200 21 57 ALV LOU/BRO/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 20. August 2021 Verwaltungsrichter Loosli, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Furrer, Verwaltungsrichter Jakob Gerichtsschreiberin Brunner A.________ vertreten durch Rechtsanwalt B.________ Beschwerdeführer gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 21. Dezember 2020 (ER RD 1607/2020)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Aug. 2021, ALV/21/57, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1968 geborene A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) meldete sich im März 2020 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Dossier RAV-Region Emmental- Oberaargau [act. IIA] 133 f.) und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 18. Dezember 2019 (Dossier Arbeitslosenkasse Unia … [act. IIB] 182 ff.). Nachdem der Versicherte bei der C.________ AG eine neue Arbeitsstelle gefunden hatte (November 2020 30 %, Dezember 2020 40 %, Januar 2021 50 %, Februar 2021 70 %, ab März 2020 [recte 2021] 100 %; act. IIA 60 Art. 3), beantragte er zusammen mit der neuen Arbeitgeberin die Ausrichtung von Einarbeitungszuschüssen für die Zeit vom 1. März 2021 bis 28. Februar 2022 (act. IIA 46 ff.). Mit Verfügung vom 11. November 2020 (act. IIA 42 ff.) wies das Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern (AVA bzw. Beschwerdegegner) das Gesuch ab. In der Begründung hielt es im Wesentlichen fest, gemäss Angaben der neuen Arbeitgeberin sei der Einarbeitungsaufwand als berufs- und betriebsüblich zu betrachten. Dies rechtfertige den Bezug von Einarbeitungszuschüssen nicht (act. IIA 43). Die dagegen sowohl vom Versicherten als auch von der C.________ AG erhobenen Einsprachen (Dossier Rechtsdienst [act. II] 5 f., 14 f.) wies das AVA mit Entscheid vom 21. Dezember 2020 (act. II 2 ff.) ab. B. Hiergegen erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, mit Eingabe vom 18. Januar 2021 Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren: 1. Der Einspracheentscheid ER RD 1607/2020 des Amts für Arbeitslosenversicherung vom 21. Dezember 2020 sei aufzuheben. 2. Das Gesuch um Einarbeitungszuschüsse sei gutzuheissen und das Amt für Arbeitslosenversicherung sei anzuweisen, die Höhe der Einarbeitungszuschüsse festzusetzen. 3. Dem Beschwerdeführer sei eine Parteikostenentschädigung zzgl. Auslagen und MwSt. zu bezahlen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Aug. 2021, ALV/21/57, Seite 3 Mit Beschwerdeantwort vom 18. Februar 2021 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde. Am 24. März 2021 ging eine unaufgeforderte Eingabe des Beschwerdeführers (welche vorab per Fax eingereicht worden war) und am 29. März 2021 eine Stellungnahme des Beschwerdegegners beim Gericht ein. Der Beschwerdeführer hielt in seinen Schlussbemerkungen vom 28. Juli 2021 an den gestellten Anträgen fest. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Aug. 2021, ALV/21/57, Seite 4 pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 21. Dezember 2020 (act. II 2 ff.). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Einarbeitungszuschüsse. 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Gemäss Art. 1a Abs. 2 AVIG gehört es zu den Zielen des Gesetzes, drohende Arbeitslosigkeit zu verhüten, bestehende Arbeitslosigkeit zu bekämpfen und die rasche und dauernde Eingliederung in den Arbeitsmarkt zu fördern. Zu diesem Zweck dienen u.a. die arbeitsmarktlichen Massnahmen (Art. 59 ff. AVIG). Nach Art. 59 Abs. 1 AVIG erbringt die Versicherung finanzielle Leistungen für arbeitsmarktliche Massnahmen zu Gunsten von versicherten Personen und von Personen, die von Arbeitslosigkeit bedroht sind. Mit arbeitsmarktlichen Massnahmen soll die Eingliederung von Versicherten, die aus Gründen des Arbeitsmarktes erschwert vermittelbar sind, gefördert werden (Abs. 2). 2.2 Gemäss Art. 59 Abs. 1bis AVIG sind arbeitsmarktliche Massnahmen Bildungsmassnahmen, Beschäftigungsmassnahmen und spezielle Massnahmen. Zu den speziellen Massnahmen (Art. 65 ff. AVIG) gehören u.a. die Einarbeitungszuschüsse. Nach Art. 65 AVIG können Versicherten, deren Vermittlung erschwert ist, für die Einarbeitung in einem Betrieb bei vermindertem Lohn Einarbeitungszuschüsse gewährt werden, wenn der verminderte Lohn mindestens der während der Einarbeitungszeit erbrachten Arbeitsleistung entspricht (lit. a) und der Versicherte nach der Einarbeitung mit einer Anstellung zu orts- und
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Aug. 2021, ALV/21/57, Seite 5 branchenüblichen Bedingungen, allenfalls unter Berücksichtigung einer dauernd verminderten Leistungsfähigkeit, rechnen kann (lit. b). Art. 90 Abs. 1 AVIV hält sodann fest, dass die Vermittlung einer versicherten Person als erschwert gilt, wenn sie bei der herrschenden Arbeitsmarktlage besonders grosse Schwierigkeiten hat, eine Stelle zu finden, weil sie in fortgeschrittenem Alter steht (lit. a), körperlich, psychisch oder geistig behindert ist (lit. b), ungenügende berufliche Voraussetzungen mit sich bringt (lit. c), bereits 150 Taggelder bezogen hat (lit. d) oder in einer Zeit erhöhter Arbeitslosigkeit nach Art. 6 Abs. 1ter AVIV mangelnde berufliche Erfahrungen aufweist (lit. e). Diese Aufzählung ist abschliessend (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute Bundesgericht {BGer}] vom 22. September 2000, C 371/99, E. 1a). 3. 3.1 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass vorliegend – entgegen der Ansicht in der Beschwerde (S. 5 Ziff. III/3.1 Rz. 13) – offensichtlich keine formelle Rechtsverweigerung vorliegt (zur formellen Rechtsverweigerung: BGE 117 Ia 116 E. 3a S. 117; RKUV 2004 U 506 S. 255 E. 3). Der Beschwerdegegner hat das Gesuch um Einarbeitungszuschüsse (act. IIA 46 ff.), welches am 9. November 2020 beim RAV einging, offensichtlich (umgehend) an die Hand genommen und behandelt (vgl. Verfügung vom 11. November 2020 [act. IIA 42 ff.] und Einspracheentscheid vom 21. Dezember 2020 [act. II 2 ff.]). 3.2 Aufgrund der Akten ist erstellt, dass der 52-jährige (act. IIA 127) zum … ausgebildete Beschwerdeführer (act. IIA 115) von November 1994 bis Dezember 2019 bei der D.________ AG als … angestellt war (act. IIB 178 Ziff. 2 f.) und ihm per 18. Dezember 2019 gekündigt wurde (act. IIB 162 f.). Zudem folgt aus den Akten, dass er vom 4. Dezember 2019 bis 31. August 2020 100 %, im September und Oktober 2020 80 %, im November 2020 70 %, im Dezember 2020 60 %, im Januar 2021 50 % und im Februar 2021 30 % Arbeitsunfähig war (act. IIA 75 f., 98, 104 f., 107 ff., 121, 129 ff.; Akten des Beschwerdeführers [act. I] 4). In dieser Zeit bezog der Be-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Aug. 2021, ALV/21/57, Seite 6 schwerdeführer offenbar Taggelder der Krankentaggeldversicherung (Beschwerde S. 6 Ziff. III/3.1 Rz. 19). 3.3 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist unter den gegebenen Umständen nach Massgabe der entsprechenden tatbestandsmässigen (und alternativ zu erfüllenden) Voraussetzungen von Art. 90 Abs. 1 lit. a-e AVIV (vgl. E. 2.2 hiervor) nicht auf eine anspruchsbegründende erschwerte Vermittelbarkeit zu schliessen. 3.3.1 Ob die erschwerte Vermittelbarkeit einer versicherten Person aufgrund des fortgeschrittenen Alters (Art. 90 Abs. 1 lit. a AVIV) eingeschränkt ist, bestimmt sich – wie der Beschwerdegegner in der Beschwerdeantwort (S. 3 Ziff. III Art. 4) zutreffend darlegte – nicht anhand einer fixen Altersgrenze, sondern anhand der konkreten Situation im Einzelfall. Das Bundesgericht hielt mit Bezug auf eine 62-jährige Versicherte fest, dass „in grundsätzlicher Hinsicht“ die erschwerte Vermittelbarkeit „aufgrund des Alters durchaus gegeben sein kann“, gleichzeitig aber im Einklang mit der entsprechenden Verwaltungsweisung (AVIG-Praxis AMM des Staatssekretariates für Wirtschaft [SECO], Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung [TC], Rz. J5 [abrufbar unter <www.arbeit.swiss>], worin diesbezüglich auf die Festlegung einer Altersgrenze verzichtet wird, da die individuelle Situation der versicherten Person in jedem Einzelfall massgebend sei) darlegte, dass die konkreten Umstände des Einzelfalls entscheidend seien (Entscheid des BGer vom 23. September 2014, 8C_363/2014, E. 5.2). Hierzu ist vorliegend festzuhalten was folgt: Wenngleich in grundsätzlicher Weise nicht verkannt wird, dass über 50-Jährige eher Schwierigkeiten haben, eine neue Stelle zu finden (vgl. auch AVIG-Praxis AMM, Rz. J10), kann unter den vorliegend gegebenen Umständen nicht von altersbedingt besonderen Schwierigkeiten zum Finden einer Stelle ausgegangen werden. Dass der Beschwerdeführer über 10 Monate ohne Anstellung war (vgl. act. IIA 52 ff.; act. IIB 162 f.), ist unbeachtlich, war er doch vom 4. Dezember 2019 bis Ende August 2020 100 % arbeits- und damit vermittlungsunfähig (vgl. E. 3.2 hiervor; Art. 15 Abs. 1 AVIG). Nach Erlangen der Vermittlungsfähigkeit (20%ige Arbeitsfähigkeit ab September 2020; vgl. E. 3.2 hiervor) dauerte es nur ca. zwei Wochen, bis die C.________ AG dem Beschwerdeführer – trotz nach wie vor bestehender beachtlicher Arbeitsunfähigkeit (vgl. E.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Aug. 2021, ALV/21/57, Seite 7 3.2 hiervor) – eine Stelle zusicherte (act. IIA 79). Der Arbeitsvertrag wurde schliesslich am 26. Oktober 2020 auch unterzeichnet (act. IIA 60 ff.). Indem der Beschwerdeführer trotz früherer und im Zeitpunkt der Stellensuche teilweiser noch bestehender Arbeitsunfähigkeit innert wenigen Wochen eine qualifizierte Stelle fand, kann trotz seines Alters von einer altersbedingt besonderen Schwierigkeit zum Finden einer Stelle keine Rede sein. Daran ändern offensichtlich auch die pandemiebedingten wirtschaftlichen Umstände nichts. Die Tatbestandsvoraussetzung nach Art. 90 Abs. 1 lit. a AVIV ist demnach nicht erfüllt. 3.3.2 Soweit der Beschwerdeführer weiter auf seine gesundheitlichen Einschränkungen verweist (Beschwerde S. 5 Ziff. III/3.1 Rz. 17), ist vorab darauf hinzuweisen, dass seine Behauptung, im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung (18. Januar 2021) lediglich 30 % arbeitsfähig gewesen zu sein, aktenwidrig ist. Gemäss den aktenkundigen Arztzeugnissen war er im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung noch 50 % und ab Februar 2020 noch 30 % arbeitsunfähig (act. I 4 S. 4). Im Übrigen war angestrebtes Ziel, ab März 2021 eine 100%ige Arbeitsfähigkeit zu erlangen (act. IIA 60 Art. 3, 79). Seine gesundheitlichen Einschränkungen haben ihn offenkundig nicht daran gehindert, innert kurzer Zeit nach erlangen einer Teilarbeitsfähigkeit eine neue Stelle zu finden (vgl. E. 3.3.1 in fine hiervor). Ferner sind mit körperlich, psychisch oder geistig behinderten Versicherten die Behinderten i.S.v. Art. 15 Abs. 2 AVIG gemeint (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2488 N. 740), wobei Art. 15 Abs. 2 AVIG eine – hier nicht vorliegende – dauernde und erhebliche Behinderung voraussetzt (BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, S. 114). Damit ist auch die Tatbestandsvoraussetzung nach Art. 90 Abs. 1 lit. b AVIV zu verneinen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (Eingaben des Beschwerdeführers vom 23. März und 28. Juli 2021) kann er aus dem Umstand, dass ihm die IV-Stelle Bern mit Mitteilung vom 18. März 2021 (act. I 17) eine Kostengutsprache für einen Einarbeitungszuschuss gemäss Art. 18b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) für die Zeit vom 1. Februar bis 31. Juli 2021 erteilte, in Bezug auf die hier streitigen Einarbeitungszuschüsse gemäss
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Aug. 2021, ALV/21/57, Seite 8 Art. 65 AVIG i.V.m. Art. 90 AVIV nichts zu seinen Gunsten ableiten. Bei Ersteren ist das vorliegend umstrittene Tatbestandsmerkmal der erschwerten Vermittelbarkeit nicht anspruchsbegründende Voraussetzung (vgl. Art. 18b IVG). 3.3.3 Der Beschwerdeführer bringt ausserdem vor, in seinem Berufsfeld entwickle jedes Unternehmen sein eigenes System. Er sei 25 Jahre für den gleichen Arbeitgeber tätig gewesen und kenne deshalb nur dessen (veraltetes) Produkt respektive System. Er müsse aufgrund der vielen Funktionen des neuen Systems ein grosses Fachgebiet neu erlernen (Beschwerde S. 5 f. Ziff. III/3.1 Rz. 18). Von ungenügenden beruflichen Voraussetzungen gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. c AVIV kann vorliegend jedoch nicht gesprochen werden. Der Beschwerdeführer verfügt insbesondere über eine langjährige Arbeitserfahrung als … und … (act. IIA 127; act. IIB 178 Ziff. 2 f.) und bildete sich – eigener Angaben zufolge (act. IIA 127) – stets weiter. Zwar hat er sich in der neuen Stelle in ein anderes System als beim langjährigen ehemaligen Arbeitgeber einzuarbeiten. Indessen gesteht er selber ein, in seinem Berufsfeld entwickle jedes Unternehmen ein eigenes System (Beschwerde S. 5 Ziff. III/3.1 Rz. 18). Insoweit bedeutet dies keine besondere Einarbeitung, sondern ist normal für jede neu angetretene Stelle. Die neue Arbeitgeberin bestätigte denn auch, dass der Beschwerdeführer die erforderliche berufliche Qualifikation mitbringe sowie die Einarbeitung sogar kürzer als berufs- und betriebsüblich sei respektive dem üblichen Zeitraum entspreche (act. IIA 48 f. Ziff. 6 ff.) und legte dies mit einem Einarbeitungsplan (act. IIA 51) nachvollziehbar dar. 3.3.4 Im Übrigen macht der Beschwerdeführer geltend, er habe zwar keine Taggelder der Arbeitslosenversicherung, jedoch während über 13 Monaten Krankentaggelder bezogen. Die Voraussetzung in Art. 90 Abs. 1 lit. d AVIV, wonach mindestens 150 Taggelder bezogen worden sein müssen, fusse im Gedanken, dass nur jemand, der längere Zeit nicht arbeitstätig gewesen sei, Anspruch auf Einarbeitungszuschüsse haben solle. Der krankheitsbedingte Ausfall von über 13 Monaten zeige genau dies (Beschwerde S. 6 Ziff. III/3.1 Rz. 19). Dem kann nicht gefolgt werden. Gesundheitsbedingte Schwierigkeiten bei der Stellensuche werden unter Art. 90 Abs. 1 lit. b AVIV subsumiert, weshalb der Krankentaggeldbezug
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Aug. 2021, ALV/21/57, Seite 9 vorliegend nicht relevant sein kann. Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezog der Beschwerdeführer unbestrittenermassen nicht, weshalb auch die Tatbestandsvoraussetzung nach Art. 90 Abs. 1 lit. d AVIV nicht erfüllt ist. 3.3.5 Schliesslich ist auch die Tatbestandsvoraussetzung gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. e AVIV offensichtlich nicht erfüllt, fehlt es doch nach dem Dargelegten bereits am Erfordernis der mangelnden beruflichen Erfahrung (vgl. E. 3.3.3 hiervor; AVIG-Praxis AMM, Rz. J9). 3.4 Nach dem Gesagten ist eine erschwerte Vermittelbarkeit zu verneinen bzw. ist keine der in Art. 90 Abs. 1 lit. a-e AVIV aufgeführten Tatbestandsvoraussetzungen gegeben. Demnach ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 21. Dezember 2020 (act. II 2 ff.) nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen. 4. 4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG (Umkehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2 Der unterliegende Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteientschädigung zugesprochen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Aug. 2021, ALV/21/57, Seite 10 3. Zu eröffnen (R): - Rechtsanwalt B.________ z.H. des Beschwerdeführers - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst (samt Eingabe des Beschwerdeführers vom 28. Juli 2021) - Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.