100.2020.462U HER/TMA/SRE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil der Einzelrichterin vom 5. Oktober 2023 Verwaltungsrichterin Herzog Gerichtsschreiber Trummer A.________ vertreten durch Fürsprecher … Beschwerdeführer gegen Kanton Bern handelnd durch die Finanzdirektion, Münsterplatz 12, 3011 Bern Beschwerdegegner betreffend Gehaltsrückforderung (Entscheid der Finanzdirektion des Kantons Bern vom 18. November 2020; 2019.FINGS.487)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.10.2023, Nr. 100.2020.462U, Prozessgeschichte: A. A.________ war ab dem 1. September 2001 als Dozent an der Berner Fachhochschule (BFH) angestellt. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2017 kündigte die BFH das Arbeitsverhältnis wegen ungenügender Leistungen per 31. Januar 2018. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Erziehungsdirektion des Kantons Bern (ERZ; heute: Bildungs- und Kulturdirektion [BKD]) am 29. Mai 2018 ab. Infolge Arbeitsunfähigkeit von A.________ während der Kündigungsfrist verlängerte sich das Arbeitsverhältnis noch bis zum 31. Juli 2018. Mit Verfügung vom 6. Juni 2019 verpflichtete das Personalamt des Kantons Bern (PA) A.________, das «zu viel ausbezahlte Zeitguthaben» im Umfang von Fr. 14'924.30 zurückzuerstatten, resultierend aus einem negativen Arbeitszeitsaldo bei seinem Dienstaustritt von 200 Stunden zuzüglich Betreuungs-, Kinder- und Ausbildungszulagen für einen Monat. B. Gegen diese Verfügung erhob A.________ am 8. Juli 2019 Beschwerde bei der Finanzdirektion des Kantons Bern (FIN). Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 18. November 2020 ab. C. Hiergegen hat A.________ am 17. Dezember 2020 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, auf die Rückforderung von Fr. 14'924.30 sei zu verzichten, eingeschlossen Betreuungs-, Kinder- und Ausbildungszulagen von Fr. 838.--, welche irrtümlicherweise zurückgefordert worden sein dürften. Mit Beschwerdeantwort vom 25. Januar 2021 hat die FIN namens des Kantons Bern anerkannt, dass die erwähnten Zulagen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.10.2023, Nr. 100.2020.462U, von insgesamt Fr. 838.-- nicht rückerstattungspflichtig sind. Im Übrigen beantragt sie, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Erwägungen: 1. 1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 108 des Personalgesetzes vom 16. September 2004 [PG; BSG 153.01]). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.2 Im Umfang des Betrags von Fr. 838.--, den der Kanton Bern als nicht rückerstattungspflichtig anerkennt (vorne Bst. C), ist das Verfahren infolge Unterziehens als erledigt vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben (Art. 39 Abs. 1 VRPG; vgl. Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 39 N. 6). 1.3 Streitig ist die Rückforderung des Betrags von Fr. 14'086.30 (Fr. 14'924.30 abzüglich Fr. 838.--). Der Streitwert von Fr. 20ʹ000.-- ist nicht erreicht. Die Behandlung der Beschwerde fällt daher in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 1 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). 1.4 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.10.2023, Nr. 100.2020.462U, 2. Der Sachverhalt stellt sich im Wesentlichen wie folgt dar: 2.1 Der Beschwerdeführer ist Soziologe und Kriminologe (Abschluss als … an der Universität Basel und als … an der Universität Lausanne). Er arbeitete ab September 2001 an der Hochschule für Sozialarbeit HSA Bern bzw. ab 2007 an der Nachfolgeinstitution, der BFH, im Fachbereich Soziale Arbeit des Departements Wirtschaft, Gesundheit, Soziale Arbeit (WGS [2018 wurde der Fachbereich Soziale Arbeit zu einem eigenständigen Departement]). Dort war er als Dozent (und Projektleiter) mit einem Pensum von 80 % (90 % von April bis September 2006) angestellt (Akten FIN pag. 3, 7, 99; vgl. auch Anstellungsverträge bzw. -verfügung [Personaldossier 7A act. 8.1-8.6, 8.11]). Eine Stellenbeschreibung aus dem Jahr 2009 nennt als Zweck dieser Stelle unter anderem die «fachliche Verantwortung für den Forschungsschwerpunkt Soziale Sicherheit und Integration (insb. Entwicklungsperspektiven, Know-How Aufbau, Akquisition und Durchführung von Projekten)». Die fachlichen Aufgaben umfassen namentlich «Aufbau und Weiterentwicklung des Forschungsschwerpunktes Soziale Sicherheit und Integration», die «Akquisition, Leitung und eigenständige Durchführung von Projekten in diesem Forschungsschwerpunkt» sowie die «[Verantwortlichkeit] für die Sicherstellung der Drittmittel, für die Koordination innerhalb der BFH und für die Valorisierungsstrategie im Bereich des Forschungsschwerpunkts» (Akten FIN pag. 101). Im Zwischenzeugnis vom 17. November 2014 umschrieb die BFH die Hauptaufgaben des Beschwerdeführers als Dozent wie folgt (Akten FIN pag. 3): «Fachliche Aufgaben: - Konzeption, Akquisition und Realisierung von Forschungs-, Entwicklungs- und Evaluationsprojekten - Valorisierung von Forschungsergebnissen und Bereitstellung von Fachexpertise im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit der Hochschule - Konzeption und Durchführung von Lehrveranstaltung[en] im Rahmen der vom Fachbereich Soziale Arbeit angebotenen Studiengänge - Vernetzung und Kontaktpflege mit Personen und Institutionen aus der Praxis und der Wissenschaft
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.10.2023, Nr. 100.2020.462U, Leitungsaufgaben im Arbeitsschwerpunkt Sozialisation und Resozialisierung: - Konkretisierung und Realisierung des Leistungsauftrags BFH und der Strategie des Fachbereichs Soziale Arbeit im Arbeitsschwerpunkt - Angebotsplanung, Qualitätsverantwortung und Controlling der Weiterbildungs-, Dienstleistungs- und Forschungsprojekte im Arbeitsschwerpunkt - Personalverantwortung: Zielorientierte Führung der Dozierenden und der wissenschaftlichen Mitarbeitenden mit Ressourcenplanung - Budgetverantwortung und -kompetenz: Finanzielle Führung des Arbeitsschwerpunktes - Vertretung des Arbeitsschwerpunktes in der Abteilungsleitung mit inhaltlicher, personeller und finanzieller Koordination zwischen den Arbeitsschwerpunkten». 2.2 Von August 2011 bis Juli 2014 leitete er den Arbeitsschwerpunkt «Sozialisation und Resozialisierung». Im Jahr 2014 hob die BFH im Rahmen einer internen Restrukturierung diesen Arbeitsschwerpunkt auf. Dies war mit dem Entzug der entsprechenden Leitungsfunktion des Beschwerdeführers verbunden, da die Leitung des fusionierten neuen Arbeitsschwerpunkts nicht ihm übertragen wurde (Akten FIN pag. 2, 50; Beschwerde S. 4 Rz. 11). Infolge des Entzugs des bisherigen Arbeitsschwerpunkts vereinbarten die BFH und der Beschwerdeführer eine Frist von drei Jahren, welche es ihm ermöglichen sollte, sich ein Projektportfolio in der Forschung und Lehre zu erarbeiten (vgl. Akten FIN pag. 50). 2.3 Die Arbeitszeit war soweit hier interessierend wir folgt geregelt: Seit dem 1. August 2010 galt das vom Schulrat der BFH am 4. Mai 2010 erlassene Reglement über die Arbeitszeitmodelle der Berner Fachhochschule (RAZ, vgl. dessen Art. 10 [Akten FIN pag. 156-154]). Der Schulrat führte damit namentlich für Dozentinnen und Dozenten das Arbeitszeitmodell «Leistungsvereinbarung» ein (vgl. Art. 1 Abs. 1 RAZ). Gleichzeitig beauftragte er die Fachhochschulleitung, ihm bis Ende 2010 Vorschläge zur Angleichung der Personalvorschriften und insbesondere der Zeitgutschriften der Departemente zu unterbreiten (vgl. Art. 9 RAZ). In der Folge erliess er das Reglement vom 8. Mai 2012 über das modulbasierte Zeitmanagement (REMZ [Akten FIN pag. 153-151]) und legte dessen Umsetzung per 1. August 2012 fest (vgl. Art. 14 REMZ). Auf den gleichen Zeitpunkt setzte das Departement WGS seine am 1. Juli 2013 beschlossenen Ausführungsbestimmungen zum
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.10.2023, Nr. 100.2020.462U, RAZ und zum REMZ rückwirkend in Kraft (Ausführungsbestimmungen WGS [Akten FIN pag. 165-157]). Das RAZ und das REMZ wurden mit Inkrafttreten des Personalreglements der Berner Fachhochschule vom 16. November 2022 (PR) per 1. Januar 2023 aufgehoben (Art. 78 f. PR). 2.4 Das per 1. August 2012 eingeführte Arbeitszeitmodell basiert auf einer sogenannten individuellen Leistungsvereinbarung (ILV), welche namentlich der Abrechnung der im massgebenden Zeitraum geleisteten Arbeitsstunden dient. Soweit hier interessierend ergaben die ILV des Beschwerdeführers folgende Werte: – Per Ende Studienjahr 2014/15 resultierte ein Negativsaldo von 230,60 Stunden (angefochtener Entscheid E. 2; Verfügung PA S. 3 [Akten FIN pag. 12]). Die BFH und der Beschwerdeführer einigten sich darauf, diesen Negativsaldo mit seinem Langzeitguthaben von 168,82 Stunden zu verrechnen, wobei damit als Entgegenkommen der Schule beide Konti per 1. August 2015 per Saldo aller Ansprüche auf Null standen. Gleichzeitig vereinbarten sie für das Studienjahr 2015/16 (bei Beschäftigungsgrad 80 %) eine Soll-Nettoarbeitszeit von 1'505 Stunden, wovon mindestens 1'000 Stunden als verrechenbare Leistungen in den verschiedenen Leistungsbereichen und maximal 505 Stunden für Akquisitionstätigkeiten, interne Projekte, Valorisierungen sowie weitere Aufträge und Mandate erbracht werden sollten (vgl. Vereinbarung vom 2.12.2015/10.2.2016 [Akten FIN pag. 118-117]). – Per Ende Studienjahr 2015/16 resultierte ein Minussaldo von 203,80 Stunden. Der Beschwerdeführer leistete im Bereich «Lehre/Weiterbildung» 544,80 Stunden und bei den «weiteren Aufträgen/Pauschalen» 757 Stunden (vgl. angefochtener Entscheid E. 2; Vernehmlassung des PA an die FIN Beilage 3 [Akten FIN pag. 116-114]; Verfügung PA S. 3 [Akten FIN pag. 12]). – Per Ende Studienjahr 2016/17 erhöhte sich der Minussaldo auf 429,90 Stunden (vgl. angefochtener Entscheid E. 2; Verfügung PA S. 3 [Akten FIN pag. 12]).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.10.2023, Nr. 100.2020.462U, – Per Ende Studienjahr 2017/18 resultierte ein positiver Saldo von 43 Stunden. Dieser wurde mit den 429,90 Minusstunden der Vorperiode verrechnet, wodurch ein kumulierter Minussaldo von 386,90 entstand (Akten FIN pag. 104-102). Beim Dienstaustritt des Beschwerdeführers reduzierte die BFH diesen Minussaldo pauschal um 186,90 auf 200 Stunden (vgl. Stellungnahme der BFH an die FIN S. 1 [Akten FIN pag. 34]). 2.5 Mit Verfügung vom 17. Oktober 2017 löste die BFH das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer per 31. Januar 2018 auf. Als Kündigungsgründe wurden ungenügende Leistungen angeführt, insbesondere habe der Beschwerdeführer zu wenig Forschungsprojekte akquiriert (Akten FIN pag. 74-70). Die dagegen erhobene Beschwerde wies die ERZ am 29. Mai 2018 ab (Akten FIN pag. 53-40; vorne Bst. A). Dieser Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Infolge Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers während der Kündigungsfrist verlängerte sich das Arbeitsverhältnis; es wurde schliesslich im gegenseitigen Einvernehmen per 31. Juli 2018 aufgelöst (Personaldossier 7A act. 12.3). 3. Streitig ist die Rechtmässigkeit der vom PA verfügten Gehaltsrückforderung im Umfang von (noch) Fr. 14'086.30 infolge eines Minussaldos bei Dienstaustritt des Beschwerdeführers von 200 Stunden (vgl. vorne Bst. A, C und E. 1.3). 3.1 Während Hängigkeit des Verfahrens vor der FIN bzw. vor dem Verwaltungsgericht sind mehrere hier relevante Bestimmungen des PG, der Personalverordnung vom 18. Mai 2005 (PV; BSG 153.011.1) und des Gesetzes vom 19. Juni 2003 über die Berner Fachhochschule (FaG; BSG 435.411) geändert worden. Am 1. Januar 2023 sind zudem die totalrevidierte Verordnung vom 16. November 2022 über die Berner Fachhochschule (Fachhochschulverordnung, FaV; BSG 436.811) sowie das Personalreglement der BFH in Kraft getreten; mit Inkrafttreten des PR wurden das RAZ und das REMZ aufgehoben (vorne E. 2.3). Mangels einschlägiger über-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.10.2023, Nr. 100.2020.462U, gangsrechtlicher Bestimmungen ist gemäss den durch die Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Prinzipien eine Verwaltungsverfügung nach der Rechtslage im Zeitpunkt ihres Ergehens zu beurteilen. Teilweise findet sich in Urteilen (vor allem zum Sozialversicherungsrecht) auch die Formulierung, es seien jene Rechtssätze massgebend, die im Zeitpunkt der Verwirklichung des Sachverhalts bzw. der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestands Geltung haben (Grundsatz der Nichtrückwirkung; vgl. BGE 139 II 263 E. 6; BVR 2016 S. 293 E. 4.1; Michel Daum, a.a.O., Art. 25 N. 8). 3.2 Die ursprüngliche Verfügung des PA erging am 6. Juni 2019. Die damit angeordnete Gehaltsrückforderung basiert auf einem Minussaldo des Beschwerdeführers, der sich vom 1. August 2015 bis zum 31. Juli 2018 angehäuft hat (vgl. vorne E. 2.4). Die für die vorliegende Streitigkeit massgebenden Rechtsgrundlagen sind in der Zeit vom 1. August 2015 bis 6. Juni 2019 unverändert geblieben. Anwendbar ist somit das zu jener Zeit geltende (materielle) Recht (PG, PV, FaG und [alte] Verordnung vom 5. Mai 2004 über die Berner Fachhochschule [aFaV; BAG 04-030], je in der bis zum 31.12.2019 gültigen Fassung, sowie RAZ und REMZ). 4. Der Beschwerdeführer stellt zunächst in Frage, ob sich das RAZ auf eine genügende gesetzliche Grundlage stützt. 4.1 Gemäss seinem Ingress stützt sich das am 4. Mai 2010 erlassene RAZ auf Art. 21 Abs. 3 aFaV, aArt. 128 Abs. 2 PV (ursprüngliche Fassung [BAG 05-042]) und die (alten) Weisungen der ERZ vom 13. November 2002 zum Reglement über die Jahresarbeitszeit (nachfolgend: Weisungen ERZ 2002). Demgegenüber sieht die FIN die (genügende) Rechtsgrundlage des RAZ in Art. 2 aAbs. 2 PG sowie Art. 18 Abs. 1 und aAbs. 2 FaG i.V.m. Art. 21 Abs. 3 aFaV (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.2.1). – Der Beschwerdeführer rügt im Wesentlichen, Art. 2 aAbs. 2 PG enthalte lediglich einen Vorbehalt zugunsten der abweichenden besonderen Gesetzgebung, sehe jedoch selber keine Delegation (an den Schulrat der BFH) vor. Art. 18 aAbs. 2 FaG enthalte zwar eine Delegation an den Regierungsrat und ermächtige diesen,
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.10.2023, Nr. 100.2020.462U, zu den in Bst. a-f der Bestimmung abschliessend aufgezählten Materien abweichende Regelungen vorzusehen; Arbeitszeitmodelle würden aber nicht darunterfallen. Entsprechend enthalte die aFaV keine Bestimmungen zu den Arbeitszeitmodellen (Beschwerde S. 8 ff.). 4.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1 PG gilt dieses Gesetz für alle Arbeitsverhältnisse des Kantons, der Universität, der BFH und der Pädagogischen Hochschule. Art. 2 aAbs. 2 PG (Fassung vom 1.2.2012 [BAG 12-047]; heutige Fassung soweit hier interessierend inhaltlich gleich) sieht einen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten abweichender Vorschriften der besonderen Gesetzgebung vor, unter anderem für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der BFH. Der gleiche Regelungsgehalt ergibt sich aus Art. 18 Abs. 1 FaG, wonach die (kantonale) Personalgesetzgebung gilt, soweit das FaG und seine Ausführungsbestimmungen keine besonderen Vorschriften über die Anstellung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der BFH enthalten. Art. 18 aAbs. 2 FaG in der Fassung vom 3. Juni 2010 (BAG 11-011 und 11-051; in Kraft getreten am 1.8.2011) beauftragte den Regierungsrat, das Nähere zum Gehalt und zur Anstellung sowie die Zuständigkeiten durch Verordnung zu regeln (Satz 1), und räumte ihm die Kompetenz ein, für die in der Lehre und für die in der Forschung und Entwicklung tätigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sowie für die Mitglieder der Fachhochschulleitung in bestimmten Bereichen Regelungen vorzusehen, die von der Personalgesetzgebung abweichen (Satz 2). Per 1. August 2015 wurde der sachliche Anwendungsbereich von Satz 2 der Bestimmung dahingehend erweitert, dass der Regierungsrat neu auch abweichende Regelungen betreffend finanzielle Abgeltung von Ferienund Zeitguthaben sowie betreffend Langzeitkonti vorsehen kann; gleichzeitig wurde Abs. 3 eingefügt, wonach der Regierungsrat die Befugnis, Zuständigkeiten zur Anstellung zu regeln, dem Schulrat übertragen konnte (Art. 18 aAbs. 2 Bst. e und f sowie aAbs. 3 FaG, je in der Fassung vom 21.1.2015 [BAG 15-046]). Von der Kompetenzerweiterung gemäss Art. 18 aAbs. 2 Bst. e und f FaG machte der Regierungsrat in Art. 14b aFaV Gebrauch, der auf den gleichen Zeitpunkt (1.8.2015) in Kraft gesetzt wurde (Änderung vom 6.5.2015 [BAG 15-041]; gültig bis 31.12.2022). Dessen Abs. 1 sah vor, dass Dozentinnen und Dozenten von der Arbeitszeiterfassung sowie den Regelungen betreffend die finanzielle Abgeltung von Ferienguthaben gemäss Personalgesetzgebung ausgenommen sind und kein Langzeitkonto führen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.10.2023, Nr. 100.2020.462U, 4.3 In der bernischen Kantonsverwaltung gilt grundsätzlich das Arbeitszeitmodell der Jahresarbeitszeit, das bereits per 1. Januar 2002 eingeführt wurde (vgl. Art. 23 Abs. 1 der Verordnung vom 12. Mai 1993 über das öffentliche Dienstrecht in der Fassung vom 6.6.2001 [BAG 01-045]). Unter dem seit 1. Januar 2005 geltenden Recht ist der Regierungsrat diesbezüglich insbesondere ermächtigt, nach verschiedenen Personalkategorien zu unterscheiden und Ausnahmeregelungen zu treffen (aArt. 57 PG i.V.m. aArt. 128 Abs. 1 und 2 PV, je in der ursprünglichen Fassung [BAG 05-045 und 05-042; in Kraft bis 31.12.2019]; vgl. seit 1.1.2020 Art. 57 Abs. 1 und 2 PG und Art. 136a Abs. 1 PV). Bis Ende 2022 räumte er den Direktionen, der Staatskanzlei sowie den von ihnen ermächtigten Organisationseinheiten die Kompetenz ein, andere Arbeitszeitmodelle als anwendbar zu erklären, wenn der Auftrag der Dienststelle und die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben dies erforderten oder wenn es die betrieblichen Verhältnisse erlaubten; die Interessen der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter waren dabei angemessen zu berücksichtigen (aArt. 128 Abs. 2 PV; die vom Wortlaut her identische Nachfolgeregelung – Abs. 2 von Art. 136a PV [Fassung vom 6.11.2019; BAG 19- 066] – wurde per 1.1.2023 ersatzlos aufgehoben [Änderung vom 23.11.2022; BAG 22-110]). Die gleiche Kompetenz kam – was der Beschwerdeführer zu übersehen scheint (vgl. Beschwerde S. 10 Rz. 35) – für die BFH gemäss Art. 2 Abs. 5 Satz 1 PV (gültig seit 1.7.2005) der Rektorin oder dem Rektor zu. 4.4 Aus den dargelegten Rechtsgrundlagen erhellt, dass in der hier massgeblichen Zeit mit aArt. 57 PG i.V.m. aArt. 128 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 5 Satz 1 PV eine genügende gesetzliche Grundlage bestand, die dem Rektor oder der Rektorin der BFH die Kompetenz einräumte, für den Bereich der BFH ein vom kantonalen Personalrecht abweichendes Arbeitszeitmodell einzuführen. Soweit die Argumentation des Beschwerdeführers auf Art. 2 Abs. 2 PG und Art. 18 aAbs. 2 FaG zielt (vorne E. 4.1), geht sie daher ins Leere. Das RAZ wurde sodann zwar vom Schulrat der BFH erlassen (vorne E. 2.3). Das schadet jedoch nicht, da es sich beim Fachhochschulrat um ein der Rektorin oder dem Rektor hierarchisch übergeordnetes Organ handelt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. d des Statuts der Berner Fachhochschule [Fachhochschulstatut, FaSt], einsehbar unter: <www.bfh.ch>, Rubriken «Über die BFH/Leitung, Organisation + Rechtliche Grundlagen/Rechtliche Grundla-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.10.2023, Nr. 100.2020.462U, gen/Berner Fachhochschule») und sie oder er in der hier massgeblichen Zeit dem Fachhochschulrat von Amtes wegen angehörte (aArt. 32 Abs. 2 Bst. b FaG in der ursprünglichen Fassung [BAG 03-114; in Kraft bis 31.12.2022]; im Ergebnis gleich der [ehemalige] Rektor der BFH in seiner Stellungnahme vom 22.8.2019 an die FIN S. 2 [Akten FIN pag. 34-32] und in seiner Vernehmlassung vom 12.1.2018 an die ERZ im Kündigungsverfahren S. 4 f. [Personaldossier 7A act. 13.54]). 4.5 Zu Art. 21 aFaV (Fassung vom 17.12.2008 [BAG 09-012]) ist Folgendes festzuhalten: Er regelte gemäss seinem Artikeltitel den «Auftrag» der Dozentinnen und Dozenten und bestimmte in seinem Abs. 3, dass der Auftrag periodisch angepasst wird (Satz 1) und der Schulrat das Nähere durch Reglement regelt (Satz 2). Es ist deshalb – wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht (vgl. Beschwerde S. 10 Rz. 36) – nicht einzusehen, inwiefern Art. 21 Abs. 3 aFaV als gesetzliche Grundlage für das RAZ herhalten soll. Daran ändert nichts, dass mit dem zweiten Satz von Art. 21 Abs. 3 aFaV (eingefügt mit der Änderung vom 17.12.2008) die Rechtsgrundlage für das «Dozierendeneinsatzplanungsreglement» geschaffen werden sollte (vgl. Vortrag der ERZ vom 1.12.2008 zur Verordnung über die Universität [Änderung] S. 13), das offenbar mit Inkrafttreten des RAZ aufgehoben und von diesem abgelöst wurde (vgl. Art. 10 RAZ). Mit dem Inkrafttreten der neuen FaV auf den 1. Januar 2023 wurde denn auch eine Gesetzesgrundlage geschaffen, die nun den Regierungsrat mit Subdelegationsermächtigung an den Fachhochschulrat ausdrücklich dazu ermächtigt, u.a. im Bereich «Arbeitszeitmodell» von der bernischen Personalgesetzgebung abweichende Bestimmungen zu erlassen (vgl. Art. 18 Abs. 2 Bst. e und Abs. 3 FaG i.V.m. Art. 22 FaV); dies obwohl Art. 21 aFaV praktisch wortlautidentisch in Art. 35 FaV überführt wurde und diese Regelung gemäss dem Verordnungsgeber auch inhaltlich der Vorgängerbestimmung entsprechen soll (vgl. Vortrag der BKD vom 16.11.2022 zur FaV [Totalrevision] S. 18, einsehbar unter <www.rr.be.ch>, Rubriken «Beschlüsse/Beschlüsse suchen», Suche nach Geschäfts-Nr. 2021.BKD.16799). Nicht näher einzugehen ist nach dem in E. 4.4 Erwogenen schliesslich auf die im Ingress des RAZ erwähnten Weisungen ERZ 2002. Diese «ermächtigten» die BFH ausdrücklich zum Erlass von «Weisungen» über abweichende Arbeitszeitmodelle für ihre Mitarbeitenden (Ziff. I Abs. 1 Bst. b). Damit wurde kein Recht gesetzt. Immerhin
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.10.2023, Nr. 100.2020.462U, geben diese Weisungen – sie wurden erst durch den Beschluss der ERZ vom 15. September 2013 über die Arbeitszeitformen ersetzt (in Kraft getreten am 1.10.2013, vgl. Ziff. 4 des Beschlusses [Akten FIN pag. 31]) – aber das im Zeitpunkt des Erlasses des RAZ herrschende Verständnis wieder und unterstreichen, dass die BFH befugt sein sollte, für ihr Personal eigene Regelungen über die Arbeitszeitmodelle zu erlassen. 4.6 Zusammenfassend stützte sich das RAZ auf eine genügende gesetzliche Grundlage. Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich als unbegründet. 5. Der Beschwerdeführer kritisiert die auf das RAZ gestützte Gehaltsrückforderung auch inhaltlich. 5.1 Er macht geltend, beim auf dem RAZ/REMZ basierenden Arbeitszeitmodell «Leistungsvereinbarung» handle es sich gar nicht um ein Arbeitszeitmodell. Denn die BFH habe damit nicht «Lage und Verteilung der Arbeitszeit» geregelt; sie habe vielmehr Arbeitszeit willkürlich neu definiert, indem sie bestimme, für welche Arbeiten wie viele Stunden angerechnet werden. Werde (wie bei ihm) vertraglich eine Entlöhnung nach Arbeitszeit vereinbart, sei die geleistete oder «dem Arbeitgeber zur Verfügung gestellte Zeit» massgebend (gemeint wohl: Zeit, während der die oder der Angestellte sich zur Verfügung der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers hält), und zwar «nach der üblichen Methode der Zeitbestimmung». Die BFH habe ihm als Arbeitnehmer das Risiko für seine Akquisitionsbemühungen überantwortet, indem sie ihm die «Kosten» für nicht zustande gekommene Projekte aufgebürdet habe, obschon sein Arbeitseinsatz überdurchschnittlich gewesen sei (Beschwerde S. 6 Rz. 18, S. 10 Rz. 34 f., S. 13 Rz. 45). 5.2 Gemäss Art. 1 Abs. 1 RAZ gilt für Dozierende und in der Lehre tätige wissenschaftliche Mitarbeitende und Assistierende das Arbeitszeitmodell «Leistungsvereinbarung». Die Departemente planen die von den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern im Abrechnungszeitraum zu erbringenden Einsätze; für ihre Einsätze erhalten die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter pauschale
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.10.2023, Nr. 100.2020.462U, Zeitgutschriften (Art. 2 Abs. 2 RAZ). Nach Art. 3 Abs. 1 RAZ wird unwiderlegbar vermutet, dass der tatsächliche Zeitaufwand für die in der Einsatzplanung erfassten Einsätze den Zeitgutschriften in der Einsatzplanung entspricht. Für jede Mitarbeiterin und jeden Mitarbeiter wird pro Abrechnungszeitraum eine Leistungsvereinbarung erstellt, die im Minimum die Einsatzplanung und den Zeitübertrag enthält (Art. 6 Abs. 1 RAZ); bei wesentlicher Veränderung der der Einsatzplanung zugrunde liegenden Verhältnisse wird die Leistungsvereinbarung angepasst (Art. 6 Abs. 2 RAZ). Die Departemente bereinigen und verschicken die Leistungsvereinbarungen des auslaufenden Abrechnungszeitraums bis spätestens 60 Tage nach Beginn des folgenden Abrechnungszeitraums (Art. 6 Abs. 3 RAZ). Von Mitarbeitenden, die ihre bereinigte Leistungsvereinbarung nicht innerhalb von 30 Tagen nach dem Versand begründet bestreiten, wird vermutet, dass sie diese anerkannt haben (Art. 6 Abs. 4 RAZ). Nach Art. 6 Abs. 5 RAZ gilt die Anerkennung der Leistungsvereinbarung durch die Mitarbeiterin oder den Mitarbeiter als Bestätigung dafür, dass die Soll-Arbeitszeit korrekt berechnet wurde (Bst. a), die Einsatzplanung korrekt erstellt wurde (Bst. b), der Zeitübertrag korrekt vorgenommen wurde (Bst. c) und keine weiteren Ansprüche aus dem auslaufenden sowie aus früheren Abrechnungszeiträumen mehr bestehen (Bst. d). 5.3 Der Beschwerdeführer vermag nicht aufzuzeigen, inwiefern das Arbeitszeitmodell «Leistungsvereinbarung» bzw. dessen Anwendung auf ihn gegen Recht verstossen haben soll: 5.3.1 Zunächst ergibt sich bereits aus Art. 14b Abs. 1 aFaV, dass der Beschwerdeführer als Dozent von der Arbeitszeiterfassung ausgenommen war. Es kann deshalb für die Frage der Arbeitszeit von vornherein nicht die Zeit massgebend sein, während der er tatsächlich gearbeitet bzw. sich zur Verfügung seiner Arbeitgeberin (BFH) gehalten hat. Dem steht nicht entgegen, dass er im Monatslohn angestellt (vgl. Arbeitsvertrag vom 14.11.2014 [Personaldossier 7A act. 8.11]) und seine Entlöhnung folglich nach Zeitabschnitten bemessen war (sog. Zeitlohn; vgl. auch Art. 319 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts [OR; SR 220]). Denn die Frage der Lohnform (z.B. Zeitlohn oder Leistungslohn) ist eine andere als jene des Arbeitszeitmodells. Anders gesagt lässt sich aus dem Umstand, dass ein Zeitlohn vereinbart
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.10.2023, Nr. 100.2020.462U, bzw. geschuldet ist, nicht zwingend ableiten, dass es für dessen Entrichtung auf die tatsächliche Arbeitszeit ankommt. So ist etwa beim Arbeitszeitmodell der Vertrauensarbeitszeit Mehrarbeit nicht relevant, obwohl ein Zeitlohn (regelmässig als Monatslohn ausgestaltet) vereinbart ist. 5.3.2 Weiter erscheint das von der BFH praktizierte System mit pauschalen Zeitgutschriften (vgl. Art. 2 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 1 RAZ) durchaus zulässig. Eine «willkürliche Neudefinition der Arbeitszeit» liegt darin jedenfalls nicht. Der Beschwerdeführer kritisiert das System soweit ersichtlich einzig in Bezug auf den Bereich der Projekte (samt dazugehöriger Akquisitionstätigkeiten), nicht jedoch in Bezug auf die Lehrtätigkeit (vgl. Beschwerde S. 7 f. insb. Rz. 21, 25 f.). Am Departement WGS waren für die Zeitgutschriften von Projekten die Art. 11 f. Ausführungsbestimmungen WGS massgebend. Inwieweit diese (abstrakte) Regelung bzw. deren Anwendung gegen Recht verstossen soll, legt der Beschwerdeführer nicht substanziiert dar. Er stört sich denn auch vielmehr daran, dass ihm angeblich für (unverschuldet) nicht zustande gekommene Projekte keine Zeitgutschriften gewährt wurden (vgl. Beschwerde insb. S. 13 Rz. 45). Dazu ist Folgendes zu erwägen: 5.3.3 Der Beschwerdeführer stellt zu Recht nicht in Frage, dass er einer Akquisitionspflicht unterlag (vgl. vorne E. 2.1). Zudem ist die vorinstanzliche Feststellung unbestritten geblieben, dass erfolgreich akquirierte Forschungsprojekte für die BFH zu einem Drittmittelertrag führen, mit dem sie die Arbeitsleistungen der projektleitenden Dozentinnen und Dozenten sowie von weiteren wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern finanziert (vgl. angefochtener Entscheid E. 2). Was die gerügten ausgebliebenen Zeitgutschriften betrifft, ist weder geltend gemacht noch aus den Akten ersichtlich, dass der Beschwerdeführer die vom Departement bereinigten Leistungsvereinbarungen der betreffenden Abrechnungszeiträume – in seinem Fall Studienjahre (vgl. vorne E. 2.4) – jeweils fristgerecht bestritten hat (vgl. Art. 6 Abs. 3 und 4 RAZ). Diese implizite Anerkennung der Leistungsvereinbarungen gilt als Bestätigung dafür, dass u.a. der jeweilige Zeitübertrag korrekt vorgenommen wurde und keine weiteren Ansprüche aus dem auslaufenden sowie aus früheren Abrechnungszeiträumen mehr bestehen (Art. 6 Abs. 5 Bst. c und d RAZ; vgl. vorne E. 5.2). Auch dies musste dem Beschwerdeführer damals bekannt sein. Die bereinigten Leistungsvereinbarungen können
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.10.2023, Nr. 100.2020.462U, deshalb im vorliegenden Verfahren grundsätzlich nicht mehr zur Diskussion gestellt werden. Ohnehin zeigt der Beschwerdeführer aber nicht konkret und nachvollziehbar auf, inwieweit die bereinigten Leistungsvereinbarungen bzw. die daraus resultierenden Zeitüberträge rechtsfehlerhaft sein sollen, sei es z.B. wegen Rechnungsfehlern oder unterlassener Anpassung infolge Änderung der einer Vereinbarung zugrunde liegenden wesentlichen Verhältnisse. Unter diesen Umständen geht auch der von ihm am Rande erhobene und kaum substanziierte Vorwurf des Arbeitgeberverzugs ins Leere (vgl. Beschwerde S. 12 Rz. 43). 5.4 Der inhaltlichen Kritik des Beschwerdeführers kann somit ebenfalls nicht gefolgt werden. 6. Weitere Rügen bringt der Beschwerdeführer nicht vor. Er beanstandet – anders als noch vor der FIN (vgl. angefochtener Entscheid E. 9.1 f.) – insbesondere nicht mehr, der Minussaldo von 200 Stunden sei nicht nachvollziehbar bzw. die pauschale Kürzung um 186,90 Stunden (vgl. vorne E. 2.4 am Ende) sei willkürlich (vgl. Beschwerde an die FIN S. 5 [Akten FIN pag. 19]). Zu Recht unbestritten geblieben ist sodann auch vor Verwaltungsgericht, dass das PA die streitige Rückforderung mangels abweichender Bestimmungen in der Fachhochschulgesetzgebung gestützt auf Art. 64 Abs. 1 PG verfügt hat. Schliesslich macht der Beschwerdeführer keinen der Gründe nach Art. 64 Abs. 3 PG geltend, gestützt auf welche von der Rückforderung abzusehen wäre. 7. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit das Verfahren nicht als gegenstandslos abzuschreiben ist (vgl. vorne E. 1.2). Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 57 Abs. 1 Bst. b des Finanzhaushaltsgesetzes vom 15. Juni 2022 [FHG; BSG 620.0] im Umkehr-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.10.2023, Nr. 100.2020.462U, schluss; bis zum 31.12.2022 Art. 67 Abs. 1 Bst. b des Gesetzes vom 26. März 2002 über die Steuerung von Finanzen und Leistungen [FLG; BAG 03-115] in der Fassung vom 20.11.2012 [BAG 13-023]); für das teilweise Unterziehen des Kantons Bern rechtfertigt sich keine Kostenausscheidung. Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG). 8. In Frage steht eine vermögensrechtliche Streitigkeit auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse. Da der Streitwert die Grenze von Fr. 15'000.-- nicht erreicht (vgl. vorne E. 1.3 und E. 3 einleitend), ist das Urteil nur für den Fall, dass sich Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen sollten, mit dem Hinweis auf das Rechtsmittel der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu versehen (Art. 83 Bst. g sowie Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110]). Ansonsten kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben werden (Art. 113 BGG). Demnach entscheidet die Einzelrichterin: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit das Verfahren 100.2020.462 nicht gegenstandslos geworden ist. 2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.--, werden dem Beschwerdeführer auferlegt und dem geleisteten Kostenvorschuss in der gleichen Höhe entnommen. 3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 4. Zu eröffnen:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.10.2023, Nr. 100.2020.462U, - Beschwerdeführer - Beschwerdegegner und mitzuteilen: - Berner Fachhochschule - Bildungs- und Kulturdirektion des Kantons Bern Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und 113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) oder, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. BGG geführt werden. Gegebenenfalls ist in der Begründung auszuführen, warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. i.V.m. Art. 85 Abs. 1 BGG erreicht Fr. 15'000.-- nicht.