200 17 575 ALV publiziert in BVR 2017 S. 571 MAW/GET/LAB Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 15. August 2017 Verwaltungsrichter Matti, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Knapp, Verwaltungsrichter Ackermann Gerichtsschreiber Germann A.________ vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. B.________ Beschwerdeführer gegen beco Berner Wirtschaft Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 22. Mai 2017
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Aug. 2017, ALV/17/575, Seite 2 Sachverhalt: A. Der … geborene A.________ (nachfolgend Versicherter bzw. Beschwerdeführer) arbeitete nach Durchführung beruflicher Wiedereingliederungsmassnahmen durch die Eidgenössische Invalidenversicherung (IV) seit August 2012 als ... bei der C.________ GmbH (Akten des beco Berner Wirtschaft [nachfolgend beco bzw. Beschwerdegegner], [act. II], 84 f.; 219; 252-254; 259 ff.). Mit Schreiben vom 27. November 2015 kündigte die Arbeitgeberin den Arbeitsvertrag per Ende Januar 2016 (act. II 303). Am 29. November 2015 meldete sich der Versicherte bei der IV zum Leistungsbezug an (act. II 223-230), welche ihm die nach der Wiedereingliederung in den ersten Arbeitsmarkt aufgehobene und auf einem Invaliditätsgrad von 42% basierende Viertelsrente ab 1. Januar 2016 im Sinne einer Übergangsleistung sowie unter Hinweis auf weitere Abklärungen des Gesundheitszustandes wiederum erbrachte (act. II 194 f.; 219). Ab Februar 2016 richtete die Arbeitslosenversicherung dem Versicherten – entsprechend seinem Antrag vom 18. Januar 2016 (act. II 276-279) – Taggelder aus (act. II 44). Mit Verfügung vom 9. November 2016 (act. II 135-137) hob die IV die Viertelsrente bei einem Invaliditätsgrad von 34% auf Ende November 2016 auf, woraufhin die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 18. Januar 2017 (act. II 114-119) den den Taggeldleistungen zugrunde gelegten versicherten Verdienst von bisher Fr. 5‘688.-- mit Wirkung ab November 2016 auf Fr. 3‘754.-- reduzierte. In der Begründung hielt sie fest, aufgrund der Feststellungen der IV sei der Versicherte nur noch im Umfang von 66% vermittelbar, weshalb der versicherte Verdienst entsprechend anzupassen sei. Die dagegen erhobene Einsprache (act. II 58-63; 77 f.) wies das beco mit Entscheid vom 22. Mai 2017 ab (act. II 44-51). B. Dagegen liess der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, mit Eingabe vom 16. Juni 2017 Beschwerde erheben. Er stellt die folgenden Rechtsbegehren:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Aug 2017, ALV/17/575, Seite 3 1. Der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 22. Mai 2017 sowie die diesem zugrundeliegende Verfügung vom 18. Januar 2017 seien aufzuheben. 2. Der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, auch über den Oktober 2016 hinaus weiterhin ALV-Leistungen nach Massgabe eines versicherten Verdienstes von mindestens Fr. 5‘688.-- zu entrichten. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. In der Begründung macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, die Vorgehensweise des Beschwerdegegners entspreche der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Ziffer 3, S. 5). Im vorliegenden Fall sei jedoch davon abzuweichen: Die IV-Verfügung, auf welche sich der Beschwerdegegner in der Verfügung bzw. im angefochtenen Einspracheentscheid abstütze, entspreche nicht mehr den tatsächlichen Sachumständen. Vielmehr werde dem Beschwerdeführer seit dem 1. Januar 2017 wieder eine 100%ige Arbeitsfähigkeit attestiert. Dies gehe aus dem ärztlichen Zeugnis von Dr. med. D.________, Facharzt für Chirurgie, vom 18. Januar 2017 sowie aus der Zwischenverdienstbescheinigung für den Januar 2017 hervor. Mehr noch habe der Beschwerdeführer gar seit Januar 2017 wieder temporär zu 100% im Zwischenverdienst während mehreren Monaten gearbeitet (Ziffer 4, S. 5 f.), womit die zitierte Rechtsprechung nicht (mehr) anwendbar sei und der versicherte Verdienst wieder Fr. 5‘688.-- betrage (Ziffer 5, S. 6). Eventuell sei der IV-Grad an die veränderten Umstände anzupassen, was einen versicherten Verdienst von Fr. 4‘721.-- ergebe (Ziffer 6, S. 7). Ferner sei zu beachten, dass der Beschwerdeführer vor Eintritt der Arbeitslosigkeit einen Verdienst von lediglich noch Fr. 68'250.-- erzielt habe, was sich bereits im tieferen versicherten Verdienst von Fr. 5‘688.-niederschlage. Die invaliditätsbedingte Erwerbseinbusse sei damit bereits vollumfänglich im tieferen versicherten Verdienst berücksichtigt. Dieser sei bereits erheblich niedriger als das eingerechnete Valideneinkommen. Dieser Umstand sei vom Beschwerdegegner doppelt berücksichtigt worden, indem dieser zusätzlich den versicherten Verdienst nochmals herabgesetzt habe (Ziffer 7, S. 8). Mit Beschwerdeantwort vom 6. Juli 2017 beantragt der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde. In der Begründung macht er im Wesentlichen geltend, der Umstand, dass der Beschwerdeführer nach dem Ent-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Aug. 2017, ALV/17/575, Seite 4 scheid der IV wieder als voll arbeitsfähig erachtet und sogar einen entsprechenden Zwischenverdienst erzielt habe, sei nicht relevant. Der in Rechtskraft erwachsene Entscheid der IV gehe insofern neuerlichen Arztzeugnissen vor und müsse aufgrund der Koordinationsregeln von der Arbeitslosenversicherung berücksichtigt werden. Es werde dabei zwischen der Vermittlungsfähigkeit und dem Valideneinkommen (mit entsprechender Anpassung des versicherten Verdienstes) im Sinne der IV unterschieden (Ziffer 4). Sodann habe der Beschwerdeführer bei der Firma C.________ GmbH im Umfang von 100% gearbeitet, weshalb das dort erzielte Einkommen den „normalen“ Lohn darstelle. Die (neuerliche) Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit sei während dem letzten Arbeitsverhältnis vor der Arbeitslosigkeit entstanden, weshalb Art. 40b AVIV massgeblich sei. Im Weiteren sei die Erwerbsfähigkeit bei einem Invaliditätsgrad von 34% eingeschränkt, weshalb nicht davon ausgegangen werden könne, der Beschwerdeführer könne den ohne Gesundheitsschaden vor der Arbeitslosigkeit bezogene Lohn verdienen (Ziffer 5). C. Am 15. August 2017 fand eine nichtöffentliche Urteilsberatung gemäss Art. 56 Abs. 5 bzw. 6 des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) i.V.m. Art. 37 Abs. 1 lit. b des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) statt. Erwägungen: 1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Aug 2017, ALV/17/575, Seite 5 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a GSOG Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. 1.2 Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 22. Mai 2017 (act. II 44-51), in welchem die mit Verfügung vom 18. Januar 2017 (act. II 114- 119) ab November 2016 erfolgte Reduktion des der Arbeitslosenentschädigung zugrunde gelegten versicherten Verdienstes auf Fr. 3‘754.-- bestätigt wird. Soweit der Beschwerdeführer auch die Aufhebung der Verfügung vom 18. Januar 2017 beantragt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, nachdem der angefochtene Einspracheentscheid die ihm zugrundeliegende Verfügung ersetzt (BGE 132 V 368 E. 6.1 S. 375). 1.3 Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1 Die Arbeitslosentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet (Art. 21 AVIG). Ein volles Taggeld beträgt 70 oder 80% des versicherten Verdienstes (Art. 22 AVIG).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Aug. 2017, ALV/17/575, Seite 6 2.2 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV- Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 AVIG; BGE 129 V 105 E. 1 S. 106). Nach Art. 37 Abs. 1 AVIV bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Er bemisst sich gemäss Abs. 2 nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Abs. 1. 2.3 Gemäss Art. 40b AVIV ist bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht. Dabei ist nicht die Arbeitsunfähigkeit in einer Verweistätigkeit, sondern die als dauernde Erwerbsunfähigkeit umschriebene Invalidität im Sinne des Art. 8 ATSG massgebend (BGE 140 V 89 E. 5.2 S. 92). In diesen Fällen ist für die Bestimmung des versicherten Verdienstes jener Lohn massgebend, den die versicherte Person vor der gesundheitsbedingten Beeinträchtigung während eines bestimmten Zeitraums tatsächlich erzielt hat, wobei das entsprechende Einkommen mit dem Faktor zu multiplizieren ist, der sich aus der Differenz zwischen 100% und dem Invaliditätsgrad ergibt (BGE 132 V 357 E. 3.2.4.3 S. 361). Art. 40b AVIV betrifft nicht allein die Leistungskoordination zwischen Arbeitslosen- und Invalidenversicherung, sondern – in allgemeinerer Weise – die Abgrenzung der Zuständigkeit der Arbeitslosenversicherung gegenüber anderen Versicherungsträgern nach Massgabe der Erwerbsfähigkeit, weshalb eine Korrektur des versicherten Verdienstes im Sinne der Verordnungsbestimmung grundsätzlich auch bei nicht rentenbegründender Invalidität zu erfolgen hat (BGE 133 V 524). 2.4 Der versicherte Verdienst wird auf die nächste Kontrollperiode (vgl. Art. 27a AVIV) neu festgesetzt, wenn sich innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten verändert
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Aug 2017, ALV/17/575, Seite 7 (Art. 37 Abs. 4 lit. b AVIV). Ein Anwendungsfall ist der in Art. 40b AVIV geregelte Tatbestand der gesundheitlichen Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit (vgl. E. 2.3 vorne; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, Rz. 377 S. 2380). 3. 3.1 Aufgrund der Akten ist erstellt, dass das zwischen dem Beschwerdeführer und der C.________ GmbH seit August 2012 bestehende Arbeitsverhältnis (act. II 252-254) per Ende Januar 2016 aufgelöst wurde (act. II 303) und der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer seit Februar 2016 Arbeitslosenentschädigung ausrichtet (act. II 44). Für die Bestimmung des versicherten Verdienstes legte er nach Massgabe von Art. 37 Abs. 2 AVIV das bei der C.________ GmbH im Zeitraum vom 1. Februar 2015 bis 31. Januar 2016 erzielte monatliche Einkommen – einschliesslich des Anteils am 13. Monatslohn –, ausmachend Fr. 5‘688.--, zugrunde (act. II 255; 261). 3.2 Ferner folgt aus den Akten, dass die IV mit Verfügung vom 9. November 2016 (act. II 135-137) – mithin während der laufenden Rahmenfrist für die Arbeitslosenentschädigung – die ab Januar 2016 als Übergangsleistung (erneut) ausgerichtete Viertelsrente (act. II 194; 219) bei einem Invaliditätsgrad von 34% auf Ende November 2016 aufhob, woraufhin der Beschwerdegegner den versicherten Verdienst nach Massgabe einer Erwerbsfähigkeit von 66% (100-34%) von Fr. 5‘688.-- auf Fr. 3‘754.-- (Fr. 5‘688.-- x 0.66) reduzierte (act. II 114-119; 44-51). 3.3 Das Vorgehen des Beschwerdegegners basiert auf der geltenden Rechtsprechung zu Art. 40b AVIV, wonach der im Rahmen von Art. 37 AVIV ermittelte versicherte Verdienst mit dem Faktor zu multiplizieren ist, der sich aus der Differenz zwischen 100% und dem Invaliditätsgrad ergibt (vgl. E. 2.3 vorne). Der Beschwerdeführer macht geltend, u.a. aufgrund „des konkret sich präsentierenden Sachverhaltes“ (Beschwerde, Ziffer 4, S. 5) sei von der Rechtsprechung gemäss BGE 132 V 357 abzuweichen bzw. der von der IV errechnete Invaliditätsgrad von 34% erweise sich
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Aug. 2017, ALV/17/575, Seite 8 vorliegend für die Bestimmung des versicherten Verdienstes als nicht massgebend und Art. 40b AVIV sei nicht anwendbar. 3.4 In grundsätzlicher Hinsicht ist eine Anpassung des versicherten Verdienstes gemäss Art. 40b AVIV nur vorzunehmen, wenn sich die gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit (noch) nicht im Lohn niedergeschlagen hat, welcher gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 37 AVIV Bemessungsgrundlage für den versicherten Verdienst bildet (BGE 135 V 185 E. 7.2 S. 191). Insoweit macht der Beschwerdeführer zwar grundsätzlich zu Recht geltend (vgl. Beschwerde, Ziffer 7, S. 8), dass das unmittelbar vor Eintritt der Arbeitslosigkeit erzielte Einkommen invaliditätsbedingt bereits reduziert war, indem der Beschwerdegegner den versicherten Verdienst nach Massgabe des nach der beruflichen Eingliederung seit August 2012 erzielten Einkommens von Fr. 5‘688.-- pro Monat (act. II 114) respektive Fr. 68‘250.-- jährlich bestimmte, welcher Verdienst deutlich tiefer ist als das von der IV im Rahmen der Invaliditätsberechnung zugrunde gelegte und ohne Invalidität erzielte Valideneinkommen von rund Fr. 80‘000.-- (act. II 84). Indessen übersieht der Beschwerdeführer, dass er bei Eintritt der Arbeitslosigkeit im Januar 2016 – mithin innerhalb der laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug – eine zusätzliche gesundheitliche Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit erlitt, welche sich noch nicht im versicherten Verdienst niedergeschlagen hatte, gemäss Verfügung der IV vom 9. November 2016 (act. II 135-137) jedoch eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten und eine 100%ige Arbeitsfähigkeit bei 20%iger Leistungsminderung in einer angepassten Tätigkeit zur Folge hatte. War die daraus resultierende (neuerliche) invaliditätsbedingte Erwerbseinbusse demnach noch nicht im bereits invaliditätsbedingt tieferen versicherten Verdienst berücksichtigt, hat der Beschwerdegegner diesen zu Recht nach Massgabe von Art. 40b AVIV angepasst, zumal unter Erwerbsunfähigkeit gemäss dieser Bestimmung die als dauernde Erwerbsunfähigkeit umschriebene Invalidität im Sinne von Art. 8 ATSG zu verstehen ist (BGE 140 V 89 E. 5.2 S. 92). Zu prüfen ist jedoch, ob der Beschwerdegegner den versicherten Verdienst zu Recht nach Massgabe des in der IV-Verfügung vom 9. November 2016
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Aug 2017, ALV/17/575, Seite 9 (act. II 135-137) ermittelten Invaliditätsgrades von 34% reduzierte oder ob diese Anpassung aufgrund eines anderen Wertes zu erfolgen hat. 3.5 Zwar hat das Bundesgericht mit BGE 133 V 524 die in BGE 132 V 357 entwickelte Praxis zu Art. 40b AVIV auch bei nicht rentenbegründender Invalidität für grundsätzlich anwendbar erklärt (vgl. E. 2.3 vorne). In E. 6.1 des erstgenannten Entscheids erwog es indessen, dass es Konstellationen gebe, in welchen das Abstellen auf den im IV-Verfahren ermittelten Invaliditätsgrad problematisch sei und zu stossenden Ergebnissen führen könne. Mit Bezug auf den damals konkret zu beurteilenden Fall hielt es fest, zu beachten sei, dass der Versicherte im IV-Verfahren kein schutzwürdiges Interesse daran gehabt habe, einen geringeren Invaliditätsgrad oder überhaupt eine fehlende Invalidität geltend zu machen. Zudem habe die berichtigende Verfügung der Arbeitslosenkasse und der Einspracheentscheid die Zeit nach der IV-Verfügung betroffen, weshalb im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Verfahren vorfrageweise zu prüfen sei, ob sich die Erwerbsfähigkeit des Versicherten seit der rentenablehnenden Verfügung der IV-Stelle verbessert habe. Indem jedoch im dort zu beurteilenden Fall die geltend gemachte Verbesserung des Gesundheitszustandes allein auf den Angaben des Versicherten beruht hatte, wies das Bundesgericht die Sache an die Verwaltung zwecks Prüfung der Frage zurück, ob sich die Erwerbsfähigkeit im massgebenden Zeitraum tatsächlich verbessert hat (BGE 133 V 524 E. 6.2 f. S. 529). 3.6 Vorliegend steht ebenfalls fest, dass der Beschwerdeführer – nachdem er keinen Rentenanspruch geltend gemacht hat – bei einem von der IV ermittelten und nicht rentenbegründenden Invaliditätsgrad von 34% kein schutzwürdiges Interesse an einer Anfechtung der Verfügung vom 9. November 2016 (act. II 135-137) respektive an der Geltendmachung eines tieferen Invaliditätsgrades hatte. Auch liegt mit Bezug auf die von Dr. med. D.________ seit Januar 2017 attestierte volle Arbeitsfähigkeit (act. II 113) unter den gegebenen Umständen kein rentenrelevanter IV- Revisionsgrund vor; ferner trat die IV auf ein vom Beschwerdeführer gestelltes Wiedererwägungsgesuch der Verfügung vom 9. November 2016 nicht ein (act. II 30-32). Sodann beschlägt die berichtigende Verfügung vom 18. Januar 2017 (act. II 114-119) bzw. der angefochtene
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Aug. 2017, ALV/17/575, Seite 10 Einspracheentscheid vom 22. Mai 2017 (act. II 44-51) im Wesentlichen die Zeit nach der IV-Verfügung vom 9. November 2016, womit der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt insoweit im Wesentlichen jenem, wie er BGE 133 V 524 zugrunde lag, entspricht. Mit Blick auf die dargelegte Rechtsprechung (vgl. E. 3.5 vorne) ist unter den gegebenen Umständen demnach im vorliegenden arbeitslosenversicherungsrechtlichen Verfahren der gemäss Art. 40b AVIV massgebende Invaliditätsgrad vorfrageweise zu prüfen. 3.7 3.7.1 Die Verfügung der IV-Stelle vom 9. November 2016 (act. II 135- 137) respektive die darin erfolgte Ermittlung des IV-Grades basiert – worauf bereits hingewiesen wurde (vgl. E. 3.4 vorne) – auf einem letztmals im Jahre 2010 realisierten bzw. per 2016 indexierten Valideneinkommen von Fr. 79‘549.-- (act. II 84) respektive Fr. 81‘123.-- (act. II 136), welches deutlich höher ist als der nach erfolgter Wiedereingliederung in den ersten Arbeitsmarkt erzielte Lohn von jährlich Fr. 68‘250.--. Invalidenversicherungs-rechtlich stellt somit nicht der nach erfolgter Wiedereingliederung erzielte Verdienst das Valideneinkommen dar, sondern das Jahre zuvor bei einem anderen Arbeitgeber generierte Einkommen. Im vorliegenden Kontext bzw. unter dem Blickwinkel von Art. 40b AVIV ist indes nicht entscheidend, ob der Beschwerdeführer in der Lage ist, einen allenfalls Jahre zurückliegenden Lohn (weiterhin) zu erzielen, sondern vielmehr, ob er den vor der Arbeitslosigkeit bezogenen (und im Sinne von Art. 37 AVIV für den versicherten Verdienst massgebenden) Lohn ohne Gesundheitsschaden weiterhin verdienen kann (vgl. BGE 133 V 524 E. 5.2 S. 527). Deshalb bildet die aus den IV-rechtlich relevanten Vergleichseinkommen resultierende Einkommensdifferenz respektive der gestützt darauf ermittelte Invaliditätsgrad von 34% mit Bezug auf den vorliegend relevanten Zeitraum ab November 2016 (act. II 114) das nach Art. 40b AVIV massgebende Leistungsvermögen des Beschwerdeführers nicht (mehr) ab. Ungeachtet dessen, dass die neuerliche Invalidität in die Rahmenfrist für den Leistungsbezug fällt (vgl. E. 3.4 vorne), fehlt es somit hinsichtlich dem der Bemessung der Invalidität zugrunde liegenden Valideneinkommen und damit auch dem nämlichen IV-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Aug 2017, ALV/17/575, Seite 11 Grad als Ganzem an einem hinreichenden Bezug zur Erwerbsfähigkeit im Sinne von Art. 40b AVIV, womit der in der IV-Verfügung vom 9. November 2016 ermittelte Invaliditätsgrad von 34% im Rahmen der hier durchzuführenden Anpassung des versicherten Verdienstes nicht massgebend ist. Die im Sinne der vorgenannten Bestimmung relevante Invalidität (vgl. E. 2.3 vorne) ist demnach nicht in Relation zum invalidenversicherungsrechtlich massgebenden Valideneinkommen zu bestimmen, sondern im Verhältnis zum unmittelbar vor Eintritt der Arbeitslosigkeit und neuerlichen Invalidität erzielten Einkommen. Damit ist eine bezüglich der zuletzt ausgeübten Tätigkeit realitätsgerechte Einschätzung der Erwerbsunfähigkeit gewährleistet. 3.7.2 Der Beschwerdeführer war nach erfolgreicher Wiedereingliederung in den ersten Arbeitsmarkt ab August 2012 im Rahmen eines 100%- Pensums erwerbstätig und erzielte bei der C.________ GmbH ein jährliches Einkommen von Fr. 68‘250.--. Die unter dem Blickwinkel von Art. 40b AVIV massgebende Invalidität beträgt bei einem von der IV in der Verfügung vom 9. November 2016 (act. II 135-137) aufgrund einer Leistungsminderung von 20% errechneten Invalideneinkommen von Fr. 53‘568.-- (act. II 135) ab November 2016 demnach gerundet (vgl. BGE 130 V 121 E. 3.2 S. 123) 22% (Fr. 68‘250.-- - Fr. 53‘568.-- = Fr. 14‘682.-- / Fr. 68‘250.-- x 100). In Berücksichtigung dieser neu ermittelten Invalidität von 22% ist der versicherte Verdienst für die Zeit ab November 2016 auf Fr. 4‘436.65 festzulegen (Fr. 5‘688.-- x 0.78), da dieser Wert der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht (vgl. E. 2.3 vorne). 3.8 3.8.1 Im Weiteren folgt aus den Akten, dass der behandelnde Arzt Dr. med. D.________ bis Ende 2016 – in Übereinstimmung mit der in der IV- Verfügung vom 9. November 2016 hinsichtlich angepasster Tätigkeiten festgehaltenen Leistungsminderung von 20% (act. II 135) – eine 80%ige Arbeitsfähigkeit, ab Januar 2017 indes eine 100%ige Arbeitsfähigkeit bescheinigte (act. II 113). Weder ist ersichtlich noch macht der Beschwerdegegner geltend, dass sich im weiteren Verlauf an der vollen Arbeitsfähigkeit etwas geändert hätte (vgl. vielmehr act. II 35). Sodann ist aufgrund der Akten erstellt, dass der Beschwerdeführer ab Februar 2017 –
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Aug. 2017, ALV/17/575, Seite 12 im Rahmen eines Zwischenverdienstes – auch tatsächlich im Umfang von 100% als Mitarbeiter einer Spedition im Innendienst tätig war (vgl. act. II 36; 53; 69). Zwar wurde das entsprechende Arbeitsverhältnis per 28. April 2017 aufgelöst (act. II 37). Es ergeben sich jedoch weder Hinweise noch macht der Beschwerdegegner geltend, dass hierfür gesundheitliche Probleme verantwortlich gewesen wären. Vielmehr wurde die Vertragsauflösung mit dem Ende des Einsatzes begründet. Somit kann unter diesen Umständen hier entgegen dem Beschwerdegegner nicht gesagt werden, „der in Rechtskraft erwachsene Entscheid der IV“ gehe „neuerlichen Arztzeugnissen vor“ (Beschwerdeantwort vom 6. Juli 2017, Ziffer 4), zumal die IV-Verfügung in zeitlicher Hinsicht vor Eintritt der vollen Arbeitsfähigkeit erging (vgl. E. 3.6 vorne). 3.8.2 Wurde dem Beschwerdeführer demnach ab Januar 2017 medizinischerseits eine volle Arbeitsfähigkeit attestiert und hat er im Sinne eines Tatbeweises die ärztlich bescheinigte 100%ige Arbeitsfähigkeit in der Folge auch effektiv umgesetzt, bleibt für eine Anwendung von Art. 40b AVIV kein Raum mehr. Gegenteils war der Beschwerdeführer ab Januar 2017 in gesundheitlicher Hinsicht wieder in der Lage, ein Einkommen zu erzielen, welches dem von der IV ermittelten Invalideneinkommen, welches sich bei einem 100%-Pensum und ohne Leistungsminderung von 20% auf Fr. 66‘960.-- beziffert [act. II 136]), entspricht. Aus der sich ergebenden Differenz zum vormals bei der C.________ GmbH erzielten und vorliegend relevanten (Vergleichs-)Einkommen von Fr. 68‘250.-- (vgl. E. 3.7.1 vorne) resultiert ein Invaliditätsgrad von lediglich knapp 2% (Fr. 68‘250.-- - Fr. 66‘960.-- = Fr. 1‘290.-- / Fr. 68‘250.-- x 100), welcher unter dem Blickwinkel von Art. 40b AVIV nicht relevant ist und keine Reduktion des versicherten Verdienstes zur Folge hat (BGE 140 V 89). Demnach ist, Art. 37 Abs. 4 lit. b AVIV folgend (vgl. E. 2.4 vorne), der versicherte Verdienst auf die nächste Kontrollperiode (Art. 27a AVIV) – hier pro Januar 2017 – neu respektive wiederum auf Fr. 5‘688.-- festzusetzen. 3.9 Zusammenfassend beträgt der versicherte Verdienst ab November 2016 Fr. 4‘436.65 und ab Januar 2017 Fr. 5‘688.--. In diesem Sinne ist die Beschwerde – soweit darauf eingetreten werden kann – teilweise gutzuheissen und der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Aug 2017, ALV/17/575, Seite 13 4. 4.1 In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2 Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Mit am 17. Juli 2017 eingereichter und nicht zu beanstandender Kostennote hat Rechtsanwalt B.________ ein Honorar von Fr. 1‘482.50 (5.93 Stunden à Fr. 250.--), Auslagen von Fr. 50.10 und die Mehrwertsteuer (MWSt) von Fr. 122.60 geltend gemacht. Der gesamte Parteikostenersatz wird somit auf Fr. 1‘655.20 (inkl. Auslagen und MWSt) festgesetzt. Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, insoweit gutgeheissen, als der angefochtene Einspracheentscheid des beco vom 22. Mai 2017 aufgehoben und der Beschwerdegegner angewiesen wird, die Taggelder ab November 2016 auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 4‘436.65 und für die Zeit ab Januar 2017 auf der Basis von Fr. 5‘688.-- auszurichten. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Der Beschwerdegegner hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 1‘655.20 (inklusive Auslagen und MWSt), zu ersetzen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Aug. 2017, ALV/17/575, Seite 14 4. Zu eröffnen (R): - Rechtsanwalt lic. iur. B.________ z.H. des Beschwerdeführers - beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse - beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung - Staatssekretariat für Wirtschaft – seco Der Kammerpräsident: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.