV-Beraterin abgeleitet werden, und andererseits datiert diese E-Mail nach der hier massgebenden Periode zwischen November und Dezember 2019 (act. II 129), so dass eine Rückerstattung wegen einer falschen Zusicherung nicht ausgeschlossen ist (vgl. BGE 118 V 214 E. 3b S. 219 e contrario sowie E. 2.4.2 hiervor). Mit Blick auf diese Ausführungen kann die Beschwerdeführerin aus Vertrauensschutz (vgl. E. 2.4.1 f. hiervor) nichts zu ihren Gunsten ableiten. 3.3 In der Folge durfte die Verwaltung auf die formlos ausgerichteten Leistungen zurückkommen und zu Unrecht ausgerichtete Taggelder zurückfordern.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Mai 2022, ALV/22/130, Seite 9 Die Höhe der Rückforderung respektive deren Berechnung (act. II 43 ff.; Beschwerdeantwort, S. 4 Ziff. 6) ist nicht zu beanstanden und die Rückforderung ist nicht verwirkt (vgl. E. 2.3 hiervor). 3.4 Nach dem Dargelegten ist der Einspracheentscheid vom 9. Februar 2022 (act. II 29 - 36) nicht zu beanstanden und die Beschwerde ist abzuweisen. 4. 4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 fbis ATSG (Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 61 lit. g ATSG). Demnach entscheidet der Einzelrichter: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteientschädigung zugesprochen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Mai 2022, ALV/22/130, Seite 10 3. Zu eröffnen (R): - A.________ - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosenkasse - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst - Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.